Título: Consultas ambientales locales mediando negativa provincial
Autor: Marchiaro, Enrique J.
Fecha: 29-ago-2022
Cita: MJ-DOC-16742-AR | MJD16742 MICROJURIS VERSION DIGITAL.
Producto: MJ
Sumario: I. La autonomía municipal en clave ambiental. II. Los municipios frente al
extractivismo. III. Licencia social y consultas ambientales locales.
Por Enrique J. Marchiaro (*)
Resumen:
Desde el año 2003 la consulta popular ambiental de Esquel -ratificada por la CSJN en
«Villivar»- abrió el camino a numerosos gobiernos locales para fundamentar con mayor
fortaleza este elemental derecho colectivo.
Sin embargo, la jurisprudencia de varias cortes provinciales no lo reconoció, lo que requiere
aclarar algunos puntos de lo que debería estar ya fuera de debate.
I. LA AUTONOMÍA MUNICIPAL EN CLAVE AMBIENTAL
La relación derecho municipal-derecho ambiental es una de las más ricas de nuestro sistema
jurídico. Una relación tan intensa que en algunos casos puede desplazar el eje desde los
respectivos subsistemas hacia la interrelación. De este modo, autonomía municipal y medio
ambiente se modifican, verificándose en el mundo del derecho lo que es una de las constantes
contemporáneas: la creación de interfasses.
Así lo proponemos en nuestra reciente obra (1), partiendo de una noción de la autonomía
municipal de tipo relacional, no reactiva ni sustancial: «La autonomía no se refiere tanto a
materias concretas, competencias exclusivas o sectores estancos, como al reconocimiento de
poderes de acción en cuanto ésta afecte a los intereses locales» (2).
El derecho municipal capta el fenómeno ambiental, como cualquier otro que incida sobre la
vida local. Y aunque muchas de estas incidencias no están vinculadas directamente a la
materia municipal -como es la política energética- si lo están de modo indirecto en la medida
que haya impacto sobre lo urbano, suburbano y aun rural municipal.
Las transformaciones son la constante del derecho municipal.Desde la mutación de su objeto
de regulación -la ciudad- (3) a las transformaciones de la forma en que se produce el derecho
en todas sus escalas, pues lo jurídico no solo existe en la esfera nacional sino en la
subnacional y transnacional, donde el fenómeno de los derechos humanos, pero también del
derecho global, ganan terreno día a día.
Los estándares que fijan los tribunales internacionales de derechos humanos, así como los
criterios técnicos de organismos globales públicos -como la OMS- o no públicos -como el
Codex Alimentarius- inciden directamente sobre el derecho municipal, es más, este último en
ocasiones toma más rápido estos criterios que el derecho nacional, produciéndose una
transformación de abajo para arriba.
Así lo reconoció 20 años atrás la Corte Suprema de Córdoba en autos «Cooperativa de Obras
y Ss. Pcos. de Río Ceballos c/ Municipalidad de Río Ceballos» del 16-5-2003 donde se validó
una ordenanza municipal que imponía mayores exigencias que las fijadas por Provincia
respecto de la calidad del agua en función de parámetros de la OMS.
Nuestra disciplina opera entonces como un «derecho en red» y no como un corte o rama del
sistema jurídico. El derecho municipal, entonces, se reconoce como un derecho plural, inter
derecho e inter social, abierto a lo público no estatal, heterárquico y fuera del equilibrio. Algo
similar a lo que ocurre por cierto con el derecho ambiental (4).
Los casos en que se delimita la autonomía lejos están de los artículos 123 y 75 inc. 30 de la
CN que tratan directamente la materia municipal, pues la misma está contemplada de modo
implícito en el art. 41 pero también en el art. 75 inc.22.
Así se abre un abanico de competencias muy amplias, pues el poder de policía municipal
vinculado a lo ambiental, a la salud pública, al ordenamiento territorial y a otros tópicos
concurrentes permite un ejercicio autonómico profundizado, que incluso viene ampliado por el
nuevo artículo 240 del Código Civil y Comercial (5).
La pregunta no radica en determinar si el municipio pueda imponer más exigencias que Nación
y Provincia, sino en «que materias puede hacerlo», sobre todo cuando estos dos últimos
omiten controles y-o son parte activa de posibles afecciones al medio ambiente y la salud
pública, en cuyo caso precisamente tratan de no quedar expuestos institucionalmente si media
obrar municipal.
II. LOS MUNICIPIOS FRENTE AL EXTRACTIVISMO
Lo relativo a la materia energética lejos está de ser una competencia municipal, ahora bien,
dicha actividad siempre se ejerce sobre un «territorio» que por razones múltiples estará cuanto
menos próximo a un núcleo urbano. No hay actividad económica que no sea «dependiente» de
un mínimo de infraestructura urbana.
Además, toda actividad humana se despliega sobre una triple jurisdicción (nacional-provinciallocal)
de tal modo que el municipio siempre tiene algún tipo de competencia residual que opera
de modo concurrente, con la particularidad que la concurrencia ambiental es absolutamente
diferente a la clásica.
Por ello mismo la regulación y en ocasiones la misma habilitación de extraña jurisdicción de
cualquier actividad no inhibe el poder de policía municipal:desde la puesta de una central
nuclear al desarrollo de la actividad minera o de un emprendimiento megacomercial, siempre
se requiere la autorización local respecto del uso del suelo (entre otros, CSJ de Buenos Aires
en autos «Provincia de Buenos Aires c-Municipalidad de Ensenada» del 18-3-2009).
«Así conservan los estados autónomos, dentro de su jurisdicción, la fiscalización de todo tipo
de actividades que pueden afectar el ambiente, personas y seres vivientes en sus espacios,
con excepción de aquellas cuestiones que sean específicamente declaradas de interés de la
Nación o que resulten alcanzadas por la regla de la interjurisdiccionalidad. La confluencia
jurisdiccional de facultades en cuestiones ambientales abarca en ocasiones zonas no
absolutamente delimitadas que resultan dudosas o inciertas, advirtiéndose como fuentes de
conflictos jurídicos cuyo deslinde exige examinar, desde diferentes perspectivas, las secuelas
que las distintas actividades pueden ocasionar o proyectar sobre el medio ambiente. Igual línea
se sostiene con relación a las facultades municipales dictadas dentro de sus atribuciones para
resguardar la materia ambiental, donde se ha convalidado el ejercicio de las facultades
concurrentes, respaldada en la doctrina de la no interferencia entre los intereses nacionales y
municipales» (6).
Claro que toda política nacional o provincial no puede ser inhibida municipalmente por una
prohibición local sine die, pero no es otro que el propio gobierno local quién determina en que
área de su territorio se desarrollará la misma. Y es por ello que finalmente cabe -y este es el
supuesto más delicado- la posibilidad de no autorización local en la medida que medie
incompatibilidad absoluta por razones medioambientales o de salud pública fundadas.
No se trata de prohibir estas actividades en todo el país o en todos los municipios, sino en
aquellos sitios que requieren especial tutela y si esto no lo realiza la Nación o Provincia el
municipio tendrá dos posibilidades.
La primera es ordinaria y simple: el llamado a consultas populares no vinculantes en el marco
de la LGA. La segunda medida es extraordinaria y compleja:la prohibición de ciertos aspectos
de actividades potencialmente contaminantes como la petrolera o minera en tanto sean
incompatibles, prohibición que puede ser temporal (hasta aprobación de la EIA) o bien
definitiva (tutela área urbana en caso de incompatibilidad absoluta).
En general los superiores tribunales de Río Negro y Neuquén descalificaron el segundo
supuesto, aplicando la tradicional tesis de la repugnancia en relación al poder de policía
concurrente, cuando está muy claro desde 1994 que la concurrencia ambiental funciona de
otro modo.
«El esquema de complemento deriva del denominado federalismo de concertación, o
federalismo cooperativo, por oposición al federalismo clásico que enfatizaba justamente la
separación de las dos esferas políticas. Con la reforma de 1994 este sistema ha
desembarcado plenamente en nuestra constitución. En materia ambiental se ha dejado de lado
la clásica competencia legislativa concurrente en la que el estado federal y el provincial
confluían sobre una misma materia y dirimían sus conflictos sólo a través del principio de
supremacía del orden federal. Este esquema hoy ha sido completado por el de complemento.
Esta es la novedad, ya que en el tercer párrafo del artículo 41 no hay concurrencia en el
sentido tradicional del término» (7).
Si la Provincia habilita un emprendimiento petrolero cerca de zonas urbanas es imposible que
el municipio no opine ni controle en algunos aspectos, desde los colaterales a los centrales,
como es el lugar mismo de la habilitación.
El rígido criterio de los superiores de Río Negro («Provincia de Río Negro c/ Municipalidad de
Allen s/ Conflicto de Poderes» del 16-11-2013) y Neuquén («Fiscalía de Estado de la Provincia
de Neuquén c/ Municipalidad de Vista Alegre s/ Acción de Inconstitucionalidad» 22-12-2017)
no es afín a la concurrencia medio ambiental maximizadora.Una Provincia puede determinar
que no hay incompatibilidad entre cierta actividad extractivista y la zona urbana, pero ello no
anula idéntica potestad municipal, ante lo cual la Provincia o las empresas podrán discutir solo
si el principio precautorio fue bien o mal aplicado, pero nunca la competencia municipal
conexa.
Es imposible que una EIA provincial no cuente con algún tipo de participación municipal, pues
si el municipio en sus usos de suelo no autoriza determinado emprendimiento no se podrá
complementar la EIA en su tramo inicial.
Reconocer una potestad ambiental-municipal amplia no significa abrir una caja de pandora,
metáfora esta que cabe solo para quienes no conocen como funciona el federalismo
contemporáneo y la sociedad compleja, de la que los fenómenos ambientales y
descentralizadores son una de sus fortalezas, no una debilidad.
Veamos entonces que fundamentos jurídicos habilitan las denominadas consultas populares
ambientales locales.
III. LICENCIA SOCIAL Y CONSULTAS AMBIENTALES LOCALES
Aunque no se reconozca la potestad local para regular algún aspecto de las in cidencias que
tienen las actividades petroleras o mineras sobre la zona urbana, periurbana o rural en el
estricto marco del art. 4 de la LGA, quedará siempre la posibilidad de que la población local sea
convocada a consulta popular por parte del municipio.
Hay 6 fundamentos jurídicos que así lo determinan, 3 de orden local y 3 de orden
internacional.
1-Estamos en presencia de una competencia implícita, cual es la de pronunciarse sobre
cualquier tema que tenga incidencia sobre lo local. Está claro que el alcance de dicha consulta
solo será obligatorio respecto de la propia autoridad municipal, pero sin dudas su impacto es
determinante respecto de la denominada «licencia social».
2-Estas consultas son una manifestación de la garantía institucional de la autonomía municipal
(8), la cual siempre se da sobre materia propia, conexa o incluso ajena en la medida que pueda
incidir sobre lo local.
3- El art. 29 de la LGA:«Toda persona tiene derecho a ser consultada y a opinar en
procedimientos administrativos que se relacionen con la preservación y protección del
ambiente», cuya vinculación con lo local en materia ambiental la CSJN reconoció en «Villivar».
4-El art. 3º inc. 4 de la Carta Iberoamericana de la Autonomía Municipal «Deberá consultarse
a los gobiernos locales sobre las cuestiones que les afectan directamente, en general».
5-La «licencia social» no es una mera concesión que hacen las transnacionales extractivas,
sino que se lo impone una práctica de derecho blando. Por ejemplo 74 instituciones financieras
adoptaron los «Principios Equator» que son un marco de administración del riesgo crediticio,
de tal modo que solo se otorgan préstamos a quienes puedan cumplir con los mismos.
6-El acuerdo de Escazú (incorporado en Argentina por ley 27.566) refuerza notablemente la
participación ambiental en todos los niveles y procedimientos, siendo la misma
interdependiente del acceso a la información ambiental (9).
Varios gobiernos locales argentinos convocaron a consultas populares locales -al margen de la
decisión provincial- respecto de proyectos extractivos con incidencia en su territorio, siendo la
jurisprudencia mayoritaria ratificatoria de estas consultas.
El caso emblemático ha sido el de Esquel, donde el 81 % de sus vecinos se expresaron contra
la explotación de la actividad minera en el año 2003, lo que determinó que la Provincia de
Chubut por ley nº 5.001 prohíba la explotación minera a cielo abierto con utilización de cianuro.
Dicha convocatoria local no era clara en sus alcances originarios, si bien se dispuso como de
participación obligatoria: «Nada se dijo acerca del carácter de la misma, es decir, si ella iba a
ser «vinculante». En rigor de verdad, dada la existencia de legislación específica relacionada
con la actividad minera, dicho plebiscito (así se denominó posteriormente a la consulta) no
tenía ninguna fuerza legal, por lo tanto, necesariamente debía asumir el carácter de no
vinculante» (10).
La importancia del caso en materia jurídica está dada en que la CSJN avaló la consulta:«otro
elemento más que agrega la Corte en «Villivar» es que las instancias de participación
desperdigadas por la ley general del ambiente serán obligatorias para las comunidades
jurídicas parciales federales provinciales y municipales (11)».
En cambio, San Juan y Catamarca no reconocen las consultas populares locales, el Tribunal
Electoral de la primera en resolución del 7-5-2007 respecto de la Municipalidad de Calingasta,
«declaró la inaplicabilidad de la ordenanza y efectuó una severa recomendación a las
autoridades municipales de Calingasta a fin de que ajusten los actos de convocatoria a temas
de su competencia». Del mismo modo el Superior Tribunal de Catamarca invalidó la consulta
popular local que hizo Tinogasta, en sentencia del 30-11-2007.
El caso más interesante es del año 2012, cuando Loncopué en la Provincia de Neuquén,
convocó a una consulta popular respecto de la prohibición de la megaminería, en este caso
con carácter obligatorio y vinculante, pronunciándose el 82 % en contra de dicha actividad.
En autos «Corporación Minera del Neuquén c-Municipalidad de Loncopue» del 31-5-2012 el
Superior Tribunal de dicha Provincia esta vez sí convalidó la competencia municipal conexa y si
bien fue una medida cautelar la resolución permitió la consulta.
«La Ordenanza 1054/12 se presenta como una norma dictada en ejercicio de la función
legislativa desarrollada por el Concejo Deliberante, es decir, no «en ejercicio de la «función
administrativa» y, desde ese vértice, no puede dejar de recordarse la excepcionalidad que
revisten las medidas del tipo de la solicitada, por la indudable presunción de validez que
poseen los actos de los poderes públicos. Habrá de concluirse que no se encuentra
demostrado, con la meridiana claridad requerida, que la Ordenanza 1054/12 viole el orden
constitucional que ha sido invocado».
Este criterio está en línea además con la Corte IDH, la que insiste en que «Los Estados deben
garantizar la participación en el proceso de los estudios previos de impacto social y
ambiental.La celebración de consultas o audiencias públicas previas, en el marco del proceso
de IAyS, para la autorización de aquellas actividades que puedan efectos negativos, y con ello,
el derecho a opinar de los grupos sociales potencialmente afectados, constituyen un requisito e
instancia obligatoria consustancial a la legalidad y razonabilidad del acto administrativo
aprobatorio, Corte IDH, Caso Pueblo Saramaka v. Surinam, sentencia del 12-8-2008» (12).
Las consultas populares locales en materia ambiental han venido para quedarse. Más allá de la
sinuosa jurisprudencia provincial, es importante que los operadores jurídicos -no solo los del
derecho municipal sino los del rico campo del derecho ambiental y los derechos humanostengamos
claridad conceptual previa.
---------
(1) Marchiaro, Enrique. «La autonomía municipal en el derecho ambiental y urbano
argentinos», 1º ed, Ediar, Bs As, 2022.
(2) Lliset Borrell, Francisco, Manual de derecho local, 2º ed., Madrid, Publicaciones Abella,
1986, pag. 112.
(3) Hernández, Antonio M., Derecho Municipal, 2º ed., Buenos Aires, Depalma, 1997.
(4) Lorenzetti, Ricardo, Teoría del derecho ambiental, 1º ed., Buenos Aires, La Ley, 2008.
(5) Marchiaro, Enrique J., Derechos humanos y ciudades, Buenos Aires, Ediar, 2016.
(6) Palacio de Caeiro, Silvia, «Facultades concurrentes en materia ambiental. Nación,
Provincias, CABA y Municipios», en Revista de Derecho Público, t. 2016-1, Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni, 2016, p. 334.
(7) Esain, José, «Competencias ambientales y Federalismo. La complementariedad
maximizante ha llegado a la justicia», en Revista de Derecho Ambiental, nº 6, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 2006, pág. 5.
(8) De la Vega de Díaz Ricci, Ana M., «La autonomía municipal y el bloque constitucional
local», 1º ed., Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2006.
(9) Falbo, Aníbal, «Acuerdo de Escazú (ley 27.566). Una maquinaria eficaz, concreta y
sofisticada para la participación ambiental de los habitantes», Tomo La Ley 2020-F, Buenos
Aires, noviembre 2020.
(10) Gerosa Lewis, Ricardo T., «La protección jurídica del medio ambiente en la Provincia de
Chubut,» edición del autor, 1º ed., Esquel, 2003, pág. 269.
Autor: Marchiaro, Enrique J.
Fecha: 29-ago-2022
Cita: MJ-DOC-16742-AR | MJD16742 MICROJURIS VERSION DIGITAL.
Producto: MJ
Sumario: I. La autonomía municipal en clave ambiental. II. Los municipios frente al
extractivismo. III. Licencia social y consultas ambientales locales.
Por Enrique J. Marchiaro (*)
Resumen:
Desde el año 2003 la consulta popular ambiental de Esquel -ratificada por la CSJN en
«Villivar»- abrió el camino a numerosos gobiernos locales para fundamentar con mayor
fortaleza este elemental derecho colectivo.
Sin embargo, la jurisprudencia de varias cortes provinciales no lo reconoció, lo que requiere
aclarar algunos puntos de lo que debería estar ya fuera de debate.
I. LA AUTONOMÍA MUNICIPAL EN CLAVE AMBIENTAL
La relación derecho municipal-derecho ambiental es una de las más ricas de nuestro sistema
jurídico. Una relación tan intensa que en algunos casos puede desplazar el eje desde los
respectivos subsistemas hacia la interrelación. De este modo, autonomía municipal y medio
ambiente se modifican, verificándose en el mundo del derecho lo que es una de las constantes
contemporáneas: la creación de interfasses.
Así lo proponemos en nuestra reciente obra (1), partiendo de una noción de la autonomía
municipal de tipo relacional, no reactiva ni sustancial: «La autonomía no se refiere tanto a
materias concretas, competencias exclusivas o sectores estancos, como al reconocimiento de
poderes de acción en cuanto ésta afecte a los intereses locales» (2).
El derecho municipal capta el fenómeno ambiental, como cualquier otro que incida sobre la
vida local. Y aunque muchas de estas incidencias no están vinculadas directamente a la
materia municipal -como es la política energética- si lo están de modo indirecto en la medida
que haya impacto sobre lo urbano, suburbano y aun rural municipal.
Las transformaciones son la constante del derecho municipal.Desde la mutación de su objeto
de regulación -la ciudad- (3) a las transformaciones de la forma en que se produce el derecho
en todas sus escalas, pues lo jurídico no solo existe en la esfera nacional sino en la
subnacional y transnacional, donde el fenómeno de los derechos humanos, pero también del
derecho global, ganan terreno día a día.
Los estándares que fijan los tribunales internacionales de derechos humanos, así como los
criterios técnicos de organismos globales públicos -como la OMS- o no públicos -como el
Codex Alimentarius- inciden directamente sobre el derecho municipal, es más, este último en
ocasiones toma más rápido estos criterios que el derecho nacional, produciéndose una
transformación de abajo para arriba.
Así lo reconoció 20 años atrás la Corte Suprema de Córdoba en autos «Cooperativa de Obras
y Ss. Pcos. de Río Ceballos c/ Municipalidad de Río Ceballos» del 16-5-2003 donde se validó
una ordenanza municipal que imponía mayores exigencias que las fijadas por Provincia
respecto de la calidad del agua en función de parámetros de la OMS.
Nuestra disciplina opera entonces como un «derecho en red» y no como un corte o rama del
sistema jurídico. El derecho municipal, entonces, se reconoce como un derecho plural, inter
derecho e inter social, abierto a lo público no estatal, heterárquico y fuera del equilibrio. Algo
similar a lo que ocurre por cierto con el derecho ambiental (4).
Los casos en que se delimita la autonomía lejos están de los artículos 123 y 75 inc. 30 de la
CN que tratan directamente la materia municipal, pues la misma está contemplada de modo
implícito en el art. 41 pero también en el art. 75 inc.22.
Así se abre un abanico de competencias muy amplias, pues el poder de policía municipal
vinculado a lo ambiental, a la salud pública, al ordenamiento territorial y a otros tópicos
concurrentes permite un ejercicio autonómico profundizado, que incluso viene ampliado por el
nuevo artículo 240 del Código Civil y Comercial (5).
La pregunta no radica en determinar si el municipio pueda imponer más exigencias que Nación
y Provincia, sino en «que materias puede hacerlo», sobre todo cuando estos dos últimos
omiten controles y-o son parte activa de posibles afecciones al medio ambiente y la salud
pública, en cuyo caso precisamente tratan de no quedar expuestos institucionalmente si media
obrar municipal.
II. LOS MUNICIPIOS FRENTE AL EXTRACTIVISMO
Lo relativo a la materia energética lejos está de ser una competencia municipal, ahora bien,
dicha actividad siempre se ejerce sobre un «territorio» que por razones múltiples estará cuanto
menos próximo a un núcleo urbano. No hay actividad económica que no sea «dependiente» de
un mínimo de infraestructura urbana.
Además, toda actividad humana se despliega sobre una triple jurisdicción (nacional-provinciallocal)
de tal modo que el municipio siempre tiene algún tipo de competencia residual que opera
de modo concurrente, con la particularidad que la concurrencia ambiental es absolutamente
diferente a la clásica.
Por ello mismo la regulación y en ocasiones la misma habilitación de extraña jurisdicción de
cualquier actividad no inhibe el poder de policía municipal:desde la puesta de una central
nuclear al desarrollo de la actividad minera o de un emprendimiento megacomercial, siempre
se requiere la autorización local respecto del uso del suelo (entre otros, CSJ de Buenos Aires
en autos «Provincia de Buenos Aires c-Municipalidad de Ensenada» del 18-3-2009).
«Así conservan los estados autónomos, dentro de su jurisdicción, la fiscalización de todo tipo
de actividades que pueden afectar el ambiente, personas y seres vivientes en sus espacios,
con excepción de aquellas cuestiones que sean específicamente declaradas de interés de la
Nación o que resulten alcanzadas por la regla de la interjurisdiccionalidad. La confluencia
jurisdiccional de facultades en cuestiones ambientales abarca en ocasiones zonas no
absolutamente delimitadas que resultan dudosas o inciertas, advirtiéndose como fuentes de
conflictos jurídicos cuyo deslinde exige examinar, desde diferentes perspectivas, las secuelas
que las distintas actividades pueden ocasionar o proyectar sobre el medio ambiente. Igual línea
se sostiene con relación a las facultades municipales dictadas dentro de sus atribuciones para
resguardar la materia ambiental, donde se ha convalidado el ejercicio de las facultades
concurrentes, respaldada en la doctrina de la no interferencia entre los intereses nacionales y
municipales» (6).
Claro que toda política nacional o provincial no puede ser inhibida municipalmente por una
prohibición local sine die, pero no es otro que el propio gobierno local quién determina en que
área de su territorio se desarrollará la misma. Y es por ello que finalmente cabe -y este es el
supuesto más delicado- la posibilidad de no autorización local en la medida que medie
incompatibilidad absoluta por razones medioambientales o de salud pública fundadas.
No se trata de prohibir estas actividades en todo el país o en todos los municipios, sino en
aquellos sitios que requieren especial tutela y si esto no lo realiza la Nación o Provincia el
municipio tendrá dos posibilidades.
La primera es ordinaria y simple: el llamado a consultas populares no vinculantes en el marco
de la LGA. La segunda medida es extraordinaria y compleja:la prohibición de ciertos aspectos
de actividades potencialmente contaminantes como la petrolera o minera en tanto sean
incompatibles, prohibición que puede ser temporal (hasta aprobación de la EIA) o bien
definitiva (tutela área urbana en caso de incompatibilidad absoluta).
En general los superiores tribunales de Río Negro y Neuquén descalificaron el segundo
supuesto, aplicando la tradicional tesis de la repugnancia en relación al poder de policía
concurrente, cuando está muy claro desde 1994 que la concurrencia ambiental funciona de
otro modo.
«El esquema de complemento deriva del denominado federalismo de concertación, o
federalismo cooperativo, por oposición al federalismo clásico que enfatizaba justamente la
separación de las dos esferas políticas. Con la reforma de 1994 este sistema ha
desembarcado plenamente en nuestra constitución. En materia ambiental se ha dejado de lado
la clásica competencia legislativa concurrente en la que el estado federal y el provincial
confluían sobre una misma materia y dirimían sus conflictos sólo a través del principio de
supremacía del orden federal. Este esquema hoy ha sido completado por el de complemento.
Esta es la novedad, ya que en el tercer párrafo del artículo 41 no hay concurrencia en el
sentido tradicional del término» (7).
Si la Provincia habilita un emprendimiento petrolero cerca de zonas urbanas es imposible que
el municipio no opine ni controle en algunos aspectos, desde los colaterales a los centrales,
como es el lugar mismo de la habilitación.
El rígido criterio de los superiores de Río Negro («Provincia de Río Negro c/ Municipalidad de
Allen s/ Conflicto de Poderes» del 16-11-2013) y Neuquén («Fiscalía de Estado de la Provincia
de Neuquén c/ Municipalidad de Vista Alegre s/ Acción de Inconstitucionalidad» 22-12-2017)
no es afín a la concurrencia medio ambiental maximizadora.Una Provincia puede determinar
que no hay incompatibilidad entre cierta actividad extractivista y la zona urbana, pero ello no
anula idéntica potestad municipal, ante lo cual la Provincia o las empresas podrán discutir solo
si el principio precautorio fue bien o mal aplicado, pero nunca la competencia municipal
conexa.
Es imposible que una EIA provincial no cuente con algún tipo de participación municipal, pues
si el municipio en sus usos de suelo no autoriza determinado emprendimiento no se podrá
complementar la EIA en su tramo inicial.
Reconocer una potestad ambiental-municipal amplia no significa abrir una caja de pandora,
metáfora esta que cabe solo para quienes no conocen como funciona el federalismo
contemporáneo y la sociedad compleja, de la que los fenómenos ambientales y
descentralizadores son una de sus fortalezas, no una debilidad.
Veamos entonces que fundamentos jurídicos habilitan las denominadas consultas populares
ambientales locales.
III. LICENCIA SOCIAL Y CONSULTAS AMBIENTALES LOCALES
Aunque no se reconozca la potestad local para regular algún aspecto de las in cidencias que
tienen las actividades petroleras o mineras sobre la zona urbana, periurbana o rural en el
estricto marco del art. 4 de la LGA, quedará siempre la posibilidad de que la población local sea
convocada a consulta popular por parte del municipio.
Hay 6 fundamentos jurídicos que así lo determinan, 3 de orden local y 3 de orden
internacional.
1-Estamos en presencia de una competencia implícita, cual es la de pronunciarse sobre
cualquier tema que tenga incidencia sobre lo local. Está claro que el alcance de dicha consulta
solo será obligatorio respecto de la propia autoridad municipal, pero sin dudas su impacto es
determinante respecto de la denominada «licencia social».
2-Estas consultas son una manifestación de la garantía institucional de la autonomía municipal
(8), la cual siempre se da sobre materia propia, conexa o incluso ajena en la medida que pueda
incidir sobre lo local.
3- El art. 29 de la LGA:«Toda persona tiene derecho a ser consultada y a opinar en
procedimientos administrativos que se relacionen con la preservación y protección del
ambiente», cuya vinculación con lo local en materia ambiental la CSJN reconoció en «Villivar».
4-El art. 3º inc. 4 de la Carta Iberoamericana de la Autonomía Municipal «Deberá consultarse
a los gobiernos locales sobre las cuestiones que les afectan directamente, en general».
5-La «licencia social» no es una mera concesión que hacen las transnacionales extractivas,
sino que se lo impone una práctica de derecho blando. Por ejemplo 74 instituciones financieras
adoptaron los «Principios Equator» que son un marco de administración del riesgo crediticio,
de tal modo que solo se otorgan préstamos a quienes puedan cumplir con los mismos.
6-El acuerdo de Escazú (incorporado en Argentina por ley 27.566) refuerza notablemente la
participación ambiental en todos los niveles y procedimientos, siendo la misma
interdependiente del acceso a la información ambiental (9).
Varios gobiernos locales argentinos convocaron a consultas populares locales -al margen de la
decisión provincial- respecto de proyectos extractivos con incidencia en su territorio, siendo la
jurisprudencia mayoritaria ratificatoria de estas consultas.
El caso emblemático ha sido el de Esquel, donde el 81 % de sus vecinos se expresaron contra
la explotación de la actividad minera en el año 2003, lo que determinó que la Provincia de
Chubut por ley nº 5.001 prohíba la explotación minera a cielo abierto con utilización de cianuro.
Dicha convocatoria local no era clara en sus alcances originarios, si bien se dispuso como de
participación obligatoria: «Nada se dijo acerca del carácter de la misma, es decir, si ella iba a
ser «vinculante». En rigor de verdad, dada la existencia de legislación específica relacionada
con la actividad minera, dicho plebiscito (así se denominó posteriormente a la consulta) no
tenía ninguna fuerza legal, por lo tanto, necesariamente debía asumir el carácter de no
vinculante» (10).
La importancia del caso en materia jurídica está dada en que la CSJN avaló la consulta:«otro
elemento más que agrega la Corte en «Villivar» es que las instancias de participación
desperdigadas por la ley general del ambiente serán obligatorias para las comunidades
jurídicas parciales federales provinciales y municipales (11)».
En cambio, San Juan y Catamarca no reconocen las consultas populares locales, el Tribunal
Electoral de la primera en resolución del 7-5-2007 respecto de la Municipalidad de Calingasta,
«declaró la inaplicabilidad de la ordenanza y efectuó una severa recomendación a las
autoridades municipales de Calingasta a fin de que ajusten los actos de convocatoria a temas
de su competencia». Del mismo modo el Superior Tribunal de Catamarca invalidó la consulta
popular local que hizo Tinogasta, en sentencia del 30-11-2007.
El caso más interesante es del año 2012, cuando Loncopué en la Provincia de Neuquén,
convocó a una consulta popular respecto de la prohibición de la megaminería, en este caso
con carácter obligatorio y vinculante, pronunciándose el 82 % en contra de dicha actividad.
En autos «Corporación Minera del Neuquén c-Municipalidad de Loncopue» del 31-5-2012 el
Superior Tribunal de dicha Provincia esta vez sí convalidó la competencia municipal conexa y si
bien fue una medida cautelar la resolución permitió la consulta.
«La Ordenanza 1054/12 se presenta como una norma dictada en ejercicio de la función
legislativa desarrollada por el Concejo Deliberante, es decir, no «en ejercicio de la «función
administrativa» y, desde ese vértice, no puede dejar de recordarse la excepcionalidad que
revisten las medidas del tipo de la solicitada, por la indudable presunción de validez que
poseen los actos de los poderes públicos. Habrá de concluirse que no se encuentra
demostrado, con la meridiana claridad requerida, que la Ordenanza 1054/12 viole el orden
constitucional que ha sido invocado».
Este criterio está en línea además con la Corte IDH, la que insiste en que «Los Estados deben
garantizar la participación en el proceso de los estudios previos de impacto social y
ambiental.La celebración de consultas o audiencias públicas previas, en el marco del proceso
de IAyS, para la autorización de aquellas actividades que puedan efectos negativos, y con ello,
el derecho a opinar de los grupos sociales potencialmente afectados, constituyen un requisito e
instancia obligatoria consustancial a la legalidad y razonabilidad del acto administrativo
aprobatorio, Corte IDH, Caso Pueblo Saramaka v. Surinam, sentencia del 12-8-2008» (12).
Las consultas populares locales en materia ambiental han venido para quedarse. Más allá de la
sinuosa jurisprudencia provincial, es importante que los operadores jurídicos -no solo los del
derecho municipal sino los del rico campo del derecho ambiental y los derechos humanostengamos
claridad conceptual previa.
---------
(1) Marchiaro, Enrique. «La autonomía municipal en el derecho ambiental y urbano
argentinos», 1º ed, Ediar, Bs As, 2022.
(2) Lliset Borrell, Francisco, Manual de derecho local, 2º ed., Madrid, Publicaciones Abella,
1986, pag. 112.
(3) Hernández, Antonio M., Derecho Municipal, 2º ed., Buenos Aires, Depalma, 1997.
(4) Lorenzetti, Ricardo, Teoría del derecho ambiental, 1º ed., Buenos Aires, La Ley, 2008.
(5) Marchiaro, Enrique J., Derechos humanos y ciudades, Buenos Aires, Ediar, 2016.
(6) Palacio de Caeiro, Silvia, «Facultades concurrentes en materia ambiental. Nación,
Provincias, CABA y Municipios», en Revista de Derecho Público, t. 2016-1, Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni, 2016, p. 334.
(7) Esain, José, «Competencias ambientales y Federalismo. La complementariedad
maximizante ha llegado a la justicia», en Revista de Derecho Ambiental, nº 6, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 2006, pág. 5.
(8) De la Vega de Díaz Ricci, Ana M., «La autonomía municipal y el bloque constitucional
local», 1º ed., Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2006.
(9) Falbo, Aníbal, «Acuerdo de Escazú (ley 27.566). Una maquinaria eficaz, concreta y
sofisticada para la participación ambiental de los habitantes», Tomo La Ley 2020-F, Buenos
Aires, noviembre 2020.
(10) Gerosa Lewis, Ricardo T., «La protección jurídica del medio ambiente en la Provincia de
Chubut,» edición del autor, 1º ed., Esquel, 2003, pág. 269.
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