CIERRES MUNICIPALES Y PANDEMIA.

Enrique José Marchiaro.

Publicado en DPI, versión digital. Diario Administrativo Nro 273 - 07.04.2020

            El poder de policía sanitario, incluso de emergencia, es concurrente:

La pandemia del Covid-19 activó una respuesta jurídica inmediata de las autoridades sanitarias competentes, encabezadas por Nación, pero con competencia concurrente de Provincias, CABA y Municipios (1).

El “poder de policía sanitario de emergencia” es el instituto adecuado, el que se dispuso por los DNU 260/20 y 297/20, cuyo tema central no es de derecho penal sino administrativo- constitucional-derechos humanos. Ambos instrumentos serán materia de estudio en el futuro por su impecable factura al equilibrar todas estas dimensiones precisamente en una urgencia.

El “aislamiento social preventivo y obligatorio” implica abstención total y temporaria de circulación, salvo servicios esenciales. Es una medida razonable e idónea porque la OMS así lo entiende.

La doctrina nacional mayoritaria (Sabsay, Hernández, Gil Domínguez, entre otros) considera constitucional y convencional estas disposiciones (2). Los tribunales de 1º y 2º instancia también (respecto de habeas corpus, medidas cautelares sobre menores y discapacitados).

Es fundamental en este punto recordar que en nuestro federalismo el poder de policía como regla es concurrente, sobre todo una facultad tan elemental como la sanitaria, reiteradamente calificada como tal por la CSJN incluso en tiempos de fuerte nacionalización competencial, pues durante el federalismo dual no se denegó nunca la competencia subnacional y local en esta temática (3).

La reforma constitucional de 1994 reforzó el criterio de concurrencia, incluso con una nueva como es la ambiental. Y reiteró, para que no quedarán dudas, el alance del poder de policía municipal en el art. 75 inc. 30 (4).

Los DNU 260/20 y 297/20 respetan el esquema federal a rajatabla, remitiendo a los poderes subnacional y local buena parte de su ejecución, lo cual refleja un criterio interjurisdiccional que deberá replicarse cuando la pandemia cese.

Cuando hay concurrencia, el poder local no puede interferir, aunque puede dictar normas más intensas:

La concurrencia se traduce del siguiente modo: si el municipio no dicta normas rige la nacional, además de que la normativa nacional es imperativa en todo el territorio. Desde ya que requiere adhesión local en aquellos puntos que tocan competencia propia, precisamente el uso del dominio público.

Las normas locales que se dicten pueden ser más intensas que las nacionales, en tanto no interfieren en el objeto nacional, sino que precisamente lo garantizan.

Dichas facultades locales son elementales en nuestro federalismo (CN arts. 5, 123, 75 inc. 30, 41 y constituciones provinciales) y en este caso aparece una doble tutela, pues al resguardar la salud de sus vecinos simultáneamente se resguarda la salud nacional.

Son válidos los cierres municipales de circulación y de actividad general  en tanto no impidan los servicios esenciales. Esta debe ser la regla fundamental que sigan los gobiernos locales, lo que lamentablemente no ha ocurrido.

La interferencia local en este caso no solo lesiona el orden federal sino también constituye una infracción a la ley nacional de desabastecimiento y de los artículos 194, 248 y concs. del Código Penal. Así lo entendieron algunos juzgados penales con causas en curso respecto del cierre total local de rutas provinciales.

Los municipios pueden fijar restricciones temporales muy fuertes en circulación y actividad comercial y social: pueden bloquear caminos y accesos con la finalidad de concentrar el control en puestos idóneos; pueden disponer el cierre de actividades sociales y comerciales en horarios determinados; pueden desinfectar vehículos y camiones en tránsito así como controlar la salud de sus conductores y cuanta otra medida sea necesaria para paliar la pandemia en su territorio (6).

La prohibición de ingreso y permanencia en el municipio de vecinos “no residentes” es válida, como se hizo en numerosas ciudades turísticas o con casas de fin de semana, pues el art. 2º del DNU 297/20 fija como lugar para la cuarentena la “residencia habitual” (esta equivale al domicilio en un solo sitio).

Tanto el DNU 260/20 (art. 2º, 7º, 8º, 11º, 18º y 19º) como el DNU 297/20 (3º, 4º, 5º, 6º, 10º y 11º) remiten a la autoridad provincial y local para garantizar el control de la pandemia.

Los gobernadores y los intendentes son agentes del Gobierno Federal según dispone el art 128 de la CN, al que remite el art 10º del DNU 297/20. Por ende no hay cierre de fronteras sino puesta en vigencia de la emergencia sanitaria nacional en territorio provincial y local.

El 92 % de los argentinos vivimos en ciudades y pueblos, por lo cual el rol de los gobiernos municipales es central en la pandemia.

 

Bibliografía:

(1) Marchiaro, Enrique. “Derecho Municipal, nuevas relaciones intermunicpales: poder de policía, microregión y sistémica jurídica”. 1º ed, Ediar, Bs.As, 2000.

(2) Gil Domínguez, Andrés. “Una emergencia que garantiza derechos”. Diario Infobae, 20-3-2020.

(3) Frías, Pedro. “El federalismo en la reforma constitucional”, Diario La Ley del 4-10-1994.

(4) Losa, Néstor.”El derecho municipal en la constitución vigente”, 1º ed. Abaco de R. Depalma, Bs.As., 1995.

 (5) Hernández, Antonio M. “Federalismo, autonomía municipal y ciudad de Buenos Aires en la reforma constitucional de 1994”, 1º ed. Depalma, Buenos Aires, 1997.

(6) Marchiaro, Enrique J. Revista Microjuris (versión digital). “Pandemia y federalismo”, 27-3-2020.