PROHIBICION MUNICIPAL DEL GLIFOSATO.

¿LA SENTENCIA EN EL CASO GUALEGUAYCHU

OMITE EL PRINCIPIO PRECUATORIO?

 Enrique J. Marchiaro

 Publicado en Boletín digital Rubinzal Culzoni, 22-10-24. Cita: RC D 584/2024

 

SUMARIO:

1-Prohibición local de uso vs. de comercialización.

2-Principales temas tratados en la sentencia.

3-¿Se omitió el principio precautorio?

Bibliografía.

 

1-Prohibición local de uso vs. de comercialización:

 

Hace 15 años comenzamos a tratar un tema que requería claridad en el debate sobre glifosato: la competencia municipal (Marchiaro, 2011), pues en dicho ámbito se daban importantes avances que bien podían luego ser replicados horizontal o verticalmente.

Por entonces la literatura científica -sobre todo de la ciencia dura- recién comenzaba. El primer estudio que se realizó a partir de la histórica sentencia “Peralta” (UNL, 2007) daba cuenta de la necesidad de investigaciones concretas y en terreno sobre los efectos en el medio ambiente y la salud del glifosato.

Pasados casi 20 años de aquel estudio, quién fuera su coordinador y a partir de cuatro décadas de intensa labor en el área de la química, publica una revisión actualizada del estado del tema en Argentina, cuyas conclusiones son contundentes en relación a que ha cesado la duda sobre los efectos negativos de este producto (Beldoménico, 2021).

Al día de hoy la regulación nacional y de gran parte de las provincias siguen ancladas en el paradigma agropecuario clásico; sin embargo, hay una creciente tendencia subnacional y local que pone el foco en la dimensión ambiental y sanitaria.

La competencia ambiental y sanitaria municipal en relación a los agroquímicos tiene un punto de partida fundamental: debe distinguirse zona urbana de suburbana-periurbana y rural: sobre las dos primeras ninguna duda hubo de la competencia local para prohibir derechamente el uso del glifosato; en cambio sobre zona rural pura hay una serie de grises competenciales.

Vale aclarar que una prohibición total municipal en zona rural por razones agropecuarias es inconstitucional, pues esta materia es nacional-provincial. Ese es el único punto con validez actual de la doctrina de la corte cordobesa de “Chañar Bonito” de 2007, pues la falta de fundamentos técnicos endilgados entonces a la ordenanza de Mendiolaza hace tiempo que dejaron de ser tales (Berros, 2015).

La prohibición total municipal en zona rural puede darse por excepción por razones ambientales y sanitarias en tanto haya incompatibilidad plena del glifosato con producciones rurales, ambientales o turísticas previas que se tutelan desde lo local, lo cual verificamos en Villa de Merlo, El Bolsón, Bariloche, Cholila y Lago Puelo. Se agregó Rosario hacia el 2018 que tiene una zona rural pequeña en interfasse de difícil distinción con la suburbana.

Y finalmente Gualeguaychú, primer municipio que determina la prohibición total en zona una zona rural muy amplia. Esta es la razón de la importancia del fallo en análisis.

Claro que los municipios entrerrianos tienen una base constitucional fuerte que no existe en otras provincias, pues el art. 240 inc. 21-g de su constitución establece que  “Podrán ejercer acciones de protección ambiental más allá de sus límites territoriales, en tanto se estén afectando o puedan afectarse los intereses locales.”

La ordenanza además de prohibir el uso avanzó sobre comercialización, aspecto muy complejo, pues la regla en nuestro federalismo clásico impone una veda a los municipios respecto de la interferencia absoluta sobre cláusula de comercio (Abalos, 2011).

La excepción a ello se presenta cuando media absoluta incompatibilidad de un producto de circulación nacional por razones ambientales o sanitarias en sede local, tal el caso de la pirotécnica sonora, confirmada por una tendencia judicial creciente.

“Las ordenanzas municipales que prohíben o restringen la fabricación, comercialización y uso de pirotecnia en determinadas localidades, deben conseguir la optimización de la protección ambiental y para ello, pueden ser diferentes a las de jerarquía superior y con, ello, no violan la supremacía federal, siempre y cuando la discrepancia radique en que la regla inferior protege más que la superior. Entiendo que, el planteo referido a la interferencia en materias que son competencias del legislador nacional, debe tenerse cuanto antes por superado ante el nuevo constitucionalismo y sus principios, porque argumentar, a la luz del paradigma ambiental y del federalismo moderno que las municipalidades incurren en un abuso de su poder de policía municipal -cuando por medio de sus normativas complementan la protección de derechos fundamentales dentro de sus ámbitos domésticos-, no solo supone forzar la C.N., sino que implica otorgar a la cláusula comercial una amplitud desmesurada” (Pioletti, 2019).

Dicho de otro modo, al momento de presentarse este debate judicial, la prohibición local de uso de glifosato no tenía ya mayores dificultades en el plano competencial, mientras que la prohibición local de comercialización era y sigue siendo un punto difícil.

El tribunal hubiese podido distinguir uso de comercialización, pero optó por ajustarse a una sola premisa: la necesidad de “determinado tipo” de prueba científica para fundar la ordenanza en su totalidad.

 

2-Principales temas tratados en la sentencia:

 

El 30 de setiembre de 2024 la Cámara Cont. Adm. Nro. 2 con asiento en Concepción del Uruguay dictó sentencia en la causa “Sociedad Rural Argentina y otros c/ Municipalidad de San José de Gualeguaychú s/ Acción de inconstitucionalidad”.

Extractamos los considerandos que hacen el eje del debate, así a partir de la pág. 18 se describe el marco competencial municipal en relación al poder de policía ambiental y sanitario, comenzando con la clásica tesis de la interferencia que el propio tribunal aclara que no se aplica a partir de 1994 en relación a lo ambiental.

Desde la pág. 25 se describe como el Poder Judicial asume hoy una función de “definición del contenido mínimo esencial de los derechos constitucionales”…”contenido mínimo esencial rebasado cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable o lo dificultan más allá de lo razonable”.

En este punto el fallo adolece de este problema: siendo un caso ambiental-sanitario-colectivo solo se detiene a determinar el contenido mínimo del derecho de propiedad de la parte actora, sin hacerlo también respecto del derecho en cabeza de la demandada. Se confirma así una limitación de nuestro derecho, cuál es su inclinación natural por los derechos individuales respecto de los colectivos (Gil Domínguez, 2005).

Y de pág. 27 a la 30 se desarrolla lo que es prácticamente el único argumento, que no radica en la falta de competencia municipal para prohibir de modo total este producto, sino en la falta de estudios concretos que lo determinen.

Así comienza a delinearlo en la pág 28 in fine:” Pues bien, el último test de legalidad sustantiva reposa en corroborar si, coexistiendo con restricciones vigentes de otro nivel gubernativo, el municipio acreditó con pruebas concretas la necesidad de una mayor restricción en su territorio”.

“En trance de dar solución al interrogante, del numeroso elenco de estudios y dictámenes contenidos en el expediente que sirviera de fuente a la ordenanza, relevo que ninguno de ellos alude en concreto al territorio de Gualeguaychú. El expediente resulta huérfano de algún estudio que traduzca el impacto del glifosato sobre las fuentes de agua o suelos de su ejido. Tampoco obran estudios clínicos sobre el incremento de patologías en su población a raíz del uso y aplicación de la sustancia en su territorio. La citada orfandad no deja de suscitarme cierta perplejidad, pues si para habilitar la radicación de nuevas industrias la autoridad exige, entre otros instrumentos, la presentación de estudios de impacto ambiental, no se alcanza a comprender por qué razón el municipio no relevó indicadores sanitarios y ambientales propios con carácter previo al dictado de la ordenanza”.

En la pág. 29 lo dice en otras palabras: “Aclaro que la solución no puede provenir de estudios generales, pues ninguna política pública podría justificarse con base en una respuesta pensada para una realidad diferente”·

Finalmente, en lo que seguramente será una “sorpresa” para la parte actora, al final de la citada página concluye con que “En definitiva, no resulta inconstitucional que, invocando y acreditando reales razones excepcionales imperantes en su territorio, el municipio decida prohibir en su ejido el uso y aplicación del glifosato, pero decidirlo sin acreditarlas, sí lo es".

Una atenta lectura de la sentencia impone una pregunta elemental: ¿Por qué razón no se aplicó el principio precautorio respecto de un caso típico, como son los agroquímicos? ¿Una omisión de este tipo determina su invalidez, cuanto menos argumental? ¿O el Tribunal solo no dio por probado dicho principio, aunque no lo enunciara expresamente?

 

3-¿Se omitió el principio precautorio?

 

La sentencia hace expresa referencia a la contestación de demanda en la que se indica el amplio debate dado en el Concejo Municipal con participación de todos los sectores interesados, de los que aquí solo indicamos a aquellos que tienen relación con el tema “prueba del principio precautorio”: el Bioquímico Daniel Verzeñassi, la Bióloga Zoóloga Adriana Manzano y el Dr. Damián Marino.

Tenemos entonces que tres reconocidos científicos argentinos en la materia que expusieron en sede municipal en audiencias públicas, aplicando a esta localidad aquello que aconseja una “parte” de la ciencia argentina e internacional. Decimos parte porque el terma esta atravesado por la controversia científica (Tubio, 2019).

 ¿Qué diferencia habría entre una exposición que obra en un expte. municipal y una testimonial del mismo experto en sede judicial? ¿Son necesarios otros estudios cuando en la causa se acompañaron al menos cinco informes que acreditan evidencia acumulada aplicable a cualquier lugar de la Argentina? ¿Acaso la ciencia no tiene alcance universal?

“La prueba científica, dentro del ámbito del derecho probatorio, ha comenzado a tematizarse con mayor énfasis en los últimos años de cara a polifacéticos problemas en los que la misma se advierte como relevante…Se trata de un tipo de prueba pericial en el que las ciencias poseen centralidad y puede ser producida dentro del proceso judicial conforme a sus reglas, o bien, por fuera del mismo como sucede con pluralidad de informes, datos, artículos científicos publicados, etcétera, que son traídos a la escena judicial pero no fueron producidos para ello específicamente (Berros, 2019).

La contestación de demanda, a la que remite en el punto el considerando señalado, indica que en el Expte de la Ordenanza impugnada obra el exhaustivo trabajo de recopilación realizado por el Técnico Rossi Eduardo, “Bibliografías argentinas sobre impactos de agrotóxicos”, que reseña 500 citas de literaturas científicas de investigaciones nacionales sobre impactos de agrotóxicos al 10-4-2017.

Un texto de esta naturaleza es de aplicación directa respecto del principio precautorio, del mismo modo que el informe del Conicet de 2016 sobre la cuenca del Paraná, que comprueba que la carga máxima cuantificada de agrotóxicos en las precipitaciones locales es hasta 20 veces superior a la registrada en USA y que las muestras del estudio se hicieron en Pcia. de Bs As, Córdoba, Santa Fe y Entre Ríos.

Por ello es erróneo lo afirmado en la pág. 29 sobre que “Aclaro que la solución no puede provenir de estudios generales, pues ninguna política pública podría justificarse con base en una respuesta pensada para una realidad diferente”.

El principal déficit del fallo se da en la forma en que valora la prueba científica obrante, pues no lo hace a la luz del principio precautorio, sino más bien de criterios clásicos ya superados en el derecho argentino.

La Cámara bien podría haber dado por válida la norma para su puesta en vigencia y por el mismo principio precautorio -que es móvil y no dogmático- ordenar la realización de estudios posteriores para comparar si hubo o no mejoras en el ambiente, criterio que siguieron la mayoría de los tribunales argentinos en la materia (Marchiaro, 2022-1).

En cuanto a que “La citada orfandad no deja de suscitarme cierta perplejidad, pues si para habilitar la radicación de nuevas industrias la autoridad exige, entre otros instrumentos, la presentación de estudios de impacto ambiental, no se alcanza a comprender por qué razón el municipio no relevó indicadores sanitarios y ambientales propios con carácter previo al dictado de la ordenanza”, ello puede determinar lo contrario: que las producciones agropecuarias con agroquímicos se habiliten con EIA previa (Pereyra y otros, 2018).

Es que la prueba del obrar municipal se debía limitar respecto del principio precautorio, para el cual solo se requiere  “un umbral de acceso…ya que de lo contrario siempre se puede argumentar que cualquier actividad en el futuro cercano o lejano podrá causar daños” (Lorenzetti, 2008).

A esta altura del debate científico y jurídico argentino dicho umbral se ha traspasado ampliamente. Doy testimonio de ello porque acompaño este debate desde la sentencia dada en “Peralta” en 2007, cuando entonces no entendíamos cuál era el problema jurídico.

“Siempre hemos insistido en que debe primar un equilibrio entre la visión agronómica, ambiental y sanitaria, pues durante 20 años solo se aplicó el criterio agronómico-productivo, con lo cual el equilibrio ha sido roto. Su restablecimiento impone restaurar el aspecto ambiental y sanitario, por ende, las líneas protectorias sobre la contaminación aguda, pero también crónica (con prohibiciones mayores en distancia y en tipo de productos) aparecen como razonables, en tanto aplican el principio precautorio.” (Marchiaro, 2022:97).

Prueba de ello son las leyes provinciales con foco en lo sanitario-ambiental que fijan líneas de protección muy amplias (Chaco, San Luis) y la de dos provincias que prohibieron el uso y comercialización total del glifosato (Chubut y Misiones).

 Con el criterio de esta sentencia no tendrían validez dichas leyes, pues se fundan del mismo modo que la ordenanza, lo cual analizamos en cada caso respecto de su validez competencial (Marchiaro, 2019).

 Otro tanto pasaría con sentencias de la CSJN como “Nobleza Piccardo SA c/Provincia de Santa Fe” del 2015, donde se interpreta el artículo 41 junto a otros en una clara concepción de salud pública federal concertadora, avalando la prohibición subnacional de publicidad por encima de la nacional, sin caer en la interferencia absoluta y mucho menos falta de estudios específicos.

La sentencia en su pág. 29 in fine culmina su desequilibrio probatorio, pues aplica el Reglamento de Ejecución 2023/2660 de la UE por el que se desecha el informe de la IARC y se renueva la calificación del glifosato, cuando ese mismo año se publicó en Argentina el resultado del informe SPRINT (Transición Sostenible de Protección Vegetal: Un Enfoque de Salud Global) financiado por la UE y con participación del INTA.

“El estudio de investigación reveló una presencia generalizada de pesticidas y productos de degradación en el agua potable de la región pampeana. Un alto porcentaje de pesticidas y productos de degradación, 69% en suministro público y el 89% en suministro privado fueron encontrados en al menos una muestra”, cuentan los resultados. “Aunque las empresas locales de suministro de agua controlan la calidad del agua potable para detectar pesticidas y productos de degradación en cumplimiento de la normativa argentina, la población está expuesta a productos químicos que no son monitoreados por la obsolescencia de las normas vigentes.” (Rebossio, 2024).

            La Cámara exigió estudios propios, sin embargo, aplicó el criterio internacional menos protectorio frente al mayor estudio nacional realizado, ambos con plena difusión pública al momento de su resolución.

Otros tribunales argentinos concluyeron lo contrario cuando se debatió la insuficiencia de la legislación nacional sobre arsénico en agua potable y se aplicó judicialmente los estándares de la UE: La CSJ de Córdoba en “Cooperativa de Obras y Ss. Pcos. de Río Cevallos” del 16-5-2003 o la Cám. Federal de Rosario en “Cortese” del 15-10-2020.

            Estamos cerca de cumplir 20 años del inicio del actual modelo agropecuario argentino, por esta razón fallos como el presente -más allá de su resolución concreta- no contribuyen a la comprensión pública del tema.

           

BIBLIOGRAFÍA:

-Abalos, María G. “Competencias provinciales y municipales en materia ambiental”, exposición en “XX Encuentro de profesores de derecho constitucional”, AADC, Mendoza, 2011.

-Beldoménico, Horacio. “Impacto de los plaguicidas en los alimentos, el ambiente y la salud en Argentina. Revisión y propuestas superadoras” www.researchgate.net/publication/356542393, Rafaela, 2021.

-Berros, María Valeria. “Decisiones judiciales sobre el contenido de la competencia regulatoria local en materia de riesgos ambientales controvertidos en Argentina”, REDAE, nº 21, pág 203-210, julio, diciembre de 2015.

-Berros, M. V. “Una decisión a favor de la protección de la naturaleza y de las personas que trabajan y se educan en las escuelas rurales”, La ley, T.2019-D.

-Gil Domínguez, Andrés. “Neoconstitucionalismo y derechos colectivos”, Ediar, 1º ed, Bs. As, 2005.

-Lorenzetti, Ricardo. “Teoría del derecho ambiental”, 1º ed, La Ley, Bs. As, 2008.

-Marchiaro, Enrique J. “Soja y derecho municipal-ambiental”, 1º ed, Ediar, Bs As, 2.011.

-Marchiaro, E “Prohibición total del glifosato en la Provincia de Chubut”, Microjuris, versión digital, Cita MJ-DOC-15056-AR | MJD15056, 27-9-2019.

-Marchiaro, E. “La autonomía municipal en el derecho ambiental y urbano argentinos”, Ediar, Bs. As, 2022.

-Marchiaro, E.  “Glifosato. Cinco cortes provinciales lo alejan del periurbano”, Diario La Ley Litoral, nro. 4,Bs As, julio de 2022.

-Pereyra Queles, Juan Ignacio y otros. “Informe paralelo al 4º Informe Rca. Argentina sobre cumplimiento Pacto DESC…en uso intensivo de pesticidas”.  https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/TreatyBodyExternal/SessionDetails1.aspx?SessionID=1200&Lang=en., 2018.

-Pioletti, S. “Potestades municipales y el derecho a la salud: la prohibición de pirotecnia en el nuevo contrato social ambiental”, Revista “Igualdad, autonomía personal y derechos sociales”, ADA, nro. 9, Bs As, 2019:195.

-Rebossio, Alejandro. “Un estudio del INTA revela que la concentración de pesticidas en el agua potable de la pampa húmeda supera los límites” en Diario Ar, www.eldiarioar,com. Bs. As, 2-1-2024.

-Tubio, María G. “Debate sobre la toxicidad del herbicida Glifosato en Argentina. Análisis de un Diferendo” (tesis de maestría, UNQ), Repositorio Institucional Digital de Acceso Abierto de la UNQ, Bs As, 2019.

-Universidad Nacional del Litoral. “Informe Expte. 542212 dirigido al Juzgado Civil de San Jorge en la causa “Peralta” en www.unl.edu.ar,Santa Fe, 10-9-2007.

 

Título: Consultas ambientales locales mediando negativa provincial
Autor: Marchiaro, Enrique J.
Fecha: 29-ago-2022
Cita: MJ-DOC-16742-AR | MJD16742 MICROJURIS VERSION DIGITAL.
Producto: MJ
Sumario: I. La autonomía municipal en clave ambiental. II. Los municipios frente al
extractivismo. III. Licencia social y consultas ambientales locales.
Por Enrique J. Marchiaro (*)
Resumen:
Desde el año 2003 la consulta popular ambiental de Esquel -ratificada por la CSJN en
«Villivar»- abrió el camino a numerosos gobiernos locales para fundamentar con mayor
fortaleza este elemental derecho colectivo.
Sin embargo, la jurisprudencia de varias cortes provinciales no lo reconoció, lo que requiere
aclarar algunos puntos de lo que debería estar ya fuera de debate.
I. LA AUTONOMÍA MUNICIPAL EN CLAVE AMBIENTAL
La relación derecho municipal-derecho ambiental es una de las más ricas de nuestro sistema
jurídico. Una relación tan intensa que en algunos casos puede desplazar el eje desde los
respectivos subsistemas hacia la interrelación. De este modo, autonomía municipal y medio
ambiente se modifican, verificándose en el mundo del derecho lo que es una de las constantes
contemporáneas: la creación de interfasses.
Así lo proponemos en nuestra reciente obra (1), partiendo de una noción de la autonomía
municipal de tipo relacional, no reactiva ni sustancial: «La autonomía no se refiere tanto a
materias concretas, competencias exclusivas o sectores estancos, como al reconocimiento de
poderes de acción en cuanto ésta afecte a los intereses locales» (2).
El derecho municipal capta el fenómeno ambiental, como cualquier otro que incida sobre la
vida local. Y aunque muchas de estas incidencias no están vinculadas directamente a la
materia municipal -como es la política energética- si lo están de modo indirecto en la medida
que haya impacto sobre lo urbano, suburbano y aun rural municipal.
Las transformaciones son la constante del derecho municipal.Desde la mutación de su objeto
de regulación -la ciudad- (3) a las transformaciones de la forma en que se produce el derecho
en todas sus escalas, pues lo jurídico no solo existe en la esfera nacional sino en la
subnacional y transnacional, donde el fenómeno de los derechos humanos, pero también del
derecho global, ganan terreno día a día.
Los estándares que fijan los tribunales internacionales de derechos humanos, así como los
criterios técnicos de organismos globales públicos -como la OMS- o no públicos -como el
Codex Alimentarius- inciden directamente sobre el derecho municipal, es más, este último en
ocasiones toma más rápido estos criterios que el derecho nacional, produciéndose una
transformación de abajo para arriba.
Así lo reconoció 20 años atrás la Corte Suprema de Córdoba en autos «Cooperativa de Obras
y Ss. Pcos. de Río Ceballos c/ Municipalidad de Río Ceballos» del 16-5-2003 donde se validó
una ordenanza municipal que imponía mayores exigencias que las fijadas por Provincia
respecto de la calidad del agua en función de parámetros de la OMS.
Nuestra disciplina opera entonces como un «derecho en red» y no como un corte o rama del
sistema jurídico. El derecho municipal, entonces, se reconoce como un derecho plural, inter
derecho e inter social, abierto a lo público no estatal, heterárquico y fuera del equilibrio. Algo
similar a lo que ocurre por cierto con el derecho ambiental (4).
Los casos en que se delimita la autonomía lejos están de los artículos 123 y 75 inc. 30 de la
CN que tratan directamente la materia municipal, pues la misma está contemplada de modo
implícito en el art. 41 pero también en el art. 75 inc.22.
Así se abre un abanico de competencias muy amplias, pues el poder de policía municipal
vinculado a lo ambiental, a la salud pública, al ordenamiento territorial y a otros tópicos
concurrentes permite un ejercicio autonómico profundizado, que incluso viene ampliado por el
nuevo artículo 240 del Código Civil y Comercial (5).
La pregunta no radica en determinar si el municipio pueda imponer más exigencias que Nación
y Provincia, sino en «que materias puede hacerlo», sobre todo cuando estos dos últimos
omiten controles y-o son parte activa de posibles afecciones al medio ambiente y la salud
pública, en cuyo caso precisamente tratan de no quedar expuestos institucionalmente si media
obrar municipal.
II. LOS MUNICIPIOS FRENTE AL EXTRACTIVISMO
Lo relativo a la materia energética lejos está de ser una competencia municipal, ahora bien,
dicha actividad siempre se ejerce sobre un «territorio» que por razones múltiples estará cuanto
menos próximo a un núcleo urbano. No hay actividad económica que no sea «dependiente» de
un mínimo de infraestructura urbana.
Además, toda actividad humana se despliega sobre una triple jurisdicción (nacional-provinciallocal)
de tal modo que el municipio siempre tiene algún tipo de competencia residual que opera
de modo concurrente, con la particularidad que la concurrencia ambiental es absolutamente
diferente a la clásica.
Por ello mismo la regulación y en ocasiones la misma habilitación de extraña jurisdicción de
cualquier actividad no inhibe el poder de policía municipal:desde la puesta de una central
nuclear al desarrollo de la actividad minera o de un emprendimiento megacomercial, siempre
se requiere la autorización local respecto del uso del suelo (entre otros, CSJ de Buenos Aires
en autos «Provincia de Buenos Aires c-Municipalidad de Ensenada» del 18-3-2009).
«Así conservan los estados autónomos, dentro de su jurisdicción, la fiscalización de todo tipo
de actividades que pueden afectar el ambiente, personas y seres vivientes en sus espacios,
con excepción de aquellas cuestiones que sean específicamente declaradas de interés de la
Nación o que resulten alcanzadas por la regla de la interjurisdiccionalidad. La confluencia
jurisdiccional de facultades en cuestiones ambientales abarca en ocasiones zonas no
absolutamente delimitadas que resultan dudosas o inciertas, advirtiéndose como fuentes de
conflictos jurídicos cuyo deslinde exige examinar, desde diferentes perspectivas, las secuelas
que las distintas actividades pueden ocasionar o proyectar sobre el medio ambiente. Igual línea
se sostiene con relación a las facultades municipales dictadas dentro de sus atribuciones para
resguardar la materia ambiental, donde se ha convalidado el ejercicio de las facultades
concurrentes, respaldada en la doctrina de la no interferencia entre los intereses nacionales y
municipales» (6).
Claro que toda política nacional o provincial no puede ser inhibida municipalmente por una
prohibición local sine die, pero no es otro que el propio gobierno local quién determina en que
área de su territorio se desarrollará la misma. Y es por ello que finalmente cabe -y este es el
supuesto más delicado- la posibilidad de no autorización local en la medida que medie
incompatibilidad absoluta por razones medioambientales o de salud pública fundadas.
No se trata de prohibir estas actividades en todo el país o en todos los municipios, sino en
aquellos sitios que requieren especial tutela y si esto no lo realiza la Nación o Provincia el
municipio tendrá dos posibilidades.
La primera es ordinaria y simple: el llamado a consultas populares no vinculantes en el marco
de la LGA. La segunda medida es extraordinaria y compleja:la prohibición de ciertos aspectos
de actividades potencialmente contaminantes como la petrolera o minera en tanto sean
incompatibles, prohibición que puede ser temporal (hasta aprobación de la EIA) o bien
definitiva (tutela área urbana en caso de incompatibilidad absoluta).
En general los superiores tribunales de Río Negro y Neuquén descalificaron el segundo
supuesto, aplicando la tradicional tesis de la repugnancia en relación al poder de policía
concurrente, cuando está muy claro desde 1994 que la concurrencia ambiental funciona de
otro modo.
«El esquema de complemento deriva del denominado federalismo de concertación, o
federalismo cooperativo, por oposición al federalismo clásico que enfatizaba justamente la
separación de las dos esferas políticas. Con la reforma de 1994 este sistema ha
desembarcado plenamente en nuestra constitución. En materia ambiental se ha dejado de lado
la clásica competencia legislativa concurrente en la que el estado federal y el provincial
confluían sobre una misma materia y dirimían sus conflictos sólo a través del principio de
supremacía del orden federal. Este esquema hoy ha sido completado por el de complemento.
Esta es la novedad, ya que en el tercer párrafo del artículo 41 no hay concurrencia en el
sentido tradicional del término» (7).
Si la Provincia habilita un emprendimiento petrolero cerca de zonas urbanas es imposible que
el municipio no opine ni controle en algunos aspectos, desde los colaterales a los centrales,
como es el lugar mismo de la habilitación.
El rígido criterio de los superiores de Río Negro («Provincia de Río Negro c/ Municipalidad de
Allen s/ Conflicto de Poderes» del 16-11-2013) y Neuquén («Fiscalía de Estado de la Provincia
de Neuquén c/ Municipalidad de Vista Alegre s/ Acción de Inconstitucionalidad» 22-12-2017)
no es afín a la concurrencia medio ambiental maximizadora.Una Provincia puede determinar
que no hay incompatibilidad entre cierta actividad extractivista y la zona urbana, pero ello no
anula idéntica potestad municipal, ante lo cual la Provincia o las empresas podrán discutir solo
si el principio precautorio fue bien o mal aplicado, pero nunca la competencia municipal
conexa.
Es imposible que una EIA provincial no cuente con algún tipo de participación municipal, pues
si el municipio en sus usos de suelo no autoriza determinado emprendimiento no se podrá
complementar la EIA en su tramo inicial.
Reconocer una potestad ambiental-municipal amplia no significa abrir una caja de pandora,
metáfora esta que cabe solo para quienes no conocen como funciona el federalismo
contemporáneo y la sociedad compleja, de la que los fenómenos ambientales y
descentralizadores son una de sus fortalezas, no una debilidad.
Veamos entonces que fundamentos jurídicos habilitan las denominadas consultas populares
ambientales locales.
III. LICENCIA SOCIAL Y CONSULTAS AMBIENTALES LOCALES
Aunque no se reconozca la potestad local para regular algún aspecto de las in cidencias que
tienen las actividades petroleras o mineras sobre la zona urbana, periurbana o rural en el
estricto marco del art. 4 de la LGA, quedará siempre la posibilidad de que la población local sea
convocada a consulta popular por parte del municipio.
Hay 6 fundamentos jurídicos que así lo determinan, 3 de orden local y 3 de orden
internacional.
1-Estamos en presencia de una competencia implícita, cual es la de pronunciarse sobre
cualquier tema que tenga incidencia sobre lo local. Está claro que el alcance de dicha consulta
solo será obligatorio respecto de la propia autoridad municipal, pero sin dudas su impacto es
determinante respecto de la denominada «licencia social».
2-Estas consultas son una manifestación de la garantía institucional de la autonomía municipal
(8), la cual siempre se da sobre materia propia, conexa o incluso ajena en la medida que pueda
incidir sobre lo local.
3- El art. 29 de la LGA:«Toda persona tiene derecho a ser consultada y a opinar en
procedimientos administrativos que se relacionen con la preservación y protección del
ambiente», cuya vinculación con lo local en materia ambiental la CSJN reconoció en «Villivar».
4-El art. 3º inc. 4 de la Carta Iberoamericana de la Autonomía Municipal «Deberá consultarse
a los gobiernos locales sobre las cuestiones que les afectan directamente, en general».
5-La «licencia social» no es una mera concesión que hacen las transnacionales extractivas,
sino que se lo impone una práctica de derecho blando. Por ejemplo 74 instituciones financieras
adoptaron los «Principios Equator» que son un marco de administración del riesgo crediticio,
de tal modo que solo se otorgan préstamos a quienes puedan cumplir con los mismos.
6-El acuerdo de Escazú (incorporado en Argentina por ley 27.566) refuerza notablemente la
participación ambiental en todos los niveles y procedimientos, siendo la misma
interdependiente del acceso a la información ambiental (9).
Varios gobiernos locales argentinos convocaron a consultas populares locales -al margen de la
decisión provincial- respecto de proyectos extractivos con incidencia en su territorio, siendo la
jurisprudencia mayoritaria ratificatoria de estas consultas.
El caso emblemático ha sido el de Esquel, donde el 81 % de sus vecinos se expresaron contra
la explotación de la actividad minera en el año 2003, lo que determinó que la Provincia de
Chubut por ley nº 5.001 prohíba la explotación minera a cielo abierto con utilización de cianuro.
Dicha convocatoria local no era clara en sus alcances originarios, si bien se dispuso como de
participación obligatoria: «Nada se dijo acerca del carácter de la misma, es decir, si ella iba a
ser «vinculante». En rigor de verdad, dada la existencia de legislación específica relacionada
con la actividad minera, dicho plebiscito (así se denominó posteriormente a la consulta) no
tenía ninguna fuerza legal, por lo tanto, necesariamente debía asumir el carácter de no
vinculante» (10).
La importancia del caso en materia jurídica está dada en que la CSJN avaló la consulta:«otro
elemento más que agrega la Corte en «Villivar» es que las instancias de participación
desperdigadas por la ley general del ambiente serán obligatorias para las comunidades
jurídicas parciales federales provinciales y municipales (11)».
En cambio, San Juan y Catamarca no reconocen las consultas populares locales, el Tribunal
Electoral de la primera en resolución del 7-5-2007 respecto de la Municipalidad de Calingasta,
«declaró la inaplicabilidad de la ordenanza y efectuó una severa recomendación a las
autoridades municipales de Calingasta a fin de que ajusten los actos de convocatoria a temas
de su competencia». Del mismo modo el Superior Tribunal de Catamarca invalidó la consulta
popular local que hizo Tinogasta, en sentencia del 30-11-2007.
El caso más interesante es del año 2012, cuando Loncopué en la Provincia de Neuquén,
convocó a una consulta popular respecto de la prohibición de la megaminería, en este caso
con carácter obligatorio y vinculante, pronunciándose el 82 % en contra de dicha actividad.
En autos «Corporación Minera del Neuquén c-Municipalidad de Loncopue» del 31-5-2012 el
Superior Tribunal de dicha Provincia esta vez sí convalidó la competencia municipal conexa y si
bien fue una medida cautelar la resolución permitió la consulta.
«La Ordenanza 1054/12 se presenta como una norma dictada en ejercicio de la función
legislativa desarrollada por el Concejo Deliberante, es decir, no «en ejercicio de la «función
administrativa» y, desde ese vértice, no puede dejar de recordarse la excepcionalidad que
revisten las medidas del tipo de la solicitada, por la indudable presunción de validez que
poseen los actos de los poderes públicos. Habrá de concluirse que no se encuentra
demostrado, con la meridiana claridad requerida, que la Ordenanza 1054/12 viole el orden
constitucional que ha sido invocado».
Este criterio está en línea además con la Corte IDH, la que insiste en que «Los Estados deben
garantizar la participación en el proceso de los estudios previos de impacto social y
ambiental.La celebración de consultas o audiencias públicas previas, en el marco del proceso
de IAyS, para la autorización de aquellas actividades que puedan efectos negativos, y con ello,
el derecho a opinar de los grupos sociales potencialmente afectados, constituyen un requisito e
instancia obligatoria consustancial a la legalidad y razonabilidad del acto administrativo
aprobatorio, Corte IDH, Caso Pueblo Saramaka v. Surinam, sentencia del 12-8-2008» (12).
Las consultas populares locales en materia ambiental han venido para quedarse. Más allá de la
sinuosa jurisprudencia provincial, es importante que los operadores jurídicos -no solo los del
derecho municipal sino los del rico campo del derecho ambiental y los derechos humanostengamos
claridad conceptual previa.
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(1) Marchiaro, Enrique. «La autonomía municipal en el derecho ambiental y urbano
argentinos», 1º ed, Ediar, Bs As, 2022.
(2) Lliset Borrell, Francisco, Manual de derecho local, 2º ed., Madrid, Publicaciones Abella,
1986, pag. 112.
(3) Hernández, Antonio M., Derecho Municipal, 2º ed., Buenos Aires, Depalma, 1997.
(4) Lorenzetti, Ricardo, Teoría del derecho ambiental, 1º ed., Buenos Aires, La Ley, 2008.
(5) Marchiaro, Enrique J., Derechos humanos y ciudades, Buenos Aires, Ediar, 2016.
(6) Palacio de Caeiro, Silvia, «Facultades concurrentes en materia ambiental. Nación,
Provincias, CABA y Municipios», en Revista de Derecho Público, t. 2016-1, Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni, 2016, p. 334.
(7) Esain, José, «Competencias ambientales y Federalismo. La complementariedad
maximizante ha llegado a la justicia», en Revista de Derecho Ambiental, nº 6, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 2006, pág. 5.
(8) De la Vega de Díaz Ricci, Ana M., «La autonomía municipal y el bloque constitucional
local», 1º ed., Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2006.
(9) Falbo, Aníbal, «Acuerdo de Escazú (ley 27.566). Una maquinaria eficaz, concreta y
sofisticada para la participación ambiental de los habitantes», Tomo La Ley 2020-F, Buenos
Aires, noviembre 2020.
(10) Gerosa Lewis, Ricardo T., «La protección jurídica del medio ambiente en la Provincia de
Chubut,» edición del autor, 1º ed., Esquel, 2003, pág. 269.

GLIFOSATO:

CINCO CORTES PROVINCIALES LO ALEJAN DEL PERIURBANO.

Enrique José Marchiaro

Suplemento La Ley Litoral. nro. 4, Bs As, julio de 2022.

 Sumario:

1-De la contaminación visible a la invisible.

2-El consenso en las cortes supremas de las provincias sojeras.

3-La tutela ambiental-sanitaria del periurbano es un imperativo científico, no solo judicial. Bibliografía.

            1-De la contaminación visible a la invisible:

            Hace 10 años estudiamos en nuestra obra “Soja y derecho municipal-ambiental” las potestades y límites jurídicos de los municipios argentinos frente al monocultivo y los agroquímicos (Marchiaro, 2011), donde vimos los pro y los contra del modelo agropecuario argentino analizados incluso desde quienes lo promovieron, pero tempranamente advirtieron déficit estructurales (entre otros, Inta, 2003), los cuales se agravaron pasadas dos décadas.

            Desde entonces la doctrina judicial y la legislación provincial y municipal comprobaron la validez de nuestro enfoque, el que nuevamente revisaremos a la luz de nuevos estudios, pues por entonces solo había hipótesis sobre la contaminación crónica no solo de glifosato sino de otros compuestos químicos, si bien en general los estudios científicos y la jurisprudencia se refieren solo a este.

            Es que el problema de fondo está dado porque el glifosato se estudia, rotula y comercializa solo en su toxicidad aguda-grave, excluyendo de plano su toxicidad crónica o invisible, además de otros tipos de contaminación.

            El tema se explica de este modo: el Estado Nacional, las provincias y el complejo agroprecuario sostiene que con buenas prácticas no hay mayor problema en el uso de los productos agroquímicos, puesto que la contaminación grave o aguda se resuelve con controles en su buen uso, pues no existe evidencia comprobada de contaminación a largo plazo y residual, posición que tuvo en su momento recepción minoritaria y solo en el seno del derecho agropecuario ( Apesteguía, 2008).

            Esta posición fue superada no solo por la doctrina ambiental y la práctica judicial argentina, sino ante todo por la acumulación de estudios del sistema científico argentino, donde las universidad nacionales una vez más comprueban su carácter insustituible para el desarrollo nacional.

            No solo el informe del IARC en el 2015 visibilizó el tema a nivel internacional (cuando por primera vez este organismo que es parte de la OMS determina que el glifosato es potencialmente cancerígeno) sino que el cúmulo de estudios que se desarrollan en argentina concluyen sobre la imperiosa necesidad a corto plazo de alejar estos productos del periurbano y a largo plazo sustituir el actual modelo extractivo agropecuario por uno agroecológico (Filardi, 2014).

            Es muy probable que el complejo biotecnológico solo quiera ganar tiempo y aplique la política que ya se comprobó con el mecanismo de fraude fabricado en la industria tabacalera o de los procesados y azúcares, lo cual ha sido muy estudiado por científicos en el mismo seno de Estados Unidos de América (Goldberg y Bandeberg, 2019).

            El complejo biotecnológico no dialoga en el mundo con la sociedad civil ni los Estados, pero tampoco con el sistema científico, lo cual solo evidencia lo serio que es el problema.

            La razón es muy simple: sus estudios de base son secretos, por ende, no son objeto de revisión externa, incumpliendo así con el más elemental criterio científico en ciencias duras. Sus estudios además son unilaterales, pues apartan cualquier tipo de enfoque científico diferente al propio, arrojándolo al casillero de “irrelevante”.

            La arrogancia epistémica del complejo biotecnológico solo se sustenta en una condición de poder, como ha ocurrido en otros momentos de la historia de la ciencia. Comprender ello es muy difícil durante su génesis y evolución; cuando se comprende puede ser tarde, por ello fue la ciencia quién creó hace décadas el principio precautorio.

            Este discurso monolítico se reprodujo hasta hoy en la EPA-USA y FAO-OMS, por lo cual cualquier cuestionamiento o mínima duda hacia el mismo, parte desde una posición asimétrica.

            En un interesante trabajo realizado desde las ciencias duras se describen los actores y sus discursos en relación al debate del glifosato en Argentina: “…el Diferendo es el nombre que da Lyotard al hecho de silenciar a un jugador en un juego lingüístico y existe precisamente cuando no hay procedimientos reconocidos para presentar lo que es diferente” (Tubio 2019:6).

            Veamos sus principales conclusiones en torno a los tipos de toxicidad del producto, donde se identifican cuatro grandes querellas, estando claro que el debate es mucho más profundo:

            1-Los datos epidemiológicos recopilados por Médicos de Pueblos Fumigados son contundentes, no solo por el número y gravedad, sino que provienen de profesionales habilitados, entonces su veracidad no es objetable, no así la relación de con causalidad glifosato-enfermedades.

            2-Hay dudas sobre la veracidad de la información científica originaria de Monsanto para el registro del Roundup. Sobre este punto la información científica internacional es contundente.

            3-El querellante argumenta que hay pruebas experimentales que demuestran que en ciertas condiciones el glifosato es tóxico para los humanos. La regla <de Monsanto> dice: si el producto se utiliza correctamente, la absorción por vía cutánea es muy baja. Además de no ser bioacumulable el glifosato se elimina en pocas horas.

            4-Las pruebas toxicológicas realizadas para el registro comercial del glifosato no contemplan su uso cada vez más intenso. Mientras los denunciantes se apoyan en la evidencia epidemiológica, la empresa y los reguladores consideran que es un herbicida de bajo riesgo. Si en el laboratorio no se pudo comprobar que el glifosato es tóxico, el glifosato no pudo haber causado los daños denunciados. Si los daños estuvieron, el origen es otro.

            “Los científicos que acuerdan la regla manifiestan que excluyen todo aquello que no es científico. Si algo no es científico, la regla no lo considera y si la regla no lo considera, no es tenido en cuenta al momento de definir la toxicidad. Por lo tanto, todo aquello que ejerce daño, pero no es considerado científico, nunca podrá ser tóxico…La regla analiza la toxicidad en función de una exposición eventual a la sustancia, pero si las tecnologías de aplicación no diferencian entre los cultivos y los centros urbanos, la toxicología no se expide sobre el tema.” (Tubio, op. cit.).

            Solo por ello se explica que en 20 años el Senasa siga con el mismo enfoque, rotulando el glifosato como de "improbable riesgo agudo", de baja toxicidad, no es genotóxico, cancerígeno, teratogénico ni neurotóxico.

            Si bien este producto se revisa en su calificación internacional cada cinco años, la novedad se dio desde otro carril regulatorio: El informe del IARC de la OMS que desde el año 2015 incluye a esta sustancia en el grupo 2A (probablemente cancerígeno para seres humanos).

            Nación no amplió su marco regulatorio ni modificó su posición de base, salvo por la ley nacional 27.279 de envases de fitosanitarios que por su condición de norma de PMPA podrá proyectarse al tema periurbano u otras cuestiones interconexas, como lo plantea el anteproyecto de ley nacional de PMPA sobre humedales.

            En relación al producto solo se dictaron 3 normas menores: la res. 900/09 y la res. 276/2010 del Ministerio de Salud de difusión-prevención-control de intoxicaciones por plaguicidas y el decreto del PEN 21/09 que creó la "Comisión Nacional de Investigaciones sobre Agroquímicos" que impulsó en el seno del CONICET un Consejo Científico Interdisciplinario que produjo el primer informe en el país, el que fue objeto de fuerte crítica por carecer de un enfoque interdisciplinario y no contemplar el principio precautorio (Cecte, 2009).

            Además de las sentencias reseñadas recordamos aquí el reclamo de la Defensoría del Pueblo de la Nación en su Res 147/10 en la que solicita la reclasificación del glifosato para contemplar su efecto crónico y acumulativo y el informe 247/12 de la Auditoría General de la Nación exigiendo la rotulación correcta del producto.

            Es muy importante el giro internacional que se ha dado en los últimos cinco años, pues la concepción clásica de FAO y OMS en esta materia ha mutado hacia una visión de derechos humanos, donde se trabaja además en ONU el concepto de “Una salud humana y de la naturaleza”.

            Es inadmisible que Argentina siga en el orden internacional con una posición casi idéntica a la de 20 años atrás, pues lo que entonces era comprensible -si bien no justificable- hoy ha dejado de serlo. El giro hacia una producción agroalimentaria que deje atrás el paradigma extractivo es cada vez más claro.

            Prueba de ello es que hacia el año 2018 el Comité Desc en su informe sobre Argentina recomienda “…al Estado parte que adopte un marco regulatorio que incluya la aplicación del principio de precaución en cuanto al uso de pesticidas y herbicidas dañinos, en particular los que incluyen glifosato para prevenir los impactos negativos en la salud por su uso y en la degradación del medio ambiente” (ONU, Comité Desc, 2018:12).

            También el “Informe de la Relatora Especial sobre derecho a la alimentación de la ONU” del año 2017, donde se analiza en detalle los efectos nocivos de los plaguicidas en relación a la alimentación, la salud y el medio ambiente, distinguiendo los diversos grupos humanos afectados, destacándose además de los vulnerables a las comunidades que viven cerca de los terrenos agrícolas.

            Entre sus conclusiones se destaca el punto: 101-Si bien hay leyes nacionales e internacionales estás no logran su cometido, “…por lo general no logran aplicar de manera efectiva el principio de precaución” y entre sus recomendaciones - punto 106,  inciso i)- propone  “…crear zonas tampón en torno a las plantaciones y explotaciones agrícolas hasta que se eliminen por completo los plaguicidas” (ONU, Consejo de Derechos Humanos, 2017:26).

            El esquema competencial es el siguiente: Nación rotula y autoriza los productos en todo el territorio, las Provincias controlan su uso y los municipios complementan este último aspecto, pero el mapa es muy difícil de elaborar, porque además va de la mano de las políticas agropecuarias, pero también medioambientales, sanitarias, de ordenamiento territorial. A tal fin elaboramos una lista de los temas vinculados con un recorte sobre 14 materias que son de competencia nacional-provincial-municipal y en gran parte con una fuerte “concurrencia” entre los tres (Marchiaro, 2011).

            Todas las provincias agropecuarias se sumaron a este esquema de base y regularon, primero bajo una “óptica espejo” hasta que unas pocas, junto a un creciente número de municipios, comenzaron a fijar también una perspectiva ambiental y sanitaria.

            Aunque parezca insólito las leyes de las cuatro principales provincias sojeras no prohíben fumigar frente a una vivienda, lo que repele las más elementales buenas prácticas agrícolas, pero lo indicamos para visibilizar lo opaco de la regulación provincial y nacional.

            La potestad local para regular no depende de la normativa nacional ni provincial, surge de títulos competenciales propios o indisponibles que en buena parte son materia propia municipal y en otra concurrente (Abalos, 2011 o Losa, 1995). Por si alguna duda quedaba, el propio Senasa lo reconoce ya en un Expte que FARN abrió para determinar la posición oficial de organismo (Farn, 2019).

            El abanico de medidas locales es amplísimo, no se limita a las líneas periurbanas, solo hacemos un recorte aquí por razones de espacio. Estas líneas además se van dictando desde un criterio mínimo (agronómico) a uno máximo de tipo ambiental y sanitario.

            En base a este panorama normativo nacional, provincial y municipal podemos analizar entonces la rica jurisprudencia argentina en la materia, la que resumimos solo en cabeza de los Superiores Tribunales de Provincia por razones de espacio.