viernes, 4 de junio de 2021

LA CSJN HA CONVALIDO EL

CIERRE DOMINICAL MUNICIPAL DE HIPERMERCADOS.

Enrique José Marchiaro

 Revista digital nicrojuris Bs As, 3-6-2021. www.microjuris.com.ar

 

 En pocos meses la CSJN ha profundizado su defensa de la

Autonomía municipal. Prueba de ello es el caso “Arroyito”

donde se convalida nadamenos que el poder de policía municipal

en su faz económica y comercial, reconociendo el papel central

que tiene el gobierno local para resolver temas complejos.

 

 Sumario:

1-Un debate internacional en el escenario municipal. 2-El tema en la Corte Cordobesa y Santafesina.

3-La doctrina del caso Arroyito. 4-El caso siempre fue de regulación comercial, no laboral.

Bibliografía.

 

1-Un debate internacional en el escenario municipal:

                        La Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN) ha puesto punto final a un largo y complejo debate, que es parte a su vez de otro mucho mayor. El primero trata sobre la regulación de apertura y cierre de grandes superficies comerciales y el segundo se inscribe en el gran ciclo de la globalización económica y sus impactos en países periféricos.

                        Es que buena parte de los temas globales tienen como escenario la dimensión local: el presente puede tener alrededor de treinta años, mientras que otros son muy nuevos, entre otros el de las plataformas digitales que impactan sobre el transporte local -caso de Uber- u otras problemáticas como el cultivo de cannabis para fines medicinales, las consultas populares ambientales respecto de la megaminería u otros.

                        Hace treinta años Argentina “ingresó al Primer Mundo” -como se decía por entonces - y lo hizo de la mano de algunos íconos, entre otros las grandes cadenas comerciales. Por entonces el Estado Nacional estaba ausente por acción o clara definición político-ideológica, mientras que las Provincias eran ausentes por omisión.

                        Por lo cual los municipios se vieron con una problemática para la que no estaban preparados,  ni en sus cuadros técnicos ni en su mirada global sobre lo que eran los nuevos roles del municipio argentino, brillantemente definidos en lo que fue una obra clásica de ese momento (Garcia Delgado y otros, 1997).

                        Tener razón antes de tiempo es una forma de estar equivocado, por ello  algunos estudios que demostraban las grandes complicaciones que arrojarían estos emprendimientos no fueron tomadas como sanos semáforos en el debate público: “Las limitaciones históricas al avance de los monopolios de la comercialización minorista en los Estados Unidos (donde las cinco mayores redes controlan apenas el 32,6 % contra el 70 % en Francia y el 60 % en Argentina, en parte por la resistencia de comunidades locales a la entrada de hipermercados), en segundo lugar, la saturación del mercado europeo y las nuevas leyes en Francia (la ley Galland prohibió la instalación de comercios mayores de 300 ms2, equivalentes a un autoservicio de barrio) han precipitado a los conglomerados de comercialización minorista a invertir en Asia y Latinoamérica… < es por ello que todo análisis debe partir del siguiente dato>…en Argentina hay aún 11,5 comercios por cada 1.000 habitantes, mientras que ese número es menor en los países centrales donde ya se estabilizó la transformación del sector: Alemania 1,9; Francia 1,2, Italia 3,7 y España 3,9…su estructura actual fue también una respuesta social a los problemas del desempleo estructural que el mercado no logró ni logrará resolver” (Ferrer Picado, 2006:7).

                        Este punto de vista se apoyaba en serios estudios que se hicieron en localidades bonaerenses donde se demostró la destrucción de comercios de proximidad por parte de los hipermercados, pero además con una paradoja: algunas cadenas muy conocidas, luego de destruir a la competencia, hicieron fuerte presión para que se dicten ordenanzas de prohibición total de nuevos emprendimientos, consolidando así un monopolio de hecho en uno de derecho (Masana y Posada, 1997).

                        Lo cierto es que ni Nación ni Provincia regularon ningún aspecto y entonces numerosos municipios sí. En algunos casos de modo abiertamente inconstitucional, al disponer la prohibición lisa y llana de radicación sin causa alguna de estos emprendimientos. En otros casos regulando en materia urbanística, en otros en materia económico-social y ambiental.

                        Los debates jurisprudenciales y doctrinarios fueron intensos por entonces (entre otros, García Domínguez, 2010 o Pulvirenti 2012) y escalaron hasta las Cortes Provinciales, entre otras la de Córdoba (cuyo decisorio se revoca ahora en la CSJN) o la de Santa Fe, como veremos luego.

                        “¿Qué se quiso tutelar al regular desde el municipio en el tema hipermercados? Si es el impacto en el comercio local la competencia primaria es nacional, pues es derecho de fondo. Si se apunta al medio ambiente y urbanístico, la competencia es local y provincial, de modo concurrente según la Provincia. Si se apunta a la defensa del día de descanso –sea por motivos religiosos o razones de salud pública, todo un debate- la competencia es provincial, por cuanto está en juego el poder de policía laboral “(Marchiaro, 2006:78).

                        Esta afirmación la hicimos casi 20 años atrás y reflejaba el estado de la jurisprudencia provincial, pero sobre todo de la CSJN, que por entonces nadie podía imaginar -ni siquiera quienes seguimos en detalle estos temas- que diera el salto que hoy dio en el caso Arroyito.

                        Prueba de ello es que el año pasado en otro de los temas de fuerte conflicto nacional-local, como es la instalación de antenas de telefonía móvil – “Telefónica Móviles Argentina SA c/ Municipalidad de General Güemes”-  la CSJN no logró dar este decisivo paso, solo porque faltó “un voto sobre cinco”, pues el Ministro Lorenzetti -que hoy sí avala la potestad municipal- aquí no lo hizo porque no consideró como no acreditado el principio precautorio aunque sí se inclinó al par por reconocer la competencia municipal.

                        Es indudable que desde que Horacio Rosatti integra el Tribunal se afianzó rápidamente la autonomía municipal, pues si bien “Intendente Municipal La Rioja y  “Festram” de algún modo profundizan el estándar competencial clásico dado en “Rivademar”, este mismo año en tres casos se avanzó notablemente en temas atípicos: primero el caso “Comunidad Mapuche Catalán” (o Villa Pehuenia, donde se puso en conflicto la creación de un municipio respecto de comunidades originarias), luego el caso “CABA” (donde se reconoce sin más al municipio como sujeto partícipe del proceso federal) y el caso Arroyito.

                        El problema es que en una Corte de 5 miembros si bien se requieren 3 votos para una mayoría, no ocurre automáticamente ello con lo que es “la doctrina” del Tribunal, pues en este caso la doctrina solo se da por el voto de los ministros Maqueda y Rosatti, pues Lorenzetti se suma con voto propio.

                        Esta forma de votar -a la que se le presta poca atención desde la doctrina- es un tema delicado porque le imprime inestabilidad a decisiones que argumentativamente deben tener el máximo de soporte, sobre todo a largo plazo en un Tribunal como es la CSJN, que en todos estos temas tiene la última palabra.

                                               

                        2-El tema en la Corte Cordobesa y Santafesina:

 

                        Cinco años antes de este caso que llegó finalmente a la CSJN, en autos “Super Imperio SA c/ Municipalidad de Río Cuarto” del 15-8-2006 el Superior Cordobés dictó una sentencia cuyo criterio siguió en “Shi”.

                        En este caso la ordenanza local tenía por objeto establecer la obligatoriedad del descanso dominical para el personal que se desempeñe en comercios de venta de artículos masivos, disponiendo el cierre de los locales y bocas de expendio de dichos comercios durante todo el día domingo de cada semana del año calendario.

                        Básicamente la Corte Cordobesa considera que el descanso dominical se rige por el art. 14 bis de la CN, ley nacional 18.204 y art. 204 de la LCT y desde ya esta regla general contempla su adaptación a ciertas actividades que no pueden ser interrumpidas (servicios públicos o privados de carácter esencial) o en las que se deben desplegar preferentemente en los fines de semana (espectáculos públicos, restaurantes, etc) en cuyo caso el descanso dominical se reemplaza por uno semanal. A ello se suma el decreto 2284/91 de desregulación de horarios comerciales al que adhiere la Provincia por ley 8350.

                        “En el sub lite, la Ordenanza en cuestión, al regular sobre el descanso semanal, estableciendo la obligatoriedad de respetar el descanso dominical en forma absoluta, ha invadido la esfera de competencia del Congreso de la Nación, ya que todo lo comprendido por el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social es parte integrante del derecho de fondo y, por ende, su regulación y tratamiento es atribución exclusiva del Congreso de la Nación en función del artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional…En consecuencia la ordenanza se torna inconstitucional, toda vez que el Municipio no tiene competencia para regular dichas materias y al hacerlo a avasallado las competencias propias del Gobierno Nacional y de la Provincia, violando los artículos 75, inciso 12 de la Constitución Nacional y artículos 54 y 186, inc. 14 de la Constitución Provincia”.

                        Dicho criterio lo ratifica en el caso Weng Li Hua c-Municipalidad de la Ciudad de Arroyito” el 29-9-2017. En este punto debemos aclarar que la Corte Cordobesa ha sido una de las más activas en la defensa de la autonomía municipal, sin embargo, en esta materia fallo de un modo que por entonces no parecía erróneo, pues el criterio jurisprudencial casi unánime se resumía en considerar el instituto del descanso dominical solo como un tema de derecho laboral, por ende, ajeno a la materia municipal.

                        Quizás por ello mismo la Provincia de Santa Fe en el año 2014 sancionó la ley nro. 13.441 conocida socialmente como de “descanso dominical”, pero que en realidad no regula sobre dicha materia sino sobre el “cierre de comercios los días domingos y feriados”. Siendo además una cuestión de tipo “comercial” la norma reconoce con buen criterio la competencia municipal conexa, disponiendo que su vigencia opera solo con adhesión local.

                        La regla es el cierre compulsivo de buena parte de la actividad comercial o de servicios en la Provincia de Santa Fe los días domingos, pero con importantes excepciones, de tal modo que alcanza a establecimientos comerciales que superen los 120 metros cuadrados de superficie. Dicha norma provincial se debe leer junto a su previa nro. 12.069 que regula las grandes superficies comerciales en razones del poder de policía urbanístico, sanitario, comercial y otros, reconociendo también amplia competencia a la esfera municipal en esta materia, que como vemos bien puede tener regulación provincial y municipal.

                        Así la Corte Santafesina el 5-12-2017 sentencia en “Coto c/ Provincia de Santa Fe”, cerrando en esta sede un debate de casi tres años, pues hubo en 1º y 2º instancia diferentes y contradictorios fallos, lo que motivo interesantes debates en estas mismas páginas (entre otros, Caparroz, 2016; Marchiaro, 2016).

                        En este punto hay que insistir con que la ley santafesina y ordenanzas de adhesión no regulan descanso dominical sino solo “cierre comercial de grandes superficies los días domingos” lo que jurídicamente es diferente, aunque tenga consecuencias prácticas similares.

                        Y a pesar de esta importante distinción la mayoría de la Corte Santafesina sostuvo que “…aun de aceptarse, hipotéticamente, que la ley 13441 y la ordenanza 9516/16 no legislarían propiamente sobre el descanso semanal del trabajador ni sobre la prestación de servicios en días feriados sino que, en verdad, al reglamentar los horarios de apertura y cierre de establecimientos comerciales en el territorio provincial, se insertarían más bien en el entramado normativo de la regulación estatal de la economía -a modo de ejercicio del poder de policía del comercio intraprovincial o local-, lo cierto es que incluso desde esta óptica puede advertirse la configuración de un supuesto de violación al orden formal de jerarquía normativa.”

                        En cambio, la minoría si puso el foco en dicha distinción y fallo de un modo que la CSJN hoy viene a confirmar como correcto: “Empero, lo imbricado de esos preceptos de distinto orden es solo aparente, habida cuenta que una interpretación finalista de la ley 13441 termina por diluir el contenido del "descanso dominical" para aprehender y perseguir metas ajenas a los institutos del derecho sustancial laboral. Es que incluso cuando se admita lo impropio, inoportuno, innecesario o la dudosa utilidad de acudir a la terminología o noción de "descanso dominical" como puntapié inicial para su tratamiento en la Legislatura, lo que verdaderamente subyace en el proceso deliberativo de la ley son otros postulados que ingresan sin forzamiento alguno a la esfera del poder de policía local”

                        “En consecuencia, la reglamentación sobre apertura y cierre de los establecimientos y servicios en la ley 13441 es un tema esencialmente de promoción del bienestar general, materia que admiten que una potestad legislativa nacional y una provincial puedan ejercerse conjunta y simultáneamente. En efecto, esta ley responde a la dinámica de la distribución de competencias en este campo entre ambas jurisdicciones puesto que la tendencia que prevalece es el abandono de la técnica de la separación absoluta de aquellas entre el Estado central y los Estados miembros -sus competencias exclusivas-, para afianzar el esquema de las compartidas o concurrentes”.

                        Por esta razón cuando comentamos este decisorio, entendíamos que la CSJN debía aclarar este debate. Así lo hizo hoy.

 

            3-La doctrina del caso Arroyito:

 

            Es muy común que citemos jurisprudencia citando solo al actor, pero unos pocos casos determinan lo contrario por diversas razones, por ejemplo el conflicto local-nacional sobre regulación de antenas de telefonía móvil será conocido no por la telefónica actora sino por el municipio que dictó la ordenanza; del mismo modo en Arroyito, pues la figura central del caso no está dada en quién acciona -con más o menos razón-sino en el ente público que inicia un proceso de creación misma de derecho, que de ello trata la autonomía municipal en estos casos.

            Si bien se debieron resolver varias cuestiones, básicamente fue un caso de análisis de competencia material municipal, por ende, resumimos o extractamos aquellos considerandos de la mayoría vinculados a este punto.

            Desde el considerando nro. 3º reseña y disecciona el fallo del Superior Cordobés, que en su momento determinó la inconstitucionalidad de la ordenanza municipal de la Ciudad de Arroyito, Provincia de Córdoba…”norma que tiene como objeto establecer la obligatoriedad del descanso dominical para un sector de trabajadores de la ciudad de Arroyito (personal que se desempeña en comercios de venta de artículos masivos, definidos como supermercados) para lo cual ordena el cierre de los locales de dichos comercios durante todo el día domingo de cada semana del año calendario. Asimismo, el art. 2 establece expresamente cuáles son los establecimientos que quedan comprendidos dentro de la prohibición de abrir al público durante ese día (los supermercados) y cuáles son los que quedan fuera de la interdicción (los minimercados)”.

            La corte provincial parte de la ley provincial 8350 por la que se adhirió al decreto nacional desregulador nro. 2284/91, siendo claro que el poder de policía laboral es provincial, reseñando también el plexo constitucional cordobés en torno de la autonomía municipal, en el cual “en ese entramado, las ordenanzas municipales tienen el mismo valor y fuerza normativa que las leyes provinciales y nacionales siempre que hayan sido dictadas en el ámbito de su competencia territorial y material”.

            Concluye así el superior cordobés que “…la ordenanza 1660, desde su denominación misma (de “descanso dominical del trabajador”), pone de manifiesto la extralimitación insalvable en la que ha incurrido al haber establecido la obligación de respetar el descanso dominical en forma absoluta; de ese modo ha invadido la esfera de competencias reservada al Congreso de la Nación (art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional”.

            En los considerandos 7º, 8º reseña la jurisprudencia actual de la CSJN en materia de autonomía municipal, mientras que en el considerando 9º se apoya en una cita de autoridad aplicable directamente al caso: “Se apuntó entonces a establecer “como competencia material de las municipalidades, una amplia gama de atribuciones que comprenden las actividades necesarias para atender todo lo atinente al bienestar de las comunidades locales. Entre estos contenidos merece destacarse el que se refiere al poder de policía, que comprende no sólo las clásicas materias de la moralidad, seguridad y salubridad, sino que también comprende la policía de la prosperidad, es decir que abarca lo atinente a la regulación económica, dentro de lo que implica la función municipal” (intervención del constituyente Scoles, miembro informante del despacho de la comisión sobre “Título Segundo: Municipalidades y comunas” en la sesión citada, p. 920).

            En el considerando 11º se detiene en un punto central en materia de creación jurídica local, cual es el nada menos que el valor epistémico de la democracia municipal, que en tiempos de complejidad es un ámbito óptimo para resolver problemas contemporáneos.

            “Que el tipo asociativo “comunitario”, predominante en la trama de relaciones sociales del municipio demandado, ha permitido desarrollar un sistema participativo con miras a la consecución de fines con arreglo a valores (valores que no están exentos de una construcción cooperativa permanente), con aptitud para comprender y procesar la complejidad de los problemas sociales y lograr las soluciones adecuadas, construyendo una relación directa entre la participación política y el mejoramiento de la calidad de vida (arg. Fallos: 342:1061, disidencia conjunta de los jueces Maqueda y Rosatti, considerando 8°)”.

            En el considerando 12º cierra este punto, constituyéndose así un test democrático-epistémico-local que bregamos se consolide en la CSJN en esta materia:         “En definitiva, en la escala de una ciudad como la que es objeto de este análisis, asumir que la libertad de comercio -afectada globalmente por factores tales como la presión impositiva, los costos de la energía, la deficiencia de infraestructura, la política desigual de los Estados en materia proteccionista, la intermediación evitable, la publicidad engañosa y otros factores relevantes- sufre una intolerable restricción porque se prohíbe a los supermercados de ciertas características atender los sábados a la tarde y los domingos, frustrando las condiciones de la competencia y -con ello- impidiendo la baja de los precios de las mercaderías, equivale a subestimar la inteligencia media de los vecinos en tanto consumidores.”

            Y en el considerando 14º reseña el marco nacional que desde 1969 fijó la ley 18.294 al establecer de modo uniforme el descanso hebdomadario con posibilidad de excepciones en el ámbito nacional y provincial, lo que ratifica la LCT en su art. 204 y en este marco la última norma fue el decreto desregulador nacional 2284/1991 con clara necesidad de adhesión provincial, lo que Córdoba hace por ley 8350.

            El considerando 15º es el que resuelve al conflicto competencial: “Que, al resolver como lo hizo, la Corte provincial ha perdido de vista que, más allá de la normativa laboral precedentemente reseñada, que consagra como regla general la prohibición de que los trabajadores presten servicios los días domingo pero permite establecer excepciones a esa regla, la imposición de un descanso dominical también puede provenir de las disposiciones locales dictadas en ejercicio del poder de policía que regulan los días y horarios de apertura y cierre de los comercios. Este tipo de disposiciones no suponen en modo alguno una regulación del contrato de trabajo, materia que compete a la legislación nacional. La Ordenanza 1660, al regular la apertura y cierre de negocios dentro del ámbito de la Municipalidad de Arroyito ha sido dictada por el municipio en ejercicio del poder de policía que le reconoce la Constitución de la Provincia de Córdoba, el cual, según lo admite el propio fallo aquí recurrido, abarca la facultad de establecer restricciones al horario comercial.”

            “Las normas adoptadas por el legislador nacional en torno al descanso dominical no se encuentran desvirtuadas por la ordenanza municipal citada, sino que ambas coinciden en la protección del bien jurídico definido en el art. 14 bis de la Constitución Nacional. Tanto las previsiones nacionales como municipales en estudio confluyen teleológicamente en la misma finalidad relativa a permitir que los vecinos canalicen y desarrollen durante el fin de semana aspectos propios de la vida en familia y en comunidad, por lo que -en definitiva- no existe colisión normativa alguna ni se verifica agravio ni lesión al art. 75, inciso 12, de la Constitución Nacional.”

            Este es el punto nodal del fallo, luego si analiza la razonabilidad de la ordenanza, pues la misma excluye a los establecimientos de menor envergadura, lo cual por inveterado criterio no constituye violación alguna al principio de igualdad, así como también que la misma es una reglamentación razonable de la libertad de comercio, lo cual desarrolla en el considerando 17º, del cual extractamos su último párrafo: “No debe olvidarse que la protección integral de la familia ha sido consagrada en el art. 14 bis de la Constitución Nacional y se proyecta, en singular correspondencia, en el ámbito municipal al establecer el art. 34 de la Carta Orgánica local a la familia como la célula social básica. Luego, la estipulación de normas tendientes a su protección, alentada por los propios vecinos, no solo no podría ser objetable, sino que se presenta en línea con una manda constitucional expresada en los tres niveles de gobierno.”

 

            4-El caso siempre fue de regulación comercial, no laboral:

 

            En parte de los considerandos 17º y 18º determina cual es el tema central en debate, el que nunca estuvo claro a lo largo de los años, más allá que algunos pocos insistíamos en denominarlo de este modo, sobre todo en el caso santafesino (Marchiaro, 2018).

                        “Más allá de la denominación formal de la Ordenanza (“Descanso dominical del trabajador”), cabe recordar que es criterio de este Tribunal que los textos legales no deben ser considerados aisladamente sino correlacionándolos con los que disciplinan la misma materia, como un todo coherente y armónico”.

                        “Que, en mérito a lo expuesto, en la medida en que parece haberse sustentado en una exégesis descontextualizada de la ordenanza local, solo basada en el título de la norma (“Descanso dominical del trabajador”), que expresó uno de los varios objetivos que motivaron su dictado sin hacer mérito de los restantes, el pronunciamiento en crisis debe considerarse arbitrario.”

                        Lo curioso de este derrotero es que en el caso santafesino la Corte Local se atuvo férreamente al decreto desregulador nacional de 1999, como no hubiesen pasado 26 años, en los cuales precisamente el paradigma económico mutó de la desregulación a la regulación.

                        Y el “marco normativo-económico” en el cual se desarrolla la actividad comercial fue y es concurrente: hay tramos que regula Nación y muchos otros Provincia e incluso municipios, pues en Argentina la apertura y cierre de actividades comerciales es una materia provincial y municipal (Rosatti, 1998).

                        Enfatizar el aspecto controvertido, pero además complejo del tema está lejos de ser una opinión personal, pues aquí se concentran numerosos aspectos que tienen que ver con una de las notas de la sociedad y del derecho contemporáneos, que no es otra que la complejidad (Cárcova, 1.998).

                        El dualismo competencial ha sido parte de un paradigma jurídico que se caracterizó como normativista y dogmático, todo lo cual ha sido fatal para el derecho y el desarrollo argentino, tal como lo comprobó a lo largo de toda su obra Pedro Frías, quién propuso entonces su noción de federalismo de concertación y de integración, que finalmente se hizo carne en la reforma constitucional de 1994 (Frías, 1989).

                        Sin embargo, el dualismo pervive: ello se comprueba cuando en un caso se reduce un tema complejo a un mero conflicto normativo, mutilando así lo que es nada menos que todo un fenómeno jurídico, donde las normas son solo un punto entre un verdadero entramado, junto a principios y valores. Decidir casos complejos mediante la selección de una sola disposición sin referencia alguna a los principios ya lo reprueba el paradigmático artículo 1º del Código Civil y Comercial.

                        Estas ordenanzas o leyes provinciales con adhesión local como en el caso santafesino, tienen finalidades múltiples, afines al “bienestar general” y la cláusula de “desarrollo humano”, lo cual muy bien se desarrolla en el considerando 17º cuando sostiene que: “En el presente caso, no se verifican elementos que permitan concluir que la ordenanza en estudio incurra en una reglamentación irrazonable o desproporcionada. Ello por cuanto se encuentra orientada a la consecución de fines constitucionalmente válidos y de competencia material del municipio (tales como el fortalecimiento del vínculo familiar, la protección de pequeños y medianos comerciantes sin afectar negativamente los márgenes de ganancias de los supermercados, y los intereses de los consumidores) y la medida adoptada guarda proporcionalidad con tales fines, sin que se encuentre afectado  el contenido esencial de la libertad de comercio, al habilitarse su ejercicio pleno en los restantes horarios disponibles.

                        “En este marco, resulta relevante atender a los fundamentos expuestos por el Concejo Deliberante para justificar la sanción de la ordenanza bajo análisis. Ello pues, más allá del título dado a la norma aprobada, la motivación explicitada refiere a diversos aspectos que exceden ostensiblemente cierta interpretación de la libertad de comercio o los derechos de los trabajadores y atañen, directamente, al desarrollo de la vida cotidiana de la comunidad. En efecto, formó parte de la motivación de la disposición municipal el consenso arribado por los miembros de la comunidad alcanzados por la ordenanza, en el espacio de diálogo que las autoridades municipales promovieron, la necesidad y el interés público en mantener y fortalecer el vínculo familiar, la protección de pequeños y medianos comerciantes compatible con el resguardo de los márgenes de ganancias de los supermercados y los intereses de los consumidores, entre otros fines no menos relevantes.”

                        El tema fue y seguirá siendo motivo de debate, no solo al nivel de los actores sociales y políticos, sino que es un debate profundamente jurídico que hace a las potestades provinciales y aún municipales en la regulación de actividad económica. Es uno de los debates más fuertes y ricos de nuestro federalismo, que por cierto no empieza ni termina con este caso (Hernández, 2005).

                        El poder de policía comercial sin duda es concurrente –en sus tres esferas- pero también el poder de policía económico es nacional-provincial, desde ya fijando Nación los grandes parámetros de los programas económicos (Dalla Vía, 1.999).

                        Es que toda intervención provincial sobre materia comercial, industrial o de servicios siempre “afecta” el comercio federal y los derechos de comercio e industria. El tema no es entonces si se puede afectar o no, sino con que incidencia y con que razonabilidad, pero que lo puede afectar no hay duda.

                        No por casualidad la CSJN reseña entre sus fundamentos uno de sus criterios más sólidos sobre competencias concurrentes y materia económica, dado en el caso Nobleza Piccardo S.A.I.C. y F. c/ Provincia de Santa Fe” del 27-10-2015, donde en su considerando 13º afirma que la  realización de las competencias concurrentes que la reforma constitucional ha afianzado en los arts. 41, 43, 75 (incs 17, 19 y 30) y 125, entre otros, no implica enervar los ámbitos de actuación de ninguna órbita del gobierno, sino que importa la interrelación, cooperación y funcionalidad en una materia común de incumbencia compartida, como es el caso de la salud pública, sin perjuicio del poder de policía de salubridad que, en primer término, está en cabeza de las provincias.

                        Principio que profundiza en el considerando 14º de dicho antecedente: “Tampoco puede prescindirse del contexto en el cual se desenvuelven las tensiones entre las provincias y la Nación, como rasgo propio del proceso federal, que implica reconocer que el federalismo no es ya estático, sino que permite avanzar en la concreción de políticas intercomunales y en una línea de gestión intergubernamental.”

                        Todo esto demuestra que estamos transitando los temas del nuevo federalismo, el cual se profundiza en la escala subnacional reconociendo claramente mayores potestades a esta última, en tanto no haya interferencia indebida (Abalos, 2004).

                        Esta es la tendencia en el mundo. “No pueden excluirse que existan circunstancias en las que la estructura federal permite que la protección de los derechos humanos sea mayor o mejor a nivel local que a nivel federal. Por ejemplo, es posible que las constituciones y leyes estaduales contengan mayores protecciones o reconozcan más derechos que sus pares federales. También es factible que las normas jurídicas o instituciones destinadas a la protección de los derechos emerjan primariamente a nivel estadual para luego consolidarse federalmente. Además, el federalismo ofrece la posibilidad teórica de un doble nivel de protección de los derechos a través de los mecanismos judiciales de los estados federados y de la Federación” (Dulitzky, 2014:690).

                        Del mismo modo que en las tabacaleras en su modo en el reciente caso “CABA” de mayo de 2021, la CSJN reactualizó la doctrina de la repugnancia en relación a los poderes de policía concurrentes, afirmando potestades provinciales y municipales en una materia que tiene en esta faz competencial uno de sus mejores desarrollos.

 

 

BIBLIOGRAFIA:

-Abalos, María G. y otros. “Derecho Público Provincial y Municipal”. Volumen II, 2º ed, actualizada, La Ley, Bs. As, 2004.

-Caparroz, Luciano. “Inconstitucionalidad de la ley 13.411 de “descanso dominical” en la Provincia de Santa Fe” Microjuris 25-7-2016, Cita MJ-DOC-9967 AR.

-Cárcova, Carlos María. “La opacidad del derecho”, 1º ed, Trotta, Madrid, 1998.

-Dalla Vía, Alberto Ricardo. “Derecho constitucional económico”, Abeledo-Perrot, 1º ed, Bs. As., 1999.

-Dulitzky, Ariel. “Artículo 28. Cláusula Federal” en “Convención Americana sobre Derechos Humanos.Comentario” AAVV, Konrad Adenauer Stiftung, Programa Estado de Derecho para Latinoamerica. Bogotá, 2014.

-Ferrer Picado, Ricardo J. “¿Qué debe hacer el gobierno municipal ante los grandes emprendimientos en el comercio minorista?”, Agencia Comunas, La Plata, 30-10-2006).

-Frías, Pedro y otros. “Las nuevas constituciones provinciales”, 1º ed., Depalma, Bs.As, 1989.

-García Delgado, Daniel y otros. “Hacia un nuevo modelo de gestión local”, 1º ed, Flacso, UBA y UCC, Buenos Aires, 1997.

-García Domúnguez, Marcos. “Limitaciones a la instalación de cadenas de supermercados de poca superficie”, Suplemento La Ley, Administrativo, Bs As, 8-11-2010.

-Hernández, Antonio M. y otros. “La descentralización del poder en el Estado Contemporáneo”, Asociación Internacional de Derecho Constitucional y Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Bs. As, 1º ed, 2005.

-Marchiaro, Enrique J. “El derecho municipal como derecho postmoderno”, 1º ed, Ediar, Bs. As, 2006.

-Marchiaro, Enrique “¿Descanso dominical o regulación comercial en la Provincia de Santa Fe? El caso Castets de la Cámara Civil de Reconquista, 18-7-2016. Microjuris (versión digital). MJ-DOC-9957-AR  |  MJD9957.

-Marchiaro, Enrique J. “Coto contra Provincia de Santa Fe, ¿Triunfo pírrico del federalismo dual?”, B, 208, La Ley 2018.

-Masana, Mónica y Posada, Marcelo. “Cambios en la comercialización alimentaria, el impacto de un supermercado en una ciudad bonaerense” en Revista Realidad Económica, nro. 146, IMFC, Bs. As, febrero de 1997.

-Pulvirenti, Orlando. “Sorpresa: Cambie la ordenanza. ¿Seguridad jurídica o razones de orden público municipal en la tramitación de habilitaciones y permisos?” en Suplemento La Ley, Administrativo, Bs As, 15-5-2012.

-Rosatti, Horacio. “Tratado de derecho municipal”, 2º ed. Amp., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998.

 

jueves, 15 de abril de 2021

 

LOS MUNICIPIOS NO ESTAN LEGITIMADOS 

PARA IMPUGNAR LA IVE. 


Comentario a la sentencia del Juzgado Federal de 1º instancia nº 2 de Rosario

“Municipalidad de Roldán c-PEN” del 23-2-2021.

 Publicado en La Ley Litoral, nro 3. Bs As, abril de 2021.

 Marchiaro, Enrique J. (*)

 

SUMARIO:

1-EL CASO A LA LUZ DE LOS CRITERIOS DE LA CSJN.

2-LAS ORDENANZAS PRO-VIDA, DE “FAL” A LA “IVE”.

3-DERECHOS HUMANOS Y MUNICIPIOS.

BIBLIOGRAFIA.

 

 

            1-EL CASO A LA LUZ DE LOS CRITERIOS DE LA CSJN:

 

            A los pocos días de la entrada en vigencia de leyes 27.610 (IVE) y 27.611 (de los 1.000 días) se presentaron diversas acciones judiciales planteando su inconstitucionalidad, sobre todo en sede provincial, lo cual no es casual porque gran parte del debate sobre estas cuestiones se da en esta escala, como ocurre con otros temas del federalismo contemporáneo.

            La importancia de la sentencia que comentamos radica en que analiza un tema poco tratado en Argentina: la legitimación activa de los municipios, cuestión que depende del grado de atribuciones que se les reconozca, lo cual se correlaciona con lo que denominamos en su momento interfaz derechos humanos-derecho municipal (Marchiaro, 2016).

            El decisorio judicial rechaza in limine la acción, pues el tema de la legitimación es previo, en tanto es parte de la admisibilidad. Pero es una legitimación tan importante que su mismo tratamiento agota el tema, pues lo que subyace y no se comprende hasta que un caso lo saca a la luz, es lo siguiente: ¿Qué competencia tiene o no un municipio para representar en sede judicial derechos de su propia comunidad? ¿Hay diferencias entre un derecho que como ente público tutela en su condición de tal y un derecho sobre el que opera de modo reflejo, intercediendo por el mismo en sede judicial?

            La juez parte del propio planteo de la Municipalidad de Roldán, que expresa “…a) el bien colectivo cuya tutela se persigue: es la vida de las personas por nacer; b) que la pretensión se halla focalizada en la incidencia colectiva de dicho derecho: por lo que solicita se declare la inconstitucionalidad de la Ley 27.610; c) que el colectivo involucrado: está dado por las personas físicas y la Municipalidad de la ciudad de Roldán en virtud del cumplimiento del cometido expresado en el decreto y declaración emitidas por la Intendencia y el Concejo Deliberante de la ciudad; respectivamente, y d) que se justifica la adecuada representación del colectivo a través del mandato político otorgado por los habitantes de la ciudad”

            “Justifica su legitimación activa en las siguientes circunstancias, a saber: a) que por el artículo 123 de la Constitución Nacional, los municipios son autónomos; b) que dicha Municipalidad dictó el decreto Nº 10.278 de fecha 24 de octubre de 2013, por el cual se declara a la ciudad de Roldán como “Protectora y Promotora de los Derechos del Niño por Nacer” rechazándose rotundamente el aborto como práctica; c) la declaración del Concejo Municipal de la ciudad de Roldán de fecha 30 de mayo de 2013; d) el artículo 43 de la Constitución Nacional; y e) la ley 26.061, “Sistema de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”.

            Para nosotros el caso se resume básicamente en estos dos puntos, tal como lo hemos analizado en relación a las ordenanzas pro-vida (Marchiaro, 2018). Pero a su vez, esta cuestión de fondo tiene que ir de la mano con lo que la CSJN tiene dicho sobre la naturaleza de los derechos colectivos desde “Halabi” hasta hoy, pasando también por criterios de legitimación activa de Provincia y municipio.

            Así sostiene que “…luego de la reforma constitucional de 1994, se otorgó legitimación para accionar en defensa de derechos de incidencia colectiva en general, al afectado, al defensor del pueblo y a las asociaciones que tiendan a esos fines, registradas conforme a la ley (art. 43, segundo párrafo, CN; Fallos 330:2800). Entonces, es dable concluir que, en la especie, el municipio carece de legitimación activa para cuestionar judicialmente con el alcance pretendido la validez de la ley en trato.”

Este claro principio lo desarrolla en varios considerandos, comenzando con aquellos que resumen el estado de la materia en relación a “Halabi”, que serían tal vez suficientes para el rechazo de este tipo de acciones colectivas (Verbic y Salgado, 2016:3).

            Sin embargo y con muy buen criterio adiciona el reciente criterio de la CSJN en autos  “Formosa, provincia c/ Estado Nacional s/ amparo” de fecha 17/12/2020: “En efecto, debe señalarse que la invocada afectación de tales derechos de incidencia colectiva no autoriza la intervención de las autoridades provinciales en los términos del segundo párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional, pues no resultan legitimadas activas de acuerdo al texto constitucional que solo menciona al afectado, al Defensor del Pueblo, y a las asociaciones que propenden a los fines indicados en la norma (Fallos: 325:2143), sin que pueda considerarse que las provincias o sus gobiernos constituyan una organización no gubernamental o una asociación intermedia de esa naturaleza (Así pues, resulta aplicable al sub lite la doctrina que surge del precedente de Fallos: 325:2143, oportunidad en la que esta Corte recordó la necesidad de que, como principio, la parte litigue en defensa de un interés propio y directo, el que no aparece cuando la intervención provincial no tiende al resguardo de sus intereses sino al de terceros (considerando 3°)”.

            Finalmente, el fallo se hace cargo de la cuestión de fondo, de los que extractamos dos considerandos:

            Ni los invocados decretos y declaración del Concejo Municipal, ni la alegada autonomía municipal para fundar su legitimación, constituyen argumentos suficientes que permitan conmover la conclusión, máxime cuando la Provincia de Santa Fe todavía no ha adecuado su ordenamiento normativo (constitucional o legal) al postulado previsto en el artículo 123 de la Constitución Nacional, ergo, no ha determinado el alcance y contenido de la mentada autonomía municipal. Siendo así, a falta de un bloque de legalidad que permita precisar con certeza la sustancia de la invocada autonomía municipal de la ciudad de Roldán, se torna materialmente imposible aceptar en este caso la pretendida legitimación procesal.”

            “Efectivamente, la accionante no puede sostener su calidad de afectada (y por tanto legitimada procesal) sobre la base de lo dispuesto tanto en el decreto Nro. 01.278/13 como en la declaración del Concejo Municipal por cuanto dichos actos se contraponen con la ley nacional, y de ese modo pretender revertir la jerarquía de las normas prevista en el artículo 31 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. No debemos perder de vista el principio de supremacía constitucional y el principio de jerarquía de las fuentes del derecho.”

            La legitimación activa municipal aquí analizada es la vinculada a derechos de incidencia colectiva y no por temas municipales propios (artículos 123 y 75 inc. 30). La diferencia es muy importante, pues los primeros se refieren a derechos de terceros y no de la Municipalidad como tal, mientras que los segundos si son propios del ente público local.

            Cuando nos referimos a temas municipales propios nos referimos a derechos que también pueden ser colectivos, pero que la Municipalidad tutela como ente público en dicha condición. En el tema del aborto o en los derechos de usuarios y consumidores, en cambio, se trata de derechos colectivos (que se superponen con competencias municipales concurrentes) que la Municipalidad lleva a sede judicial “representando a todo el colectivo local”.

            En la legitimación activa municipal -por lo menos hasta este momento del desarrollo doctrinario y jurisprudencial- en relación a los derechos colectivos deberá haber una “superposición” de estos con competencias municipales, aunque sea implícitas.

            Es un tema ciertamente complejo y nuevo, por ello solo hay dos precedentes de la CSJN, donde como regla se rechaza la legitimación municipal activa en temas que no sean estrictamente municipales.

            La primera vez que la CSJN reconoció legitimación activa a un municipio en representación de sus vecinos afectados -y no del municipio como tal- fue en el caso “Municipalidad de Rosario c-Provincia de Entre Ríos y otros” del 9-12-2009, donde se debatió el tema de los incendios en las islas del Paraná.

            En cambio no se reconoce esta legitimación en temas que no sean estrictamente municipales -“Municipalidad de Berazateghi c/ Cablevisión s/ Amparo” del 23-9-2014- donde el ente público local accionó en tutela de los derechos de incidencia colectiva del conjunto de usuarios del servicio de televisión por cable de su ciudad.

            En dicha sentencia los ministros parten de “Halabi” y sostiene que “…el debate gira en torno a un eventual incumplimiento de una norma emanada de una autoridad nacional sobre una cuestión de orden federal, que excede, en principio, la normal competencia del municipio de velar por la administración de los intereses locales (conf. arts. 190 y 191 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires) y sobre la cual, la autoridad nacional referida cuenta con medios legales para hacer cumplir sus decisiones en un marco procedimental en el cual, a su vez, la accionada pueda contar con las garantías que hacen a la tutela efectiva de sus derechos”.

            Claro que el tema no es simple, pues las competencias municipales no son un catálogo cerrado sino abierto (Atela y Caputo, 2018) por lo cual identificarlas es un tanto difícil. Entonces, abrir o no la legitimación municipal respecto de derechos colectivos depende: 1-del tipo de derecho en cuestión, lo que no es menor y 2-del grado de autonomía que se reconozca al municipio. En ambos casos, son temas complejos, como lo son los grandes temas del federalismo.

            Veamos un ejemplo para comprenderlo rápidamente, a la luz del art. 52 de la Ley de Defensa del Consumidor: “La ley general del ambiente y la ley de defensa del consumidor son las primeras que mencionan en sus textos a los municipios como legitimados activos para accionar colectivamente…Si en estas áreas el municipio tiene competencia propia y es obligado no solo en la acción sino en la omisión, entonces es natural que esté legitimado para actuar cuando aquellas se vean afectadas “(Szelagowski, 2013:96).

            Es que el tema de las competencias municipales es un tema también “federal”, no solo local, donde estos conflictos competenciales no son una anomalía del federalismo sino su fortaleza, pues su flexibilidad competencial permite resolver temas de los más variados, sobre todo los concurrentes (Castorina de Tarquini, 1997).

            Desde 1994 en adelante la CSJN ha confirmado en general esta noción flexible del federalismo: “Tampoco puede prescindirse del contexto en el cual se desenvuelven las tensiones entre las provincias y la Nación, como rasgo propio del proceso federal, que implica reconocer que el federalismo no es ya estático, sino que permite avanzar en la concreción de políticas intercomunales y en una línea de gestión intergubernamental ("Nobleza Piccardo S.A.I.C. y F. c/ Provincia de Santa Fe”, 27-10-2015)”.

 

            2-LAS ORDENANZAS PRO-VIDA, DE “FAL” A LA “IVE”:

           

            Como FAL solo trató del aborto no punible, el debate sobre el aborto genérico no estaba cerrado a nivel legal, de allí que entonces no pocas provincias y si muchos municipios argentinos tenían un importante espacio para pronunciarse y sobre todo para desplegar políticas públicas en un terreno claramente concurrente, cuál es el de la salud pública y los derechos de la mujer y de los niños y niñas.

            Así la responsabilidad municipal pasaba de un mínimo (ordenanzas pro-vida en la medida que no lesionaban el piso fijado por F.A.L.) a un máximo (municipios como Rosario que proveían por sí medicamentos como la pastilla del día después y sobre todo el misoprostol, lo que determino que no haya casos de muerte por aborto en los últimos años, caso sin dudas señero en América Latina).

            El mínimo a su vez nunca puede ser detrimento de la operatividad en sede local del criterio fijado por la CSJN en “FAL. “Del fallo es posible extraer la siguiente regla que dividimos en dos para su mejor comprensión: (a) Los estados nacional, provincial o municipales a cargo de los servicios sanita­rios tienen la obligación de practicar el aborto cuando se trata de una solicitud proveniente de una mujer en estado de embarazo por violencia sexual, sin ser necesario el pedido judicial de la autorización para practicar la interrupción ni la denuncia judicial de la violación bastando con la mera manifestación de la mujer sobre este hecho ante el médico tratante; (b) Los estados nacional, provincial o municipales a cargo de los servicios sani­tarios tienen la obligación de poner a disposición de las mujeres que solicitan la práctica las condiciones médicas e higiénicas necesarias para llevarla a cabo de manera rápida, accesible y segura “(Clérico y Ronconi, 2012:2013).

            ¿Qué objetivo institucional en general tenían las ordenanzas pro-vida? Uno simbólico y otro operativo. Dicho objetivo permite diferenciar entre las posiciones pro-vida débiles o mínimas y las fuertes o dogmáticas.

            A nivel simbólico o ideológico presentaban un pronunciamiento público sobre la defensa de las dos vidas. Aun cuando el tema quedará allí y sin mayor efecto práctico, ello no siempre es conforme a derecho, pues el Estado no puede optar por tal o cual patrón ideológico cuando precisamente hay opciones enfrentadas.

            En el aspecto operativo estas ordenanzas apuntan a dos aspectos: El primero, oponerse de plano al aborto, incluso el no punible, lo cual es inconstitucional de plano. El segundo si es constitucional y consiste en un abanico de políticas públicas de apoyo a las madres vulnerables y el niño por nacer.

            Ejemplo de ordenanzas que se oponen a FAL son las de San Miguel de Tucumán, San Salvador de Jujuy o Malargüe, que claramente establecen “vedar todo tipo de acción que tenga por objeto la interrupción de la gestación del ser humano”.

            Ejemplo de ordenanza que no se opone a FAL es la nro. 5048 de la ciudad de Rafaela, sancionada a fines de 2018. Uno de sus considerandos lo indica así: “Muchas ciudades argentinas, entre ellas Rafaela, se han declarado ProVida, lo que evidencia que, más allá de la imposibilidad de restringir derechos consagrados en normas superiores, existe un acuerdo sobre la necesidad de que se implementen políticas activas que, sin generar una intromisión indebida en los derechos que las normas reconocen, generen las condiciones adecuadas para que dentro de las propuestas existentes, se garantice la existencia de alguna tendiente a que la mujer embarazada, su hijo y en su caso su familia, pueden recibir ayuda”.

            La respuesta que dábamos en relación a estas ordenanzas era la siguiente: “Con o sin ley genérica de aborto desde “F.A.L” en adelante tanto la jurisdicción nacional como la provincial pero también la municipal, tienen mucho que hacer en la materia. Y ese “hacer” si bien permite diferencias de criterio y aun de interpretaciones sobre el alcance de los derechos humanos –básicamente si se prioriza el derecho de la mujer vulnerable o del niño por nacer- solo se puede hacer desde el “piso” que fija la CSJN para todo el territorio argentino, sin necesidad de adhesión alguna, porque los derechos humanos tienen operatividad en “todo el territorio nacional”, sino no serían tales….Por ello las ordenanzas y leyes pro-vida solo son constitucionales en la medida que no contradigan a “F.A.L” pero también lo dispuesto en la Ley de Educación Sexual y el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable. “(Marchiaro, 2018:3).

            A partir de las leyes 27.610 y 27.611 el panorama ha cambiado, pues las mismas tienen directas disposiciones que operan sobre la materia municipal. Por un lado, están los artículos que reconocen derechos cuya operatividad en todo el territorio nacional no requiere adhesión subnacional y además impone “buena fe” a los agentes de salud provincial y municipal. Y por otro aquellos artículos que inciden sobre las competencias locales, como lo hacen otras tantas normas nacionales de derecho de fondo o federal que requieren para su efectividad algún grado de actuación conjunta local.

            Es que la regulación básica del aborto es un tema de derecho de fondo, donde ni Provincia ni municipio tienen nada para decir, siendo clara desde ya la constitucionalidad del aborto no punible desde que la CSJN lo ha dicho así en “FAL”, criterios que se expanden sin duda a la ley de aborto genérico (Gil Domínguez, 2.020, entre otros).

            Los temas de salud pública son claramente una competencia concurrente de los tres niveles estatales. Pero es una concurrencia en la que un tramo de la misma tiene que ver con derechos humanos y en este último no hay necesidad de adhesión subnacional o local. El marco de reglamentación y ejecución implica un mínimo de interpretación, pero ello nunca puede desnaturalizar el derecho de fondo ni los derechos humanos, restringiéndolos. En todo caso solo pueden ampliarse.

            Los municipios argentinos en general en este punto tienen amplias competencias (Rosatti, 2012). En materia de salud pública habrá que diferenciar en torno del aborto si solo se desarrollan políticas de educación sexual y reproductiva y atención primaria de salud (plano donde aparece el aborto farmacológico) o si tiene a su cargo un hospital (donde se deben ejecutar otras prácticas médicas superiores a la atención primaria). Todo esto es lo que subyace al caso Municipalidad de Roldán, donde lo que se ve es solo la punta del iceberg.

            La ley 27.610 incide en el ámbito competencial local en sus artículos 1º, 2º a-b-c-d, 5º, 10º, 19º y sobre todo el 12º (refiere con claridad a los efectores públicos de salud) y 13º (aquí ya reconoce expresamente al municipio, pero es claro que el resto del artículo lo alcanza también).

            La ley 27.611 hace lo mismo en sus artículos 1º, 3º, 4º, 17º a 22º (desde la capacitación del personal a los equipos comunitarios, los jardines maternales e infantiles y la provisión de insumos fundamentales).

            No es ninguna casualidad que la ley de los 1.000 días haya prosiga el camino que iniciaron sus pares provinciales, lo cual es una gran característica de nuestro federalismo, donde el espacio subnacional y local opera como banco de prueba del sistema nacional.

 “Toma, si se quiere, el referido plexo normativo: un esquema que rige en la Provincia de San Juan desde el 2016, donde se propone acompañar, proteger y apoyar integralmente a las mujeres embarazadas, puérperas y recién nacidos, y hasta el día 1.000, que es cuando el niño cumple aproximadamente dos años” (Chartzman Birenbaum, 2021:1).

 

3-DERECHOS HUMANOS Y MUNICIPIOS.

 

Hay normas nacionales que reglamentan derechos humanos y que en su piso son obligatorias, pero además conllevan importantes cambios en las estructuras y competencias municipales, tal el caso de la ley 26.601 en materia de niñez o la ley 25.724 en materia alimentaria, a lo que se adicionan los tratados de derechos humanos sin reglamentación pero que se aplican directamente en lo local, como la Convención Interamericana contra la Corrupción o la más reciente Convención Americana de Adultos Mayores (Ivanega, 2013).

Los tratados de derechos humanos no crean competencias, sino que las reconfiguran: las obligaciones que impone al Estado en su conjunto se ejercen según el grado de atribuciones constitucionales que cada nivel del Estado tiene. Y a los tres, sin duda alguna, les son exigibles, claro que en el orden de su competencia.

Estamos aquí en el corazón de la interfaz derechos humanos-derecho local. La fase descendente de la aplicación de los tratados tiene en los municipios un actor cada vez más relevante. Además, como la misma construcción de los derechos humanos no es jerárquica sino funcional, los espacios subnacionales adquieren relevancia (Reyna, 2011).

No olvidemos que el derecho subnacional argentino precedió al nacional en materia de derechos humanos: “A ello se suma el campo de experimentación que supone el constitucionalismo provincial que, en materia de derechos y garantías, se adelantó al reconocimiento expreso de todos los derechos que el constituyente de 1994 incluyó expresamente en el texto nacional” (Abalos, 2014:5).

Claro que es objeto de debate el cómo se aplica el bloque en los Estados Federales, aun cuando instrumentos como la CADH y la Convención de Viena son concretos en el punto, en los hechos la situación no siempre se corresponde con lo normado.

El art. 28 del citado instrumento americano establece: “1-Cuando se trate de un Estado parte constituido como Estado federal, el gobierno nacional de dicho Estado parte cumplirá todas las disposiciones de la presente Convención relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial. 2-Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdicción de las entidades componentes de la federación, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención”.

“El término órganos del Estado no se limita pues a los órganos de la administración central, sino que se extiende a los órganos de gobierno de cualquier tipo o categoría que ejerzan cualesquiera funciones y a cualquier nivel o jerarquía, inclusive en el ámbito provincial o municipal” (Dulitzky 2014:692).

Hemos visto que el tema de las competencias concurrentes –de las que los derechos humanos es una fundamental- no siempre desemboca en un ejercicio conjunto, sino que aún gravita la sombra del federalismo dual, por el que las competencias son comportamientos estancos y dilemáticos.

La historia previa y posterior de FAL es muy clara, pues la CSJN actuó ante la evidente omisión estatal, pero luego de su dictado numerosos estados provinciales y por cierto municipales se opusieron a numerosas disposiciones y el caso Municipalidad de Roldán es una prueba palmaria de que el tema sigue abierto, al menos en su fase de abierto incumplimiento (para profundizar ver www.ela.org.ar).

¿Pasará lo mismo que con el derecho a la salud, donde las obras sociales provinciales siguen incumpliendo muchas veces con los criterios de la CSJN que de modo pacífico ha determinado que para estas rige también el PMO, pues es un piso para todo el país? (Aizemberg y otros, 2014).

Además de cumplir con el piso, Provincia podrá elevarlo, tal como lo sostuvo pacíficamente Germán Bidart Campos antes y después de la reforma constitucional de 1994 (Bidart Campos, 2002), pero en el caso de los municipios no lo pueden hacer en relación a todos los derechos sino solo con aquellos que tengan relación con su marco competencial.

“Luego de la recepción del derecho internacional de los derechos humanos, en nuestro constitucionalismo los derechos fundamentales tienen una doble fuente: la nacional y la internacional. Y a su vez, la primera fuente se divide entre los diversos órdenes gubernamentales: federal, provinciales, de la ciudad autónoma de Buenos Aires y municipales, ya que todos ejercitan poder constituyente (aunque de diverso grado)… aunque en el caso municipal es menester aclarar que el alcance de los derechos fundamentales reconocidos es más limitado, ya que se refiere especialmente a derechos políticos y de la vecindad, ya que no tendría mayor sentido otro reconocimiento de derechos de otro tipo, ya garantizados por las otras constituciones” (Hernández, 2008:274).

En relación a la IVE y la ley de los 1.000 días el tema se complejiza, como vimos, porque hay competencias concurrentes, con algunos tramos diferenciados y otros superpuestos. En ese marco hay que tener mucho cuidado para regular derechos desde lo local sin afectar el piso nacional.

“El elevamiento de los derechos provinciales <y locales> es de difícil concreción porque la cláusula de supremacía federal plantea una severa exigencia: que los derechos locales supongan mejoras “paretianas” en el sentido de que vengan a mejorar el status de un derecho dado pero sin perjudicar ni afectar el contenido esencial de ninguno de los derechos del bloque de constitucionalidad federal, ni rozar áreas delegadas en exclusividad como las de la sanción de la legislación de fondo o la regulación del comercio. Lo cual no suele ser fácil, y de hecho en amplias áreas es imposible “(Arballo, 2014: 1161).

            El raconto de algunos casos que hoy son antecedentes históricos, a la luz de las recientes leyes 27.610 y 27.611, nos brindan elementos valiosos para resolver casos como el de “Municipalidad de Roldán”.

            No por causalidad en la misma Provincia, en relación a la Municipalidad de Rosario, del año 2008 al 2012 tramitó un proceso colectivo -bajo la figura de la denomina ley 10.000 de intereses difusos- por el cual un abogado se oponía a la provisión de la píldora de anticoncepción de emergencia.

            “En autos “Mayoraz, N. c/ Municipalidad de Rosario” en 1º y 2º instancia se rechazó la inconstitucionalidad de la ordenanza municipal que establecía la provisión de dicha píldora por considerarla abortiva, planteos que solo eran posibles hace casi 20 años atrás cuando la CSJN así lo sostenía (Portal de Belén, 5-3-2002).

Si bien la Corte Santafesina revocó dicha sentencia lo hizo solo por considerar que una ordenanza podía ser objeto de impugnación por la vía de la ley 10.000, lo cual es correcto. Pero no analizo el fondo del asunto.

Y el fondo coincidía con el tema legitimación activa, por ello quienes analizaron el caso “Mayoraz” en su momento concluyeron con que: “¿Es un derecho individual o es un derecho de incidencia colectiva? En el caso “Mujeres por la Vida” y “Portal de Belén” se resolvió que es un “derecho de incidencia colectiva” y se admitió la vía procesal-constitucional del amparo colectivo para encauzarlo. Ahora bien, no se precisó en ambas causas de que “subespecie” de derecho de incidencia colectiva se trataba…por ello no es una circunstancia suficiente para habilitar una legitimación extraordinaria (ej. la de una asociación civil) pues el derecho a la vida…encuentra otra limitación infranqueable que es el art. 19 de la CN que importa que la elección por la mujer de un método anticonceptivo es una decisión privada y personal” (Caparroz, 2013:4).

Insistimos, la competencia municipal en relación al derecho de la mujer y del niño por nacer tiene un amplio campo de acción pero que debe partir del piso que fija Nación, por ser una materia de derechos humanos.

Las ordenanzas pro-vida no pueden impedir ni obstaculizar ese piso y por ende quienes tienen una visión diferente a la ley nacional solo podrán llevar adelante acciones proselitistas antiaborto pero fuera de todo sesgo paternalista, quedando siempre a resguardo su objeción de conciencia en los casos que corresponda. Desde ya podrán acudir a la vía judicial también, pero difícilmente bajo el paraguas de una acción colectiva.

Es probable también que quienes se oponen a la IVE desde Provincia y desde algunos municipios enarbolen también otra teoría, poco tratada en el caso argentino y menos en el latinoamericano, cual es “la teoría del margen de apreciación” en materia de derechos humanos (Marchiaro, 2021).

Por razones de espacio es imposible tratarla, solo apuntamos que puede ser muy útil cuando se la utiliza de buen modo, lo que no está muy claro por cierto ya que su largo desarrollo en el TEDH tuvo no pocas oscilaciones.

Si bien fue admitida de modo tangencial por la CSJN en la causa “Fontevecchia” del 2017, ello ha generado un debate que lejos está de cerrarse (entre otros, Abramovich, 2017).

La Corte IDH no la recepta al día de hoy (Barbosa Delgado, 2011) pero ademas, la versión del TEDH opera como habilitante para los casos de limitación de derechos, por lo cual no se comprende muy bien como se la invocaría en estos casos.

Es que Provincia o municipio no sostienen aquí una limitación sino una ampliación de derechos, pues tanto las ordenanzas pro-vida como las acciónes judiciales contra la IVE plantean que desde allí se fortalece la tutela del niño  por nacer respecto de su virtual denegación nacional.

Claro que es una ampliación del derecho del niño por nacer tan absoluta que difícilmente supere el test de convencionalidad, pues antes y después de A. Murillo el sistema interamericano ha dado pasos claros en esta materia.

“Se reconoce un legítimo interés en proteger la vida prenatal, pero en los que se diferencia dicho interés de la titularidad del derecho a la vida, recalcando que todo intento por proteger dicho interés debe ser armonizado con los derechos fundamentales de otras personas, especialmente de la madre. Entre las decisiones judiciales citadas, la Corte destaca lo resuelto por la CSJN en FAL…Por lo tanto, la Corte Interamericana concluye que el objeto y fin de la cláusula «en general» del art. 4.1 de la Convención es la de permitir, según corresponda, un adecuado balance entre derechos e intereses en conflicto. Por eso, no puede alegarse la protección absoluta del embrión, anulando otros derechos, en especial, los derechos de la mujer… La Corte ha dado pasos gigantes, ya que no solo ha legitimado la reproducción humana asistida, sino que también ha avanzado hacia una ampliación en el acceso a anticonceptivos y al aborto. Puede pensarse, entonces, que la máxima instancia judicial en la región ha dado luz verde para legalizar la interrupción del embarazo en América en un abanico mucho más amplio de casos” (Kemelmajer de C. y otros, 2013:4).

El problema de fondo es que las versiones pro-vida fuertes son dogmáticas y paternalistas, lo cual surge de sus mismos planteos en sede judicial, pues cuando se las rechaza es por invocar la representación de terceros que se verían entonces anulados en sus pretensiones.

En Portal de Belén” del 8-12-2018 la Corte Suprema de la Provincia de Córdoba afirma que “El intento de la parte de colectivizar estas tragedias humanas parte de un supuesto incomprobable: que todas las mujeres que hipotéticamente sean víctimas de una violación en Córdoba y que haya quedado embarazadas decidirán abortar…con lo que la Asociación Portal de Belén terminaría subrogando a todas las mujeres (víctimas de un delito) y relevándolas del derecho personalísimo de decidir”.

La tensión entre derechos personalísimos y derechos colectivos puede ser no asumida por una postura paternalista, pues en lugar de mantener la tensión la deshace. Rompe el equilibrio entre la dimensión personal y colectiva, que es lo que tutela precisamente el pluralismo constitucional.

Quienes se opusieron y oponen al aborto como práctica médica no siempre son anti derechos (salvo en sus versiones más duras y dogmáticas) del mismo modo que quienes ponemos el eje en la salud pública no significa que seamos abortistas (Marchiaro, 2021) por la simple razón que el derecho no impone aquí un ideario moral.

En estos temas la solución no pasa por una cuestión de absolutos, sino de dificilísimo equilibrio entre derechos, para lo cual ninguna posición dogmática ayudará, sobre todo desde el derecho.

 

 

(*) Abogado (UNL). Doctor en Ciencias Jurídicas (UCSFe). Docente de postgrado en derecho municipal (UNL, UNQ, UCSFe, entre otras). Miembro activo de diversas entidades académicas argentinas y fundador de la Asociación Internacional de Derecho Municipal. Autor de diversas publicaciones y libros en dicha materia. Consultor. marchiaro-lopez@wilnet.com.ar

 

 

Bibliografía:

 

-Abalos, María G. “Aportes a los nuevos derechos y garantías desde la jerarquización de los instrumentos internacionales en la interpretación jurisprudencial” en “XXI Encuentro argentino de profesores de derecho constitucional, AADC, Santa Fe, 2014.

-Abramovich, Víctor. “Comentaros sobre “Fontevecchia”, la autoridad de las sentencias de la Corte Interamericana y los principios de derecho público argentino”, Revista Pensar en derecho, pag 9-25, Facultad de Derecho, UBA, Bs As, 2017.

-Aizemberg, Marisa, Coordinadora. “Estudios acerca del derecho a la salud”, ASAVV, 1º ed, La Ley y Dpto de Publicaciones de la Fac. de Derecho y Cs. Sociales de la UBA, Bs As, 2014.

-Arballo, Gustavo. “Alcance, tutela y efectividad de los derechos locales en el sistema federal” en “Tratado de los derechos constitucionales”, AAVV, 1ºe, La Ley, Bs As, 2014.

-Atela, Santos V. y Caputo, Juan M. “Poder constituyente municipal y cartas orgánicas”,1ºd, FCJyS, Universidad Nacional de La Plata, La Plata, 2018.

-Barbosa Delgado, Francisco. “Los límites a la doctrina del margen nacional de apreciación en el Tribunal Europeo y la CorteIDH: intervención judicial en torno a ciertos derechos de las minorías étnicas y culturales”, Revista Derecho del Estado, nro. 26, pág 107-135, Colombia, 2011.

-Bidart Campos, Germán. "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", 5 tomos , 1º reimpresión. Ediar, Buenos Aires, 2002.

-Castorina de Tarquini, María Celia. “Federalismo e Integración”. 1º ed, Ediar, Bs.As, 1997.

-Caparroz, Luciano. “La anticoncepción de emergencia. Comentario del fallo Mayoraz, N. c/ Municipalidad de Rosario”, Microjuris, MJ-DOC-6321-AR, Bs As, 2013.

-Clérico, L. y Ronconi, L. “Impacto del bloque de constitucionalidad en la interpretación del derecho común. La interpretación amplia de los abortos permitidos en Argentina”, Revista Estudios Constitucionales, año 10, nro. 2, pág 193-230, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, 2012.

-Chartzman Birenbaum, Alberto. “Oportunidad y conveniencia de una norma que pone el valor el interés superior del niño. Ley nacional…27.611” en Diario La Ley, 4-3-2021.

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