jueves, 15 de abril de 2021

 

LOS MUNICIPIOS NO ESTAN LEGITIMADOS 

PARA IMPUGNAR LA IVE. 


Comentario a la sentencia del Juzgado Federal de 1º instancia nº 2 de Rosario

“Municipalidad de Roldán c-PEN” del 23-2-2021.

 Publicado en La Ley Litoral, nro 3. Bs As, abril de 2021.

 Marchiaro, Enrique J. (*)

 

SUMARIO:

1-EL CASO A LA LUZ DE LOS CRITERIOS DE LA CSJN.

2-LAS ORDENANZAS PRO-VIDA, DE “FAL” A LA “IVE”.

3-DERECHOS HUMANOS Y MUNICIPIOS.

BIBLIOGRAFIA.

 

 

            1-EL CASO A LA LUZ DE LOS CRITERIOS DE LA CSJN:

 

            A los pocos días de la entrada en vigencia de leyes 27.610 (IVE) y 27.611 (de los 1.000 días) se presentaron diversas acciones judiciales planteando su inconstitucionalidad, sobre todo en sede provincial, lo cual no es casual porque gran parte del debate sobre estas cuestiones se da en esta escala, como ocurre con otros temas del federalismo contemporáneo.

            La importancia de la sentencia que comentamos radica en que analiza un tema poco tratado en Argentina: la legitimación activa de los municipios, cuestión que depende del grado de atribuciones que se les reconozca, lo cual se correlaciona con lo que denominamos en su momento interfaz derechos humanos-derecho municipal (Marchiaro, 2016).

            El decisorio judicial rechaza in limine la acción, pues el tema de la legitimación es previo, en tanto es parte de la admisibilidad. Pero es una legitimación tan importante que su mismo tratamiento agota el tema, pues lo que subyace y no se comprende hasta que un caso lo saca a la luz, es lo siguiente: ¿Qué competencia tiene o no un municipio para representar en sede judicial derechos de su propia comunidad? ¿Hay diferencias entre un derecho que como ente público tutela en su condición de tal y un derecho sobre el que opera de modo reflejo, intercediendo por el mismo en sede judicial?

            La juez parte del propio planteo de la Municipalidad de Roldán, que expresa “…a) el bien colectivo cuya tutela se persigue: es la vida de las personas por nacer; b) que la pretensión se halla focalizada en la incidencia colectiva de dicho derecho: por lo que solicita se declare la inconstitucionalidad de la Ley 27.610; c) que el colectivo involucrado: está dado por las personas físicas y la Municipalidad de la ciudad de Roldán en virtud del cumplimiento del cometido expresado en el decreto y declaración emitidas por la Intendencia y el Concejo Deliberante de la ciudad; respectivamente, y d) que se justifica la adecuada representación del colectivo a través del mandato político otorgado por los habitantes de la ciudad”

            “Justifica su legitimación activa en las siguientes circunstancias, a saber: a) que por el artículo 123 de la Constitución Nacional, los municipios son autónomos; b) que dicha Municipalidad dictó el decreto Nº 10.278 de fecha 24 de octubre de 2013, por el cual se declara a la ciudad de Roldán como “Protectora y Promotora de los Derechos del Niño por Nacer” rechazándose rotundamente el aborto como práctica; c) la declaración del Concejo Municipal de la ciudad de Roldán de fecha 30 de mayo de 2013; d) el artículo 43 de la Constitución Nacional; y e) la ley 26.061, “Sistema de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”.

            Para nosotros el caso se resume básicamente en estos dos puntos, tal como lo hemos analizado en relación a las ordenanzas pro-vida (Marchiaro, 2018). Pero a su vez, esta cuestión de fondo tiene que ir de la mano con lo que la CSJN tiene dicho sobre la naturaleza de los derechos colectivos desde “Halabi” hasta hoy, pasando también por criterios de legitimación activa de Provincia y municipio.

            Así sostiene que “…luego de la reforma constitucional de 1994, se otorgó legitimación para accionar en defensa de derechos de incidencia colectiva en general, al afectado, al defensor del pueblo y a las asociaciones que tiendan a esos fines, registradas conforme a la ley (art. 43, segundo párrafo, CN; Fallos 330:2800). Entonces, es dable concluir que, en la especie, el municipio carece de legitimación activa para cuestionar judicialmente con el alcance pretendido la validez de la ley en trato.”

Este claro principio lo desarrolla en varios considerandos, comenzando con aquellos que resumen el estado de la materia en relación a “Halabi”, que serían tal vez suficientes para el rechazo de este tipo de acciones colectivas (Verbic y Salgado, 2016:3).

            Sin embargo y con muy buen criterio adiciona el reciente criterio de la CSJN en autos  “Formosa, provincia c/ Estado Nacional s/ amparo” de fecha 17/12/2020: “En efecto, debe señalarse que la invocada afectación de tales derechos de incidencia colectiva no autoriza la intervención de las autoridades provinciales en los términos del segundo párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional, pues no resultan legitimadas activas de acuerdo al texto constitucional que solo menciona al afectado, al Defensor del Pueblo, y a las asociaciones que propenden a los fines indicados en la norma (Fallos: 325:2143), sin que pueda considerarse que las provincias o sus gobiernos constituyan una organización no gubernamental o una asociación intermedia de esa naturaleza (Así pues, resulta aplicable al sub lite la doctrina que surge del precedente de Fallos: 325:2143, oportunidad en la que esta Corte recordó la necesidad de que, como principio, la parte litigue en defensa de un interés propio y directo, el que no aparece cuando la intervención provincial no tiende al resguardo de sus intereses sino al de terceros (considerando 3°)”.

            Finalmente, el fallo se hace cargo de la cuestión de fondo, de los que extractamos dos considerandos:

            Ni los invocados decretos y declaración del Concejo Municipal, ni la alegada autonomía municipal para fundar su legitimación, constituyen argumentos suficientes que permitan conmover la conclusión, máxime cuando la Provincia de Santa Fe todavía no ha adecuado su ordenamiento normativo (constitucional o legal) al postulado previsto en el artículo 123 de la Constitución Nacional, ergo, no ha determinado el alcance y contenido de la mentada autonomía municipal. Siendo así, a falta de un bloque de legalidad que permita precisar con certeza la sustancia de la invocada autonomía municipal de la ciudad de Roldán, se torna materialmente imposible aceptar en este caso la pretendida legitimación procesal.”

            “Efectivamente, la accionante no puede sostener su calidad de afectada (y por tanto legitimada procesal) sobre la base de lo dispuesto tanto en el decreto Nro. 01.278/13 como en la declaración del Concejo Municipal por cuanto dichos actos se contraponen con la ley nacional, y de ese modo pretender revertir la jerarquía de las normas prevista en el artículo 31 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. No debemos perder de vista el principio de supremacía constitucional y el principio de jerarquía de las fuentes del derecho.”

            La legitimación activa municipal aquí analizada es la vinculada a derechos de incidencia colectiva y no por temas municipales propios (artículos 123 y 75 inc. 30). La diferencia es muy importante, pues los primeros se refieren a derechos de terceros y no de la Municipalidad como tal, mientras que los segundos si son propios del ente público local.

            Cuando nos referimos a temas municipales propios nos referimos a derechos que también pueden ser colectivos, pero que la Municipalidad tutela como ente público en dicha condición. En el tema del aborto o en los derechos de usuarios y consumidores, en cambio, se trata de derechos colectivos (que se superponen con competencias municipales concurrentes) que la Municipalidad lleva a sede judicial “representando a todo el colectivo local”.

            En la legitimación activa municipal -por lo menos hasta este momento del desarrollo doctrinario y jurisprudencial- en relación a los derechos colectivos deberá haber una “superposición” de estos con competencias municipales, aunque sea implícitas.

            Es un tema ciertamente complejo y nuevo, por ello solo hay dos precedentes de la CSJN, donde como regla se rechaza la legitimación municipal activa en temas que no sean estrictamente municipales.

            La primera vez que la CSJN reconoció legitimación activa a un municipio en representación de sus vecinos afectados -y no del municipio como tal- fue en el caso “Municipalidad de Rosario c-Provincia de Entre Ríos y otros” del 9-12-2009, donde se debatió el tema de los incendios en las islas del Paraná.

            En cambio no se reconoce esta legitimación en temas que no sean estrictamente municipales -“Municipalidad de Berazateghi c/ Cablevisión s/ Amparo” del 23-9-2014- donde el ente público local accionó en tutela de los derechos de incidencia colectiva del conjunto de usuarios del servicio de televisión por cable de su ciudad.

            En dicha sentencia los ministros parten de “Halabi” y sostiene que “…el debate gira en torno a un eventual incumplimiento de una norma emanada de una autoridad nacional sobre una cuestión de orden federal, que excede, en principio, la normal competencia del municipio de velar por la administración de los intereses locales (conf. arts. 190 y 191 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires) y sobre la cual, la autoridad nacional referida cuenta con medios legales para hacer cumplir sus decisiones en un marco procedimental en el cual, a su vez, la accionada pueda contar con las garantías que hacen a la tutela efectiva de sus derechos”.

            Claro que el tema no es simple, pues las competencias municipales no son un catálogo cerrado sino abierto (Atela y Caputo, 2018) por lo cual identificarlas es un tanto difícil. Entonces, abrir o no la legitimación municipal respecto de derechos colectivos depende: 1-del tipo de derecho en cuestión, lo que no es menor y 2-del grado de autonomía que se reconozca al municipio. En ambos casos, son temas complejos, como lo son los grandes temas del federalismo.

            Veamos un ejemplo para comprenderlo rápidamente, a la luz del art. 52 de la Ley de Defensa del Consumidor: “La ley general del ambiente y la ley de defensa del consumidor son las primeras que mencionan en sus textos a los municipios como legitimados activos para accionar colectivamente…Si en estas áreas el municipio tiene competencia propia y es obligado no solo en la acción sino en la omisión, entonces es natural que esté legitimado para actuar cuando aquellas se vean afectadas “(Szelagowski, 2013:96).

            Es que el tema de las competencias municipales es un tema también “federal”, no solo local, donde estos conflictos competenciales no son una anomalía del federalismo sino su fortaleza, pues su flexibilidad competencial permite resolver temas de los más variados, sobre todo los concurrentes (Castorina de Tarquini, 1997).

            Desde 1994 en adelante la CSJN ha confirmado en general esta noción flexible del federalismo: “Tampoco puede prescindirse del contexto en el cual se desenvuelven las tensiones entre las provincias y la Nación, como rasgo propio del proceso federal, que implica reconocer que el federalismo no es ya estático, sino que permite avanzar en la concreción de políticas intercomunales y en una línea de gestión intergubernamental ("Nobleza Piccardo S.A.I.C. y F. c/ Provincia de Santa Fe”, 27-10-2015)”.

 

            2-LAS ORDENANZAS PRO-VIDA, DE “FAL” A LA “IVE”:

           

            Como FAL solo trató del aborto no punible, el debate sobre el aborto genérico no estaba cerrado a nivel legal, de allí que entonces no pocas provincias y si muchos municipios argentinos tenían un importante espacio para pronunciarse y sobre todo para desplegar políticas públicas en un terreno claramente concurrente, cuál es el de la salud pública y los derechos de la mujer y de los niños y niñas.

            Así la responsabilidad municipal pasaba de un mínimo (ordenanzas pro-vida en la medida que no lesionaban el piso fijado por F.A.L.) a un máximo (municipios como Rosario que proveían por sí medicamentos como la pastilla del día después y sobre todo el misoprostol, lo que determino que no haya casos de muerte por aborto en los últimos años, caso sin dudas señero en América Latina).

            El mínimo a su vez nunca puede ser detrimento de la operatividad en sede local del criterio fijado por la CSJN en “FAL. “Del fallo es posible extraer la siguiente regla que dividimos en dos para su mejor comprensión: (a) Los estados nacional, provincial o municipales a cargo de los servicios sanita­rios tienen la obligación de practicar el aborto cuando se trata de una solicitud proveniente de una mujer en estado de embarazo por violencia sexual, sin ser necesario el pedido judicial de la autorización para practicar la interrupción ni la denuncia judicial de la violación bastando con la mera manifestación de la mujer sobre este hecho ante el médico tratante; (b) Los estados nacional, provincial o municipales a cargo de los servicios sani­tarios tienen la obligación de poner a disposición de las mujeres que solicitan la práctica las condiciones médicas e higiénicas necesarias para llevarla a cabo de manera rápida, accesible y segura “(Clérico y Ronconi, 2012:2013).

            ¿Qué objetivo institucional en general tenían las ordenanzas pro-vida? Uno simbólico y otro operativo. Dicho objetivo permite diferenciar entre las posiciones pro-vida débiles o mínimas y las fuertes o dogmáticas.

            A nivel simbólico o ideológico presentaban un pronunciamiento público sobre la defensa de las dos vidas. Aun cuando el tema quedará allí y sin mayor efecto práctico, ello no siempre es conforme a derecho, pues el Estado no puede optar por tal o cual patrón ideológico cuando precisamente hay opciones enfrentadas.

            En el aspecto operativo estas ordenanzas apuntan a dos aspectos: El primero, oponerse de plano al aborto, incluso el no punible, lo cual es inconstitucional de plano. El segundo si es constitucional y consiste en un abanico de políticas públicas de apoyo a las madres vulnerables y el niño por nacer.

            Ejemplo de ordenanzas que se oponen a FAL son las de San Miguel de Tucumán, San Salvador de Jujuy o Malargüe, que claramente establecen “vedar todo tipo de acción que tenga por objeto la interrupción de la gestación del ser humano”.

            Ejemplo de ordenanza que no se opone a FAL es la nro. 5048 de la ciudad de Rafaela, sancionada a fines de 2018. Uno de sus considerandos lo indica así: “Muchas ciudades argentinas, entre ellas Rafaela, se han declarado ProVida, lo que evidencia que, más allá de la imposibilidad de restringir derechos consagrados en normas superiores, existe un acuerdo sobre la necesidad de que se implementen políticas activas que, sin generar una intromisión indebida en los derechos que las normas reconocen, generen las condiciones adecuadas para que dentro de las propuestas existentes, se garantice la existencia de alguna tendiente a que la mujer embarazada, su hijo y en su caso su familia, pueden recibir ayuda”.

            La respuesta que dábamos en relación a estas ordenanzas era la siguiente: “Con o sin ley genérica de aborto desde “F.A.L” en adelante tanto la jurisdicción nacional como la provincial pero también la municipal, tienen mucho que hacer en la materia. Y ese “hacer” si bien permite diferencias de criterio y aun de interpretaciones sobre el alcance de los derechos humanos –básicamente si se prioriza el derecho de la mujer vulnerable o del niño por nacer- solo se puede hacer desde el “piso” que fija la CSJN para todo el territorio argentino, sin necesidad de adhesión alguna, porque los derechos humanos tienen operatividad en “todo el territorio nacional”, sino no serían tales….Por ello las ordenanzas y leyes pro-vida solo son constitucionales en la medida que no contradigan a “F.A.L” pero también lo dispuesto en la Ley de Educación Sexual y el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable. “(Marchiaro, 2018:3).

            A partir de las leyes 27.610 y 27.611 el panorama ha cambiado, pues las mismas tienen directas disposiciones que operan sobre la materia municipal. Por un lado, están los artículos que reconocen derechos cuya operatividad en todo el territorio nacional no requiere adhesión subnacional y además impone “buena fe” a los agentes de salud provincial y municipal. Y por otro aquellos artículos que inciden sobre las competencias locales, como lo hacen otras tantas normas nacionales de derecho de fondo o federal que requieren para su efectividad algún grado de actuación conjunta local.

            Es que la regulación básica del aborto es un tema de derecho de fondo, donde ni Provincia ni municipio tienen nada para decir, siendo clara desde ya la constitucionalidad del aborto no punible desde que la CSJN lo ha dicho así en “FAL”, criterios que se expanden sin duda a la ley de aborto genérico (Gil Domínguez, 2.020, entre otros).

            Los temas de salud pública son claramente una competencia concurrente de los tres niveles estatales. Pero es una concurrencia en la que un tramo de la misma tiene que ver con derechos humanos y en este último no hay necesidad de adhesión subnacional o local. El marco de reglamentación y ejecución implica un mínimo de interpretación, pero ello nunca puede desnaturalizar el derecho de fondo ni los derechos humanos, restringiéndolos. En todo caso solo pueden ampliarse.

            Los municipios argentinos en general en este punto tienen amplias competencias (Rosatti, 2012). En materia de salud pública habrá que diferenciar en torno del aborto si solo se desarrollan políticas de educación sexual y reproductiva y atención primaria de salud (plano donde aparece el aborto farmacológico) o si tiene a su cargo un hospital (donde se deben ejecutar otras prácticas médicas superiores a la atención primaria). Todo esto es lo que subyace al caso Municipalidad de Roldán, donde lo que se ve es solo la punta del iceberg.

            La ley 27.610 incide en el ámbito competencial local en sus artículos 1º, 2º a-b-c-d, 5º, 10º, 19º y sobre todo el 12º (refiere con claridad a los efectores públicos de salud) y 13º (aquí ya reconoce expresamente al municipio, pero es claro que el resto del artículo lo alcanza también).

            La ley 27.611 hace lo mismo en sus artículos 1º, 3º, 4º, 17º a 22º (desde la capacitación del personal a los equipos comunitarios, los jardines maternales e infantiles y la provisión de insumos fundamentales).

            No es ninguna casualidad que la ley de los 1.000 días haya prosiga el camino que iniciaron sus pares provinciales, lo cual es una gran característica de nuestro federalismo, donde el espacio subnacional y local opera como banco de prueba del sistema nacional.

 “Toma, si se quiere, el referido plexo normativo: un esquema que rige en la Provincia de San Juan desde el 2016, donde se propone acompañar, proteger y apoyar integralmente a las mujeres embarazadas, puérperas y recién nacidos, y hasta el día 1.000, que es cuando el niño cumple aproximadamente dos años” (Chartzman Birenbaum, 2021:1).

 

3-DERECHOS HUMANOS Y MUNICIPIOS.

 

Hay normas nacionales que reglamentan derechos humanos y que en su piso son obligatorias, pero además conllevan importantes cambios en las estructuras y competencias municipales, tal el caso de la ley 26.601 en materia de niñez o la ley 25.724 en materia alimentaria, a lo que se adicionan los tratados de derechos humanos sin reglamentación pero que se aplican directamente en lo local, como la Convención Interamericana contra la Corrupción o la más reciente Convención Americana de Adultos Mayores (Ivanega, 2013).

Los tratados de derechos humanos no crean competencias, sino que las reconfiguran: las obligaciones que impone al Estado en su conjunto se ejercen según el grado de atribuciones constitucionales que cada nivel del Estado tiene. Y a los tres, sin duda alguna, les son exigibles, claro que en el orden de su competencia.

Estamos aquí en el corazón de la interfaz derechos humanos-derecho local. La fase descendente de la aplicación de los tratados tiene en los municipios un actor cada vez más relevante. Además, como la misma construcción de los derechos humanos no es jerárquica sino funcional, los espacios subnacionales adquieren relevancia (Reyna, 2011).

No olvidemos que el derecho subnacional argentino precedió al nacional en materia de derechos humanos: “A ello se suma el campo de experimentación que supone el constitucionalismo provincial que, en materia de derechos y garantías, se adelantó al reconocimiento expreso de todos los derechos que el constituyente de 1994 incluyó expresamente en el texto nacional” (Abalos, 2014:5).

Claro que es objeto de debate el cómo se aplica el bloque en los Estados Federales, aun cuando instrumentos como la CADH y la Convención de Viena son concretos en el punto, en los hechos la situación no siempre se corresponde con lo normado.

El art. 28 del citado instrumento americano establece: “1-Cuando se trate de un Estado parte constituido como Estado federal, el gobierno nacional de dicho Estado parte cumplirá todas las disposiciones de la presente Convención relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial. 2-Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdicción de las entidades componentes de la federación, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención”.

“El término órganos del Estado no se limita pues a los órganos de la administración central, sino que se extiende a los órganos de gobierno de cualquier tipo o categoría que ejerzan cualesquiera funciones y a cualquier nivel o jerarquía, inclusive en el ámbito provincial o municipal” (Dulitzky 2014:692).

Hemos visto que el tema de las competencias concurrentes –de las que los derechos humanos es una fundamental- no siempre desemboca en un ejercicio conjunto, sino que aún gravita la sombra del federalismo dual, por el que las competencias son comportamientos estancos y dilemáticos.

La historia previa y posterior de FAL es muy clara, pues la CSJN actuó ante la evidente omisión estatal, pero luego de su dictado numerosos estados provinciales y por cierto municipales se opusieron a numerosas disposiciones y el caso Municipalidad de Roldán es una prueba palmaria de que el tema sigue abierto, al menos en su fase de abierto incumplimiento (para profundizar ver www.ela.org.ar).

¿Pasará lo mismo que con el derecho a la salud, donde las obras sociales provinciales siguen incumpliendo muchas veces con los criterios de la CSJN que de modo pacífico ha determinado que para estas rige también el PMO, pues es un piso para todo el país? (Aizemberg y otros, 2014).

Además de cumplir con el piso, Provincia podrá elevarlo, tal como lo sostuvo pacíficamente Germán Bidart Campos antes y después de la reforma constitucional de 1994 (Bidart Campos, 2002), pero en el caso de los municipios no lo pueden hacer en relación a todos los derechos sino solo con aquellos que tengan relación con su marco competencial.

“Luego de la recepción del derecho internacional de los derechos humanos, en nuestro constitucionalismo los derechos fundamentales tienen una doble fuente: la nacional y la internacional. Y a su vez, la primera fuente se divide entre los diversos órdenes gubernamentales: federal, provinciales, de la ciudad autónoma de Buenos Aires y municipales, ya que todos ejercitan poder constituyente (aunque de diverso grado)… aunque en el caso municipal es menester aclarar que el alcance de los derechos fundamentales reconocidos es más limitado, ya que se refiere especialmente a derechos políticos y de la vecindad, ya que no tendría mayor sentido otro reconocimiento de derechos de otro tipo, ya garantizados por las otras constituciones” (Hernández, 2008:274).

En relación a la IVE y la ley de los 1.000 días el tema se complejiza, como vimos, porque hay competencias concurrentes, con algunos tramos diferenciados y otros superpuestos. En ese marco hay que tener mucho cuidado para regular derechos desde lo local sin afectar el piso nacional.

“El elevamiento de los derechos provinciales <y locales> es de difícil concreción porque la cláusula de supremacía federal plantea una severa exigencia: que los derechos locales supongan mejoras “paretianas” en el sentido de que vengan a mejorar el status de un derecho dado pero sin perjudicar ni afectar el contenido esencial de ninguno de los derechos del bloque de constitucionalidad federal, ni rozar áreas delegadas en exclusividad como las de la sanción de la legislación de fondo o la regulación del comercio. Lo cual no suele ser fácil, y de hecho en amplias áreas es imposible “(Arballo, 2014: 1161).

            El raconto de algunos casos que hoy son antecedentes históricos, a la luz de las recientes leyes 27.610 y 27.611, nos brindan elementos valiosos para resolver casos como el de “Municipalidad de Roldán”.

            No por causalidad en la misma Provincia, en relación a la Municipalidad de Rosario, del año 2008 al 2012 tramitó un proceso colectivo -bajo la figura de la denomina ley 10.000 de intereses difusos- por el cual un abogado se oponía a la provisión de la píldora de anticoncepción de emergencia.

            “En autos “Mayoraz, N. c/ Municipalidad de Rosario” en 1º y 2º instancia se rechazó la inconstitucionalidad de la ordenanza municipal que establecía la provisión de dicha píldora por considerarla abortiva, planteos que solo eran posibles hace casi 20 años atrás cuando la CSJN así lo sostenía (Portal de Belén, 5-3-2002).

Si bien la Corte Santafesina revocó dicha sentencia lo hizo solo por considerar que una ordenanza podía ser objeto de impugnación por la vía de la ley 10.000, lo cual es correcto. Pero no analizo el fondo del asunto.

Y el fondo coincidía con el tema legitimación activa, por ello quienes analizaron el caso “Mayoraz” en su momento concluyeron con que: “¿Es un derecho individual o es un derecho de incidencia colectiva? En el caso “Mujeres por la Vida” y “Portal de Belén” se resolvió que es un “derecho de incidencia colectiva” y se admitió la vía procesal-constitucional del amparo colectivo para encauzarlo. Ahora bien, no se precisó en ambas causas de que “subespecie” de derecho de incidencia colectiva se trataba…por ello no es una circunstancia suficiente para habilitar una legitimación extraordinaria (ej. la de una asociación civil) pues el derecho a la vida…encuentra otra limitación infranqueable que es el art. 19 de la CN que importa que la elección por la mujer de un método anticonceptivo es una decisión privada y personal” (Caparroz, 2013:4).

Insistimos, la competencia municipal en relación al derecho de la mujer y del niño por nacer tiene un amplio campo de acción pero que debe partir del piso que fija Nación, por ser una materia de derechos humanos.

Las ordenanzas pro-vida no pueden impedir ni obstaculizar ese piso y por ende quienes tienen una visión diferente a la ley nacional solo podrán llevar adelante acciones proselitistas antiaborto pero fuera de todo sesgo paternalista, quedando siempre a resguardo su objeción de conciencia en los casos que corresponda. Desde ya podrán acudir a la vía judicial también, pero difícilmente bajo el paraguas de una acción colectiva.

Es probable también que quienes se oponen a la IVE desde Provincia y desde algunos municipios enarbolen también otra teoría, poco tratada en el caso argentino y menos en el latinoamericano, cual es “la teoría del margen de apreciación” en materia de derechos humanos (Marchiaro, 2021).

Por razones de espacio es imposible tratarla, solo apuntamos que puede ser muy útil cuando se la utiliza de buen modo, lo que no está muy claro por cierto ya que su largo desarrollo en el TEDH tuvo no pocas oscilaciones.

Si bien fue admitida de modo tangencial por la CSJN en la causa “Fontevecchia” del 2017, ello ha generado un debate que lejos está de cerrarse (entre otros, Abramovich, 2017).

La Corte IDH no la recepta al día de hoy (Barbosa Delgado, 2011) pero ademas, la versión del TEDH opera como habilitante para los casos de limitación de derechos, por lo cual no se comprende muy bien como se la invocaría en estos casos.

Es que Provincia o municipio no sostienen aquí una limitación sino una ampliación de derechos, pues tanto las ordenanzas pro-vida como las acciónes judiciales contra la IVE plantean que desde allí se fortalece la tutela del niño  por nacer respecto de su virtual denegación nacional.

Claro que es una ampliación del derecho del niño por nacer tan absoluta que difícilmente supere el test de convencionalidad, pues antes y después de A. Murillo el sistema interamericano ha dado pasos claros en esta materia.

“Se reconoce un legítimo interés en proteger la vida prenatal, pero en los que se diferencia dicho interés de la titularidad del derecho a la vida, recalcando que todo intento por proteger dicho interés debe ser armonizado con los derechos fundamentales de otras personas, especialmente de la madre. Entre las decisiones judiciales citadas, la Corte destaca lo resuelto por la CSJN en FAL…Por lo tanto, la Corte Interamericana concluye que el objeto y fin de la cláusula «en general» del art. 4.1 de la Convención es la de permitir, según corresponda, un adecuado balance entre derechos e intereses en conflicto. Por eso, no puede alegarse la protección absoluta del embrión, anulando otros derechos, en especial, los derechos de la mujer… La Corte ha dado pasos gigantes, ya que no solo ha legitimado la reproducción humana asistida, sino que también ha avanzado hacia una ampliación en el acceso a anticonceptivos y al aborto. Puede pensarse, entonces, que la máxima instancia judicial en la región ha dado luz verde para legalizar la interrupción del embarazo en América en un abanico mucho más amplio de casos” (Kemelmajer de C. y otros, 2013:4).

El problema de fondo es que las versiones pro-vida fuertes son dogmáticas y paternalistas, lo cual surge de sus mismos planteos en sede judicial, pues cuando se las rechaza es por invocar la representación de terceros que se verían entonces anulados en sus pretensiones.

En Portal de Belén” del 8-12-2018 la Corte Suprema de la Provincia de Córdoba afirma que “El intento de la parte de colectivizar estas tragedias humanas parte de un supuesto incomprobable: que todas las mujeres que hipotéticamente sean víctimas de una violación en Córdoba y que haya quedado embarazadas decidirán abortar…con lo que la Asociación Portal de Belén terminaría subrogando a todas las mujeres (víctimas de un delito) y relevándolas del derecho personalísimo de decidir”.

La tensión entre derechos personalísimos y derechos colectivos puede ser no asumida por una postura paternalista, pues en lugar de mantener la tensión la deshace. Rompe el equilibrio entre la dimensión personal y colectiva, que es lo que tutela precisamente el pluralismo constitucional.

Quienes se opusieron y oponen al aborto como práctica médica no siempre son anti derechos (salvo en sus versiones más duras y dogmáticas) del mismo modo que quienes ponemos el eje en la salud pública no significa que seamos abortistas (Marchiaro, 2021) por la simple razón que el derecho no impone aquí un ideario moral.

En estos temas la solución no pasa por una cuestión de absolutos, sino de dificilísimo equilibrio entre derechos, para lo cual ninguna posición dogmática ayudará, sobre todo desde el derecho.

 

 

(*) Abogado (UNL). Doctor en Ciencias Jurídicas (UCSFe). Docente de postgrado en derecho municipal (UNL, UNQ, UCSFe, entre otras). Miembro activo de diversas entidades académicas argentinas y fundador de la Asociación Internacional de Derecho Municipal. Autor de diversas publicaciones y libros en dicha materia. Consultor. marchiaro-lopez@wilnet.com.ar

 

 

Bibliografía:

 

-Abalos, María G. “Aportes a los nuevos derechos y garantías desde la jerarquización de los instrumentos internacionales en la interpretación jurisprudencial” en “XXI Encuentro argentino de profesores de derecho constitucional, AADC, Santa Fe, 2014.

-Abramovich, Víctor. “Comentaros sobre “Fontevecchia”, la autoridad de las sentencias de la Corte Interamericana y los principios de derecho público argentino”, Revista Pensar en derecho, pag 9-25, Facultad de Derecho, UBA, Bs As, 2017.

-Aizemberg, Marisa, Coordinadora. “Estudios acerca del derecho a la salud”, ASAVV, 1º ed, La Ley y Dpto de Publicaciones de la Fac. de Derecho y Cs. Sociales de la UBA, Bs As, 2014.

-Arballo, Gustavo. “Alcance, tutela y efectividad de los derechos locales en el sistema federal” en “Tratado de los derechos constitucionales”, AAVV, 1ºe, La Ley, Bs As, 2014.

-Atela, Santos V. y Caputo, Juan M. “Poder constituyente municipal y cartas orgánicas”,1ºd, FCJyS, Universidad Nacional de La Plata, La Plata, 2018.

-Barbosa Delgado, Francisco. “Los límites a la doctrina del margen nacional de apreciación en el Tribunal Europeo y la CorteIDH: intervención judicial en torno a ciertos derechos de las minorías étnicas y culturales”, Revista Derecho del Estado, nro. 26, pág 107-135, Colombia, 2011.

-Bidart Campos, Germán. "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", 5 tomos , 1º reimpresión. Ediar, Buenos Aires, 2002.

-Castorina de Tarquini, María Celia. “Federalismo e Integración”. 1º ed, Ediar, Bs.As, 1997.

-Caparroz, Luciano. “La anticoncepción de emergencia. Comentario del fallo Mayoraz, N. c/ Municipalidad de Rosario”, Microjuris, MJ-DOC-6321-AR, Bs As, 2013.

-Clérico, L. y Ronconi, L. “Impacto del bloque de constitucionalidad en la interpretación del derecho común. La interpretación amplia de los abortos permitidos en Argentina”, Revista Estudios Constitucionales, año 10, nro. 2, pág 193-230, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, 2012.

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lunes, 22 de marzo de 2021

 

QUE HA DICHO Y QUE NO LA CSJN EN EL CASO “FESTRAM”.

Enrique José Marchiaro.

Rubinzal-Culzoni, Febrero 2021-Cita: RC D 138/2021

 

¿Es válido afirmar que “Festram” invalida todo el sistema constitucional y legal santafesino en materia de autonomía municipal? ¿Se puede iniciar su reforma desde lo legal, posponiendo la reforma constitucional?

 

                        ¿Qué ha resuelto la CSJN el 29-10-2020 en autos “Asociación Personal Municipal Las Colonias c-Festram y otros s/ Amparo”?  Que “una parte” del sistema paritario municipal santafesino es inconstitucional y que las autoridades provinciales deben cumplir con el art. 123 de la CN.

                        El fallo adhiere en su primer considerando al dictamen del Procurador V. Abramóvich, el cual solo analizó un tema: el aporte solidario impuesto a los afiliados de un gremio no adherido a la Festram es inconstitucional por violatorio de la libertad de elección sindical.

                        Pero a partir del segundo considerando los ministros ven más allá y analizan el tema en en un marco mayor: el de la autonomía municipal, lo cual desarrollan en básicamente tres considerandos.

                        El que afirma que la exclusividad a favor de una entidad de segundo grado en la negociación de la paritaria municipal “…se encuentra en tensión con dos cláusulas constitucionales. Por un lado, afecta la unidad normativa reglada por el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional al oponerse a la prioridad que el art. 35 de la ley nacional 23.551 otorga al sindicato de primer grado (art. 35); por otro, y esto es relevante en términos de la organización federal del país, menoscaba el principio de autonomía municipal establecido por los arts. 5° y 123 de la Carta Magna”.

                        El más fuerte a nivel institucional, cuando afirman que…“La falta de adaptación de la Constitución de la Provincia de Santa Fe, vigente desde 1962, al standard del art. 123 de la Constitución Nacional, importa -entre otras consecuencias- mantener formalmente la vigencia de leyes que, como la que es materia de análisis en la causa, no operan como garantías de funcionamiento y autodeterminación sino como un valladar de la autonomía.”

                        Y el que concluye que una paritaria única para todos los municipios conspira contra la posibilidad de negociación colectiva municipal, “…sustrayéndole atribuciones mínimas de gestión y administración de sus asuntos locales”.

                        La parte resolutiva tiene dos puntos: Deja sin efecto la sentencia apelada y dispone “Exhortar a las autoridades provinciales a dictar las normas necesarias para el debido cumplimiento del mandato que emerge del art. 123 de la Constitución Nacional”.

                        En este artículo solo veremos el alcance de la “exhortación”, pues el tema central de la sentencia tiene cierta complejidad: “¿Puede regular la Provincia el régimen de empleo municipal con alcance obligatorio para todos los gobiernos locales? Pero dicha pregunta abre otras muy difíciles de responder a priori: ¿Si la Provincia puede regular, ello solo en sus bases? ¿Qué márgenes de adaptación, adhesión, modificación tienen los municipios? ¿Cuándo una ley provincial de empleo público municipal contraviene la autonomía municipal?” (1).

                        Es que los temas de la autonomía no merecen respuestas genéricas   abstractas, pues como todo “principio jurídico” sus márgenes de interpretación son importantes. Además, los temas sindicales siempre son objeto de fuerte discrepancia, prueba de ello es que la cuestión de la regulación del empleo municipal en cabeza de provincia y-o de municipios es muy debatido en los tribunales argentinos. Veamos dos posiciones diametralmente opuestas que analizan Festram.

                        “No es casual que la Provincia de Santa Fe –reticente a más de 25 años de la última reforma federal- continúe en un ejercicio del poder provincial que avasalle y menosprecie al municipio en su capacidad de generar normas de empleo municipal, todo por el contrario, generando marcos normativos uniformes y que desconocen la capacidad de participación, negociación y acuerdos por parte de la autoridad local. En sentido similar ha ocurrido en la Provincia de Buenos Aires cuando su propia legislatura sancionó la Ley 11.757 (Estatuto de Empleo Público Municipal) creando un marco jurídico de empleo uniforme y obligatorio para los 135 municipios de la Provincia de Buenos Aires.- Dicha ley provincial fue atacada en su validez constitucional por una acción declarativa de inconstitucionalidad promovida por el Intendente Municipal de San Isidro y que luego de 18 años la Suprema Corte Bonaerense resolvió declarar su inconstitucionalidad y mandar a que la legislatura sancione un nuevo marco normativo general o ley marco que respete la autonomía administrativa de los municipios” (2).

                        “La ley 9996 de Comisión Paritaria no conspira contra la posibilidad que los distintos municipios negocien colectivamente, en su carácter de empleadores, con sus trabajadores, sino que bajo el principio protectorio fija un estándar de mínima para luego negociar en cada jurisdicción. La Corte Suprema de Justicia de Santa Fe desarrolló al respecto un marco argumentativo que establecía que el piso negocial lo otorgaba la ley 9996 sin restringir la negociación colectiva local, que era el ámbito donde los sindicatos de primer grado -pertenezcan o no a FESTRAM- podían mejorar la oferta base” (3).

                        Estas mismas preguntas tuvieron sus primeras respuestas en el célebre caso “Rivademar” hace 31 años, el cual se dio paradojalmente contra la Provincia de Santa Fe. ¿Qué cambio de Rivademar a Festram? Algo fundamental, cual es el alcance que la CSJN le da al núcleo de la autonomía municipal.

                        Siempre el tema local se analiza en relación a temas que conforman la autonomía, nunca es un tema en abstracto. El abanico es inmenso, tanto como es el cúmulo de funciones que van desempeñando los municipios argentinos (4).

                        Para quienes seguimos estos temas no hubo sorpresa alguna, pues la CSJN confirma su evolución en la defensa de la autonomía municipal, que pasó de la expresión “atribuciones mínimas necesarias” a una de “mayor grado posible de atribuciones municipales”.

                        Ello está muy lejos de invalidar per se todo un sistema constitucional y legal provincial. No se ha declarado la inconstitucional los artículos 106 al 108 de la Constitución de la Provincia de Santa Fe ni tampoco de la legislación por la que se regula materia municipal y comunal.

                        Sin embargo, se llegó a sostener que “La Corte fulmina todo el sistema de Municipios y Comunas santafesino, ya que dice que todas las leyes en que la Provincia impone algo a Municipios y Comunas son inconstitucionales. Así que las obligaciones de los municipios con sus trabajadores ya no dependen de la ley provincial, pero tampoco el régimen electoral, el sistema tributario, las reglas de habilitación de comercios, las zonas urbanas y los loteos, las habilitaciones de todo tipo, las reglas entre vecinos, etc. Todos los temas que hacen a las ciudades acaban de ser devueltos por la Corte a los Municipios santafesinos. No más injerencia provincial” (5).

                        Ni en este caso ni en ningún otro la CSJN puede fallar con ese alcance, por la simple razón que el art. 123 de la CN no lo permite, el que recordemos que dispone que “Cada Provincia debe…asegurar la autonomía municipal...reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero”, por lo cual se reconocen cuatro órdenes-.

                        Nunca nuestro diseño institucional constitucional de la autonomía municipal no impide la existencia de leyes provinciales que regulen materia municipal, por el contrario las exige para que se reconozca la autonomía, fijándole unos contenidos y unos límites que son propios de la institución. Lo que no pueden hacer esas leyes es afectar el núcleo o contenido básico de la autonomía.

                        Por supuesto que la autonomía también es materia de regulación local propia, pero ni en Argentina ni en ningún otro país del mundo se considera que esta institución determine que solo el municipio es el que la regula, pues el régimen municipal es “bifronte”, tiene una regulación externa (constituciones nacional y provincial y legislación provincial) e interna (carta orgánica y ordenanzas municipales).

                        Es claro que de los cuatro órdenes de la autonomía el primero si requiere habilitación constitucional provincial, pues las cartas orgánicas son de naturaleza constitucional. Así las provincias de Santa Fe, Mendoza y Buenos Aires violan el 123 en este punto (6).

                        Pero los otros tres órdenes de la autonomía son flexibles y no siempre tocan materia constitucional sino más bien legal. De allí que el alcance y contenido de la autonomía reconoce amplios márgenes provinciales: “Al decir autonomía la Constitución Nacional reconoce que existe “algo en común” en todos los municipios del país, y al derivar a las provincias la delimitación del alcance de la autonomía admite que las realidades locales no son idénticas, que tienen matices, diferencias o asimetrías y que cada provincia es la escala válida para ponderarlas” (7).

            Este “algo en común” o piso mínimo ha sido determinado por la CSJN, la que en una intensa labor actualizó su doctrina en estos 31 años.

            “Rivademar” (Fallos 312:326) no solo significó el fin de la visión autárquica del municipio argentino, sino que allí se fijó un test competencial que se usó durante décadas (considerando nro. 9º) que en pocas palabras identificó la autonomía como un núcleo de “atribuciones mínimas necesarias para el desempeño de su cometido”.

            Dicho test fue un gran avance hacia 1989 pero a los pocos años se fue desdibujando, pues el municipio en Argentina y el mundo determinaba una visión constitucional no defensiva sino activa de la autonomía. En pocas palabras hubo un ciclo jurisprudencial que algunos denominamos de “oscilación competencial”.

            Poco a poco alumbró un nuevo test, lo que se dio a partir de uno de los casos más claros en la defensa de la autonomía político-institucional. En “Ponce c/ Provincia de San Luis” (Fallos 328:175) se utiliza la expresión “mayor grado posible de atribuciones municipales”.

            Esta evolución jurisprudencial (“atribuciones mínimas necesarias” a “mayor grado posible de atribuciones municipales”) es un sano instrumento constitucional que va corrigiendo las omisiones provinciales en la materia.

            La reforma de la constitución santafesina es elemental en esta y otras materias (8), pero mientras no se dé, es el intérprete quién debe adecuar la normativa provincial al mandato del artículo 123 de la CN.

            Así lo viene diciendo siempre la CSJ de Santa Fe: “El municipio debe ser autónomo en los límites, con los alcances y modalidades que cada constitución provincial determine…en tales condiciones, es evidente que no cualquier disposición provincial dirigida a los municipios es idónea en orden a violentar el principio de la autonomía municipal que sólo se vería hollado en caso de que aquélla la desnaturalice o altere sustancialmente, autos Cardozo del 15-5-2000 (9).

            La reforma municipal santafesina tiene ahora un nuevo impulso: “La Corte se apresta a declarar como inconstitucional aquella legislación que interpreta como un vallado, un cerco o un obstáculo para la concreción del objetivo autonómico y “expone” a la Constitución de la Provincia de Santa Fe como “inadaptada” en esta materia” (10).

            Es difícil de entender como durante 26 años primó un bloqueo mutuo entre las dos coaliciones de gobierno santafesinas, pues ambas fueron oposición y oficialismo y ambas hicieron exactamente lo mismo: en el poder fueron reformistas y en la oposición dejaron de serlo. Una conducta estratégica e institucional ajena a lo que fue una Provincia pionera en materia municipal y constitucional.

            Desde ya que la autonomía no se agota ni en la carta orgánica municipal ni en la necesaria reforma constitucional provincial. No hay problema alguno en comenzar por una modificación de las leyes orgánicas de municipalidades y comunas, pero también las conexas y luego avanzar en el plano constitucional (11).

            La reforma del régimen municipal es un proceso, como la misma autonomía. Ello requiere una clara agenda común de carácter horizontal y vertical, donde nadie quede excluido y se fijen que temas serán la prioridad. Finalmente, cuáles serán los recursos económicos que acompañarán el nuevo mapa competencial, que será en última instancia el mejor modo de medir el grado de autonomía.

            Por ahora la palabra está en el ejecutivo provincial, que ha dispuesto elevar a la legislatura un proyecto de ley, empezando a cumplir con el mandato que la CSJN ha dado en Festram.

           

Bibliografía:

 

1-Marchiaro, Enrique J. “La CSJN profundiza la autonomía municipal”, Microjuris, Cita: MJ-DOC-15661-AR, Bs AS, 24-11-2020.

2-Atela, Vicente. “Autonomía municipal, empleo público y autonomía administrativa”, Palabras del Derecho, 3-11-2020.

3-Pisarello, Juan Andrés. “La autonomía municipal como justificación para neutralizar la negociación colectiva”, Palabras del Derecho, 4-11-2020.

4-Hernández, Antonio M. “Derecho Municipal” 2º ed, Depalma, Bs.As, 1997.

5-Rondina, Domingo. “La Corte Suprema Nacional conduce a Santa Fe hacia una autonomía anárquica”, www.palabrasdelderecho.com, 3-11-2020

6-Losa, Néstor. “El derecho municipal en la constitución vigente”, 1º ed, Abaco, de R. Depalma. Bs.As, 1995.

7-Rosatti, Horacio. “Caracterización del municipio” en Revista de Derecho Público, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005.

8-Benvenutti, José y otros. “Reformada la Constitución Nacional, ¿es necesario la Reforma de las Constituciones Provinciales?”, Colegio de Abogados de Santa Fe, 1º Santa Fe, octubre de 1994.

9-Gaggiamo, Esteban y Capdevila, Silvina. “Consecuencias de la reforma constitucional de 1994 en el régimen municipal argentino”. Jurisprudencia Argentina, Lexis Nexis, 2003-IV-1278.

10-Giuliano, Diego. “Autonomía municipal, última fase”, en proceso de publicación, Rosario, noviembre de 2020.

11-Marchiaro, Enrique J. “El régimen municipal santafesino y su reconfiguración por el control judicial y el bloque de derechos humanos” en “Revista de Derecho Público”, año 2013, nro. 1, AA VV, pág 479. Rubinzal-Culzoni, Bs As, 2013.