¿SIEMPRE SERÁ INVALIDA LA PROHIBICION
LOCAL DEL FRACKING?
El caso Municipalidad de Vista Alegre por el Superior Tribunal de
Neuquén.
Enrique José Marchiaro.
Revista
de Derecho Ambiental Nro. 54, pág 177. Editorial AbeledoPerrot, Bs.As,
junio 2018.
1-LA AUTONOMIA MUNICIPAL EN CLAVE AMBIENTAL:
La
relación derecho municipal-derecho ambiental es una de las más ricas de nuestro
sistema jurídico. Una relación tan intensa que en algunos casos puede desplazar
el eje desde los respectivos subsistemas hacia la interrelación. De este modo,
autonomía municipal y medio ambiente se van modificando uno al otro, proceso
que como además es abierto determina que cualquier análisis sea provisional.
El
tema es complejo porque nadie opera en ambos campos con pleno conocimiento de
los mismos, pues todos vamos al encuentro de la otra rama o subsistema desde
nuestra formación originaria. No hay comprensión jurídica posible si se trabaja
a través del viejo criterio de la conexidad entre materias. Aquí debemos
situarnos en el espacio “inter”, en la zona de interlegalidad, como bien lo
recomienda la epistemología jurídica sistémica (Santos, 2003).
En
nuestro caso partimos además de una noción de la autonomía
municipal de tipo relacional, no reactiva ni sustancial: “La autonomía no se refiere tanto a materias concretas,
competencias exclusivas o sectores estancos, como al reconocimiento de poderes
de acción en cuanto ésta afecte a los intereses locales” (Lliset Borrell,
1986:112). De allí que todo tipo de dogmatismo –incluso de los que defendemos
la autonomía- resulta inútil, pues no permite comprender estos fenómenos.
El derecho municipal
capta el fenómeno ambiental, como cualquier otro fenómeno que incida sobre la
vida local. Y aunque muchas de estas incidencias no están vinculadas
directamente a la materia municipal –como es la minería- si lo están de modo
indirecto en la medida que haya impacto sobre lo urbano, suburbano y aun rural
municipal.
Las transformaciones son
las constante del derecho municipal. Desde la mutación de su objeto de
regulación -la ciudad- (Hernández, 1996) a las transformaciones de la forma en
que se produce el derecho en todas sus escalas, pues lo jurídico no solo existe
en la esfera nacional sino en la subnacional y transnacional, donde el fenómeno
de los derechos humanos pero también del derecho global ganan terreno día a
día.
Los estándares que fijan
los tribunales internacionales de derechos humanos así como los criterios
técnicos de organismos globales públicos –como la OMS- o no públicos –como el
Codex Alimentarius- inciden directamente sobre el derecho municipal, es más,
este último en ocasiones toma más rápido estos criterios que el derecho
nacional, produciéndose una transformación de abajo para arriba: Así lo ha reconocido la Corte Suprema de Córdoba en
autos “Cooperativa de Obras y Ss. Pcos. de Río Ceballos c/ Municipalidad de Río
Ceballos” del 16-5-2003 donde se validó una ordenanza municipal que imponía
mayores exigencias que las fijadas por Provincia respecto de la calidad del agua
en función de parámetros de la OMS.
Nuestra disciplina opera
entonces como un “derecho en red” y no como un corte o rama del sistema
jurídico. El derecho municipal, entonces, se reconoce como un derecho plural,
inter derecho e inter social, abierto a lo público no estatal, heterárquico y
fuera del equilibrio. Algo similar a lo que ocurre por cierto con el derecho
ambiental (Lorenzetti, 2008).
Claro que en las redes
hay nodos y en el derecho quizás las cortes son las que operan como tales.
Sobre todo la Corte Nacional que juega un papel definitorio en la configuración
de los derechos constitucionales. En relación con la autonomía municipal, podemos
ver en la CSJN un ciclo de casi 30 años: entre
“Rivademar” de 1989 a “Intendente
Municipal de La Rioja” del 2014 se registra un progresivo giro hacia una
ampliación del núcleo de competencias municipales (Abalos, 2.013).
Se
está superando el test de Rivademar, pues pasamos de una noción de “atribuciones mínimas necesarias” a una que
sostiene “el mayor grado posible de atribuciones municipales”, cuando la CSJN
afirma en “Intendente Municipal Capital s/ Amparo”….”que la reforma de 1994
mantuvo la potestad de cada provincia de dictar su propia Constitución, y en
ese marco la competencia para desarrollar su modelo de autonomía municipal. Su
texto establece así un marco cuyos contenidos deben ser definidos y precisados
por las provincias con el fin de coordinar el ejercicio de los poderes que
conservan (artículos 121, 122, 124 y 125) con el mayor grado posible de
atribuciones municipales en los ámbitos de actuación mencionados en el artículo
123”.
Y
esta noción es clave porque en los casos en que se delimita la autonomía no
solo está en juego el artículo 123, sino también art. 75 inc. 30, el 41 pero
también el art. 75 inc. 22 que es aplicable de modo directo a los municipios.
“Se
debe incluir el medio ambiente y su problemática dentro del Derecho Público
Provincial y Municipal…y su desarrollo es netamente local, con preponderancia
esencialmente municipal. Este aspecto se ve reflejado en la CSJN en autos Roca,
M. c/ Provincia de Buenos Aires s/ inconstitucionalidad, 16-5-1995 cuando
establece que se han puesto en tela de juicio cuestiones concernientes al
derecho público local y de competencias de poderes locales, como son los
concernientes a la protección ambiental” (Losa, 1.999:275).
Aquí
se abre un abanico de competencias muy amplias, pues el poder de policía municipal
vinculado a lo ambiental, a la salud pública, al ordenamiento territorial y a otros
tópicos concurrentes permiten un ejercicio autonómico profundizado, que incluso
viene ampliado por el nuevo artículo 240 del Código Civil y Comercial
(Marchiaro, 2.015).
La
pregunta no radica en determinar si el municipio pueda imponer más exigencias
que Nación y Provincia, sino en “que materias puede hacerlo”. Es que lo ambiental
se ejerce en el espacio municipal que es determinado por un marco competencial
material, siempre fijado por el derecho público provincial pero también el derecho
local.
Y
es en este punto de intersección entre derecho municipal-derecho ambiental donde
se encontrarán las soluciones. Así, un instituto tan tradicional como el poder
de policía municipal aplicado en clave ambiental, va de la mano de otros
títulos competenciales ambientales o para-ambientales, como son los usos de
suelo, el derecho urbanístico o el ordenamiento territorial.
Tal
es así que el único caso en el que la CSJN se pronunció sobre la materia
municipal ambiental lo hizo indirectamente y solo desde la teoría de la
concurrencia sobre poder de policía. En autos “Edenor SA c/Municipalidad de Pilar p/ acción declarativa de inconstitucionalidad
del 18/10/2011” bien se determina que “ La jurisdicción nacional es compatible
con el ejercicio del poder de policía por parte de las provincias y
municipalidades, ya que la regla es la existencia de jurisdicciones compartidas
entre el Estado Nacional y las provincias (Fallos: 295:338; 305:1847; 320:619 y
322:331). La policía ambiental no escapa a las condiciones exigibles a toda
facultad concurrente, de manera que no hay impedimento en el dictado de
disposiciones locales en esa materia en tanto no conduzca a una repugnancia
efectiva entre los distintos órdenes normativos.”
“La Municipalidad de Pilar puede ejercer su
poder de policía ambiental y de seguridad como lo ha hecho en la ordenanza
18/02, prohibiendo el uso de postes de madera como soportes transformadores
eléctricos y ordenando el reemplazo de los existentes por columnas de hormigón
<porque> en definitiva, no hay repulsa efectiva entre las normas
federales que regulan el servicio público de electricidad y la ordenanza
municipal dictada en salvaguarda del medio ambiente y de la salud de sus
habitantes…todo ello de conformidad con las atribuciones otorgadas por los
arts. 41, 121, 122, 123 y 124 de la Constitución Nacional a las provincias y
municipios”.
La interrelación derecho municipal-derecho
ambiental es tan intensa que modifica a los participantes. Precisamente la
expresión “repulsa efectiva” que es tan
tradicional en relación a la concurrencia del poder de policía sufre
modificaciones en materia ambiental y es una de las posibles salidas al
conflicto dilemático que se presenta
respecto de la posibilidad de prohibición municipal del fracking.
2-EL FALLO DEL SUPERIOR TRIBUNAL
DE NEUQUEN DEL 22-12-2017:
La Municipalidad de
Vista Alegre, Provincia de Neuquén, mediante ordenanza 783 del año 2016 dispuso
la prohibición en todo el ejido municipal de la exploración y explotación de
gas y petróleo bajo la técnica del fracking.
Dicha población, de
alrededor de 3.000 habitantes, se encuentra cercana al yacimiento de Vaca
Muerta y ante la constatación de perforaciones cercanas a un barrio y basándose
en determinados informes científicos, aplica el principio precautorio ante la
posibilidad de daño a la salud humana y de las aguas subterránea, considerando también
la incompatibilidad entre esta actividad económica y otras previas (frutícola y
chacras).
La ordenanza es
impugnada en instancia única ante la Corte Provincial por parte de la
Provincia, en autos “Fiscalía de Estado de la Provincia de Neuquén c/
Municipalidad de Vista Alegre s/ Acción de Inconstitucionalidad”, dictándose
primero una medida cautelar que paralizó la aplicación de la norma local y finalmente
el 22-12-2017 la sentencia de fondo que declara la inconstitucionalidad de la
ordenanza 783/16.
Las posiciones de
Provincia y Municipio en el caso son antagónicas (sobre lo cual con buen criterio
los ministros se pronunciaron): la primera sostiene que todo lo concerniente al
recurso natural hidrocarburífero es de competencia propia y que la materia
ambiental aunque es compartida, el municipio no la puede ejercer de modo
exclusiva. Sostiene que todo lo relativo al control ambiental es también de su
competencia y está debidamente asegurado por numerosas normativas y
procedimientos que se han seguido. La Municipalidad postula que aplica el principio precautorio en el marco de
sus competencias.
El fallo no es extenso y
determina con claridad cuál es el tema en debate: “De la lectura de los escritos
constitutivos de la litis surge que la cuestión constitucional planteada se
circunscribe a determinar el alcance de las competencias que en materia
ambiental tienen los municipios, específicamente cuando se refiere a la
exploración y explotación de hidrocarburos dentro del ejido urbano.”
Comienza
con un muy buen desarrollo de lo que son las competencias ambientales en el
constitucionalismo provincial argentino –con atinadas cita de Castorina de
Tarquini y Horacio Rosatti-, autores que ponen de resalto la necesidad de
cooperación y concertación, que en el caso de autos advierte el Tribunal no se
ha dado.
Se
detiene entonces en el art. 92 de la constitución provincial que prevé: “Corresponde
a la Provincia el dictado de normas ambientales complementarias de las
nacionales y de protección ambiental, de aplicación a todo su territorio,
pudiendo los municipios dictar normas pertinentes de acuerdo a sus
competencias”.
“Dicho artículo importa que ambos entes (Provincia y Municipio) en
ejercicio de sus competencias propias pueden legislar sobre el cuidado del
medio ambiente, en forma sustantiva, dejando abierta múltiples formas de colaboración
entre las partes. Para su implementación deviene fundamental la coordinación de
políticas, la convergencia legislativa y la concertación de las acciones
ejecutivas que cada uno debe llevar a cabo”
Luego describe la
normativa del caso: la hidrocarburífera y la medio ambiental, detallando cuales
son los tipos de controles y a cargo de que entes provinciales, aclarando al
final que la normativa no permite la utilización de agua subterránea con
aptitud para el abastecimiento de poblaciones ni para irrigación así como que
los pozos deberán diseñarse minimizando los impactos por el movimiento de
suelos.
En términos bien claros,
en el considerando IX afirman que “los aspectos ambientales <vinculados a la
actividad del fracking> han sido exhaustivamente regulados por la Provincia
de Neuquén”….pero ello no significa que el marco normativo y constitucional se
haya agotado en dicha regulación exclusiva provincial, pues “…el ejercicio
amplio de la competencia legislativa ambiental por parte de la Provincia no
excluye de plano la posibilidad de que las comunas regulen algunos aspectos de
la materia siempre que sea en el ámbito de sus competencias (art. 92 C.P.) -
acordadas por la Constitución Provincial, sus Cartas Orgánicas o la Ley
Orgánica de Municipalidades (L. 53)-, debe procurarse la concertación de las
políticas como forma de estructurar las soluciones a problemas comunes.”
“En este contexto, la
regulación comunal de los aspectos ambientales puede estar referida al
monitoreo y control de los aspectos delegados por la Provincia, como así
también a aspectos sustanciales de la materia que hacen a la preservación,
prevención, protección y conservación del ambiente, pero siempre formuladas en
un espacio de diálogo y acuerdos conjuntos que fortalezcan la relación
provincia-municipio en procura de una mejor y más amplia tutela del ambiente.”
“Por su parte Falbo
explica que la eficacia y aplicación de los presupuestos mínimos ambientales
nacionales no agota su eficacia en el plano provincial, no se reduce al ámbito
de la provincia, también involucra a los municipios, donde operan plenamente en
cada procedimiento administrativo municipal que contemple cuestiones
ambientales reconociendo que los municipios se hallan habilitados para
complementar esas normas nacionales (Falbo, Anibal J. Derecho Ambiental,
Librería Editora Platense, La Plata, 2009, pág.121). Demás está decir que esta convergencia legislativa
propiciada por el constituyente para la gestión y protección del ambiente, debe
propiciar la economía administrativa y legislativa, así como tender a la unidad
de fines, para lo cual ni el orden local ni el provincial pueden comportarse
como estructuras cerradas”.
Hasta allí los fundamentos
del Tribunal son consistentes y claros, sin apartarse un ápice de lo que el
diseño constitucional neuquino establece. Pero a continuación y de modo abrupto
concluye con que la ordenanza municipal impugnada no se inscribe en este marco
de concertación.
“Si la Provincia del
Neuquén ha regulado exhaustivamente los aspectos ambientales que conlleva la
práctica de la fractura hidráulica o estimulación hidráulica para la extracción
y exploración de yacimientos no convencionales en el territorio provincial, aparece
como contradictorio la prohibición de utilización de tal técnica en el ejido de
la comuna demandada, sin que ello forme parte de una decisión concertada con la
Provincia.”
“A esta interpretación
restrictiva de validez de las normativas dictadas fuera del marco de la
concertación cabe sumarle que, en el caso, aun cuando la fundamentación de la
prohibición se apoya en principios ambientales confluyen en ella aspectos de la
actividad hidrocarburífera cuya regulación en principio corresponde a la Provincia,
siendo una materia per se excluida de la jurisdicción comunal (art. 124 C.N.,
arts. 95, 96, 97, 98 y 99 de la C.P., Ley 26.197, entre otras).”
Llegados a ese punto, todo indica que hay una contradicción lógica
entre las premisas expresadas y la conclusión a la que se llega, pues una
regulación exclusiva provincial de la materia hidrocarburífera no inhibe el
ejercicio concurrente local-ambiental, pues la tutela de la salud pública y el
medio ambiente municipal es solo competencia municipal.
Desde ya que debe
ejercerse de modo coordinado –del mismo modo que la Provincia debería haberlo
hecho y no lo hizo, pues no surge de autos que el municipio haya tenido alguna
participación directa o indirecta en la EIA y cualquier otro tipo de
procedimiento que se haya realizado para autorizar la actividad que se desarrolla
incluso cerca de las zonas urbanas.
Esta exclusión de plano
fulmina el proceder provincial unilateral, como veremos a continuación. Y en la
misma línea de razonamiento del Tribunal se debería haber llegado a un
resultado diferente, porque además la Corte Provincia actuó en instancia única
–lo que amplía su competencia en un tema de esta naturaleza-. En concreto, la
solución dilemática de la inconstitucionalidad pura no parece la única salida,
pues se podría haber salvado la ordenanza a condición de instar una forma de
coordinación con la Provincia y en base al principio precautorio determinar un
mecanismo de control previo con participación municipal que agote la duda
razonable de posible contaminación, paralizando temporalmente las obras en
ejecución.
Es que si hay pozos
cercanos a barrios la aplicación del principio precautorio es diferente a un
caso de afección de puras zonas rurales o incluso de cursos de agua sin
población cercana, pues cada caso activa la tutela de la salud pública y del
medio ambiente en cabeza de la Provincia y del Municipio, lo que se ha inhibido
lamentablemente.
En relación al caso
análogo de Allen, con buen criterio se afirmó en el punto: “Este fallo de la
justicia rionegrina pretende desconocer que la ordenanza allense no apunta a
regular la actividad hidrocarburífera, sino que tiene un carácter eminentemente
ambiental, materia que constitucionalmente es de competencia local. Con este
fallo se pretende sepultar el poder de policía de los municipios en materia
ambiental, quienes de esta manera pasarían a ser meros espectadores del
descontrolado avance petrolero sobre chacras, caminos y calles, abriendo una
especie de “zona liberada” a las petroleras incluso en los ejidos urbanos”
(Viale, 2014:188).
3-COMPETENCIAS MUNICIPALES
FRENTE AL FRACKING.
Toda actividad
industrial, comercial o de cualquier tipo sin importar cuál sea su regulación
de fondo se ejerce en territorio de jurisdicción provincial y-o municipal, debiendo
distinguirse la zona pura rural (en ocasiones es solo provincial pero en la
mayoría provincial-municipal) de la zona urbana o suburbana (de exclusivo
resorte local).
En todos los casos los
usos de suelo y el resto de normativa vinculada a la habilitación de cualquier
emprendimiento requiere por ello algún tipo de autorización municipal, sobre
todo en lo que son actividades con potencial contaminante respecto de áreas
urbanas o suburbanas.
Como el poder de policía
en Argentina es por regla tripartito va de suyo que la coordinación es una
obligación constitucional entre los tres niveles, sin que ello signifique
detrimento de las potestades de cada uno. Además, debe quedar claro que no hay
superioridad jerárquica en materia competencial entre Nación-Provincia-Municipio
porque el art. 31 de nuestra CN se refiere a la supremacía constitucional y no
de la Nación, supremacía que precisamente determina la preeminencia del
respectivo orden competencial en cada esfera (Frías y otros, 1989).
Por ello la regulación e
incluso la habilitación de extraña jurisdicción de cualquier actividad no
inhibe el poder de policía municipal: desde la puesta de una central nuclear al
desarrollo de la actividad minera o de un emprendimiento megacomercial, siempre
se requiere la autorización local respecto del uso del suelo.
Ninguna política
nacional o provincial puede ser inhibida por el municipio mediante una
prohibición local sine die de una actividad, pero no es otro que el propio municipio
quién determina en que área de su territorio se desarrollará la misma. Y es por
ello que finalmente cabe –y esto es el supuesto más delicado- la posibilidad de
no autorización local en la medida que medie incompatibilidad absoluta por
razones medioambientales o de salud pública fundadas.
En este marco es donde debe
tenerse muy claro que la disposición del art. 41 contempla también a los
municipios, en el sentido de que los mismos pueden adicionar mayores exigencias
respecto de Nación pero también de Provincia. Esta es la posición que ha fijado
en su momento Bidart Campos y que algunos autores profundizaron.
“Las normas federales
son el piso sobre el que los gobiernos autónomos pueden edificar sus reglas
particulares, con dos caras: a) Negativa: los gobiernos autónomos no pueden
jamás –pues violarían la supremacía federal (arts. 41 y 31 CN)- proteger menos
que las reglas superiores; b) Positiva: las normas inferiores –provinciales o
municipales- pueden ser diferentes a las de jerarquía superior, y con ello no
violan la supremacía federal, siempre y cuando la discrepancia radique en que
la regla inferior proteja más que la superior. El complemento lo es para la
protección. El fin califica el reparto material del párr. 31 del art. 41 CN”
(Esain, 2009:36).
Y como prueba de que la
autonomía municipal y el derecho ambiental van de la mano, encontramos los
principios de proximidad y participación pública que son típicos de ambas
disciplinas, consagrados expresamente en el artículo 10 de la LGA.
De allí que el tema más
interesante resulta en determinar algunas reglas respecto de las mayores
competencias municipales. ¿Es posible sostener la plena autonomía municipal
como para exigir de más en relación a la Provincia o la Nación? Si, en la
medida que la competencia municipal material sea “propia”.
Claro
que esta capacidad local de hacer de más tiene límites: Es un hacer de más en
el marco de su competencia, tanto territorial como material. Pero esta última
no se basa en un catálogo cerrado inserto en la Constitución Provincial, la ley
orgánica municipal y-o la carta orgánica en caso de existir, pues hay numerosas
leyes que regulan materia ambiental conexa (servicios públicos, cuestiones de salud,
urbanísticas y otras).
Por
lo que es difícil determinar cuál es el marco concreto de la materia municipal
ambiental en cada Provincia. Ello requiere un trabajo casi artesanal de puesta
en común de la legislación –insisto, no solo provincial sino también local- y
luego una armonización de la misma, lo que solo se puede realizar en base a
ciertos principios (Caferatta, 2015: 5).
El
municipio no puede avanzar “indebidamente” sobre códigos de fondo, cláusula de
comercio o en materia interjurisdiccional. Pero enfatizamos el término
indebidamente porque, de algún modo, las mayores exigencias locales ambientales
“tocan” estos temas y no por ello siempre invadirán competencia nacional o
provincial, pues el artículo 75 inc. 30 es muy simple sobre la tesis de
concurrencia.
Como
vimos cada régimen municipal provincial es diferente y no hay un apriori sobre
que materias ambientales son competencia municipal, pero como regla no hay dudas que el nivel local cuenta con
importantes facultades implícitas en el amplio campo del poder de policía y más
aún en el medio ambiental (Rosatti, 2004).
Sin
dudas la regulación de la actividad minera así como la petrolera y gasífera es
nacional y provincial, pero tampoco puede dudarse de la concurrencia local en
lo que son materias propias e indelegables, una de las cuales es la tutela del
medio ambiente y la salud pública, pudiendo haber criterios diferentes con las
otras jurisdicciones (Asociación de Abogados Ambientalistas, 2013).
No se trata de prohibir
estas actividades en todo el país o en todos los municipios, sino en aquellos
sitios que requieren especial tutela y si esto no lo realiza la Nación o
Provincia el municipio tendrá dos posibilidades.
La primera es ordinaria
y simple: el llamado a consultas populares no vinculantes en el marco de la
LGA. En tanto la licencia ambiental y social es fundamental en cualquier
emprendimiento de este tipo, la consulta local aparece como un instrumento
óptimo y que constituye un piso de actuación en la materia.
En pocas ocasiones esta facultad municipal
ha sido inhibida por la Provincia –tal el caso de San Juan- pero en general se
la fue reconociendo, como lo hizo el Superior de Neuquén en
autos “Corporación Minera del Neuquén c-Municipalidad de Loncopue s/ Medida
cautelar” del 31-5-2012 en línea con lo que hizo la CSJN en “Villivar”, si bien en este caso el
reconocimiento es implícito.
La segunda medida es
extraordinaria y compleja: la prohibición de ciertos aspectos de la actividad
minera o petrolera en tanto sean incompatibles con el medio ambiente o la salud
de la población local, prohibición que puede ser temporal (hasta aprobación de
la EIA) o bien definitiva (tutela área urbana en caso de incompatibilidad absoluta).
La controversia jurídica
sobre el fracking está entonces servida, por ende hay quienes sostiene su
viabilidad –siempre que se trate de un desarrollo sostenible- y quienes por el
contrario la consideran inviable de plano. No podemos desarrollar el debate
técnico por razones de espacio pero como en cualquier debate ambiental la
aplicación del principio precautorio estará a la orden del día.
“¿Puede ser sustentable
el fracking?...Nuestro país posee en la actualidad un plexo normativo
protectorio del ambiente que resulta suficiente para garantizar la explotación
de los recursos naturales de modo sostenible…el procedimiento de EIA debe ser
asegurado con carácter previo y respetar minuciosamente –bajo pena de nulidad-
la realización y legalidad de todas las etapas, en particular, la que tiene que
ver con la participación ciudadana” (De Greef, 2013:283).
En contraposición, vemos
autores que partiendo del Orden Público Ambiental, consideran que no hay
posibilidad de ejercicio sostenible del fracking: “El Poder Ejecutivo de Neuquén por el
decreto 422/13 modificó el decreto 2.656/99 reglamentario de la ley 1875 que
establece el régimen de Preservación, Conservación y Mejoramiento del Ambiente
impuso a las actividades de fractura hidráulica la obligación de presentar
simplemente un mero informe ambiental cuyas características no determinó, pero
omitió imponer la EIA que esa ley 1815 instituye” … “La fractura hidráulica llegó para quedarse y con toda
virulencia…Seguirán litigios con pobladores originarios o no como los de
Comodoro Rivadavia y los jueces los tendrán que resolver “(Valls, 2013:10).
Sin embargo –y a pesar
de los alcances que pueda tener el caso Villivar- hay una tendencia en las
cortes patagónicas de invalidar las ordenanzas municipales que prohíben el
fracking, pues el criterio de la corte neuquina está en línea con lo que ha
decidido su par rionegrina en autos “Provincia de Río Negro c/ Municipalidad de
Allen s/ Conflicto de Poderes” del 16-11-2013.
De modo dilemático
el Superior de esta Provincia consideró
que como el tema hidrocarburífero es exclusivamente provincial, “…la materia
sobre la que legisla el Municipio, al prohibir un método de extracción de
hidrocarburos invade competencia provincial en lo referente a política de
recursos naturales (Artículos 124 de la Constitución Nacional y 70 a 81 de la
Constitución Provincial). Ello así por cuanto no estamos en presencia de
materia comunal y…si bien los municipios ejercen en su ámbito territorial las
facultades de policía ambiental (arts. 225, 229 inc. 15 y 16 de la Constitución
Provincial), deben hacerlo sin invadir la esfera de competencias provinciales.
De allí que prohibir en forma absoluta una práctica de explotación de
hidrocarburos constituye, en mi criterio, una interferencia directa e inmediata
con el ejercicio de las atribuciones constitucionales de la Provincia”.
Hasta aquí el panorama jurisprudencial
actual, el que se presenta francamente como contrario a la potestad municipal
de prohibición genérica del fracking.
4-TESIS DE LA REPUGNANCIA,
DERECHO AMBIENTAL Y SISTEMICA JURIDICA:
Tanto la CSJN en la
causa “Edenor SA c-Municipalidad de La Plata” como los dos fallos de los
superiores tribunales de Río Negro y Neuquén básicamente aplican la tradicional
tesis de la repugnancia en relación al poder de policía concurrente.
¿Qué dice la vieja
tesis, de creación pretoriana? En el Estado federal argentino la mayoría de las
competencias son concurrentes, dándose las siguientes posibilidades de
ejercicio: 1-coordinación, 2-ejercicio de un solo nivel estatal y 3-ejercicio simultáneo. En los dos primeros supuestos no hay conflicto y en
el tercero en principio tampoco, pues aun cuando haya ejercicio superpuesto del
poder de policía esto no se reputa inconstitucional, sino en el extremo en que
aparezca la repugnancia efectiva entre el ejercicio provincial y el nacional,
cediendo en consecuencia el primero.
Es obvio que estamos
hablando de competencias concurrentes y no de propias. Cuando son propias no
hay conflicto constitucional porque la competencia está asignada, en cambio la
concurrente –al ser simultánea- puede acarrear un hipotético conflicto y cuando
este aparece el sistema debe dar una respuesta final, que en el caso argentino
es la predominancia de la competencia nacional.
Hay que insistir con el
nuevo tipo de concurrencia que es la medioambiental, pues ello tiene impacto
directo sobre el esquema concurrencial, incluso a nivel de la terminología: “1)
El ambiente es un título de competencia multidisciplinar y expansivo que
produce concurrencia <entre Nación-provincias-municipios>;....3) Es
necesario articular las competencias ambientales desde los principios de
solidaridad y subsidiariedad que sustentan al Estado federal de base municipal
y las relaciones de participación, colaboración, cooperación, coordinación y
auxilio. 4) A través de estos principios es posible configurar mecanismos,
órganos y procedimientos que garanticen la protección y la preservación del
medio ambiente dentro de un sistema federal cooperativo con tres niveles
territoriales de decisión política” (Díaz Ricci y De la Vega, 2009:170).
El conflicto que se
presenta con la prohibición municipal del fracking es el siguiente: está claro
que la regulación y habilitación de la actividad minera es provincial y el
municipio carece de competencia. El punto crítico es la regulación ambiental
del tema, porque en los casos de Neuquén y Río Negro surge que la Provincia es
quién se atribuye “toda la regulación ambiental”. Ergo si la Provincia dice que
hubo una EIA aprobada y controles posteriores correctos, el municipio no podría
ejercer su poder de policía ambiental. ¿Es siempre así?
Si la Provincia habilita
un emprendimiento petrolero cerca de zonas urbanas es imposible que el
municipio no controle determinados aspectos, desde los colaterales a los centrales, como es el lugar mismo de la
habilitación. Valga como ejemplo la clausura de la planta de tratamiento de
uranio Dioxitek dispuesta por la Municipalidad de Córdoba en el año 2012, pues
lo que fue una actividad autorizada por Nación en su momento sin problema
alguno, con los años se transformó en incompatible con el desarrollo
urbano.
Es que en materia
ambiental la tesis de la repugnancia no es aplicable de modo único por la
sencilla razón que la concurrencia medio ambiental es un nuevo tipo de
concurrencia.
“El esquema de complemento
deriva del denominado federalismo de concertación, o federalismo cooperativo,
por oposición al federalismo clásico que enfatizaba justamente la separación de
las dos esferas políticas. Con la reforma de 1994 éste sistema ha desembarcado plenamente
en nuestra constitución. En materia ambiental se ha dejado de lado la clásica
competencia legislativa concurrente en la que el estado federal y el provincial
confluían sobre una misma materia y dirimían sus conflictos sólo a través del principio
de supremacía del orden federal. Este esquema hoy ha sido completado por el de
complemento…Esta es la novedad, ya que en el tercer párrafo del artículo 41 no
hay concurrencia en el sentido tradicional del término” (Esain, 2008:5).
La concurrencia medioambiental,
entonces, determina que el viejo y sano criterio de la tesis de la repugnancia
en materia de poder de policía concurrente deba ser muy bien matizado o incluso
superado, por la simple razón que el poder de policía medioambiental ahora se
ejerce en un marco concurrencial nuevo, el que a su vez va de la mano de la
autonomía municipal en clave medio ambiental.
El rígido criterio de
los superiores de Río Negro y Neuquén no es afín a la concurrencia medio
ambiental maximizadora, pues esta alcanza también a los municipios. La
Provincia puede determinar que no hay incompatibilidad entre el fracking y la
zona urbana pero simultáneamente el municipio sí puede hacerlo, siempre con los
fundamentos técnicos, fácticos y jurídicos apropiados. Luego la Provincia o la
empresa petrolera podrán discutir si el principio precautorio fue bien o mal
aplicado.
Por otro lado todo
indica que es fáctica y jurídicamente imposible que la Provincia autorice y
controle cualquier actividad industrial sin la correspondiente autorización del
uso de suelo municipal, al menos en lo que es la zona urbana o suburbana.
Es entonces imposible que
una EIA provincial no cuente con algún tipo de participación municipal, pues si
el municipio en sus usos de suelo no autoriza determinado emprendimiento no se
podrá complementar la EIA siquiera en su tramo inicial (entre otros, Sabsay,
2005).
Algo tan simple parece no
que no puede pasar nunca inadvertido, salvo que la autoridad provincial
“expropie” esta competencia municipal elemental, bajo el dogma jurídico de
entender que la propiedad y regulación de la actividad petrolífera y gasífera
es solo provincial y excluya aun la elemental autorización municipal sobre el
uso del suelo, lo que sería inconstitucional de plano.
Así entramos al punto
más álgido de la cuestión: cómo pueden ejercer los municipios el principio
precautorio en estos casos. Es aquí donde la interfaz derecho ambiental-derecho
municipal se ve con toda claridad y participamos de la misma desde nuestra
disciplina.
En nuestra obra “Soja y
Derecho Municipal-Ambiental” hemos tratado en detalle la posibilidad de mayores
exigencias locales respecto de los agroquímicos, concluyendo en pocas líneas
que esta es posible en lo que son las líneas protectorias urbanas y suburbanas
(líneas que pueden ser agronómicas, ambientales o sanitarias) pero no es viable
como regla una prohibición genérica en todo el territorio municipal –incluso la
zona rural- salvo unas pocas excepciones, como ser entornos
económico-ambientales previos que son incompatibles con los agroquímicos, tal
el caso de Villa de Merlo en San Luis o El Bolsón en Río Negro (Marchiaro,
2011).
Este esquema de análisis
competencial sobre la relación entre el principio precautorio ambiental y la
autonomía municipal bien podemos aplicarlo en el tema del fracking, donde la
regla sería la inviabilidad de la prohibición municipal en zona rural pero sí
en zona urbana, en la medida que la actividad esté próxima o directamente
asentada allí.
La regla de la
inconstitucionalidad de la prohibición municipal total de agroquímicos ha sido
sentada con buen criterio por la Corte Suprema de la Provincia de Córdoba el 18-9-2007
en autos “Chañar Bonito S.A. c/ Municipalidad de Mendiolaza s/Amparo”.
Dos párrafos de la sentencia son muy claros, donde
se afirma que: “Las atribuciones conferidas a los municipios no pueden ser
ejercidas extra muros del reparto
constitucional de competencias entre las provincias y la Nación, establecido
por el poder constituyente nacional y provincial, es decir que no pueden
exceder los ámbitos en los que se desenvuelven análogos poderes de la autonomía
provincial y de la Nación, en el marco de un Estado Federal, lo que impone una
necesaria coordinación y armonización del ejercicio de esas atribuciones”.
“La simple confrontación
entre el marco jurídico reseñado y la ordenanza 390 del año 2004 dictada por la
municipalidad patentiza la antijuridicidad de esta última, ello por cuanto si
bien la materia regulada en ésta atañe a las potestades de regulación y
fiscalización propias del ejercicio del poder de policía de la comuna en
materia de salubridad, dicho ejercicio debe subordinarse al régimen jurídico
vigente en el Estado Federal, al cual no puede desconocer sin un fundamento de
tinte científico, técnico o local que justifique tal proceder, toda vez que es
claro que la temática de los compuesto químicos de aplicación a la producción
agropecuaria desborda los intereses locales de los municipios al involucrar
cuestiones que interesan a la Nación toda”.
El fallo fue objeto de
crítica desde varios autores del derecho ambiental, de los que traemos a
colación dos, que parten de un presupuesto que determina el análisis en una u
otra dirección: si se considera a determinados agroquímicos como contaminantes
inevitables ello si lleva a autorizar una prohibición genérica local en base al
principio precautorio. Vale insistir, solo este principio permite la
interdicción por razones medio ambientales y de salud pública pero no de “de
modelo de desarrollo”, pues esta última opción es nacional y-o provincial y
nunca municipal.
Si en cambio se
considera que determinados agroquímicos pueden ser controlados en la zona rural
y siendo su impacto menor que en la zona urbana, entonces no es posible una
prohibición local genérica, pues quién regula el uso del suelo y la cuestión
ambiental en la zona rural en la mayoría de los casos es la Provincia y no el
municipio, si bien este lo hace en algunos casos de modo concurrente y allí se
entramos en una zona gris bien difícil de resolver (tal el caso de la
Constitución de Entre Ríos en su art. 240 inc. gº).
Ahora bien, estos dos
cuestionamientos que traemos a colación del caso “Chañar Bonito” no son
incompatibles con lo que sostenemos, por el contrario, son posiciones en
diálogo desde nuestra disciplina que requieren altas cuotas de detalle. En
nuestro caso, partimos de una posición más conservadora en el punto
competencial por razones de praxis jurisprudencial.
Se cuestiona esta
sentencia porque otorga una exorbitante función
delimitativa a la normativa federal, fuera de la cual se tornaría ilegítimo el
poder de policía provincial o municipal con el agravante de que “....la
jurisdicción ambiental federal ejercida con base en la cláusula de comercio y
transporte interjurisdiccional sería exclusiva del Estado nacional y excluyente
de otra competencia provincial o municipal, y en consecuencia los umbrales
mínimos de protección ambiental ya no serían “pisos” o “umbrales mínimos” sino
“techos” a través de los cuales el gobierno federal puede centralizar su
jurisdicción en materia ambiental” (Morales Lamberti, 2008:191).
El
problema es que ese hacer de más en materia ambiental, ese exigir de más o
complementar de diversos modos, siempre se ejerce “dentro de la competencia
municipal” y aún con las mejores intenciones de política ambiental local, ni el
municipio ni la provincia pueden avanzar sobre derecho de fondo ni afectar la
cláusula de comercio, que es lo que puede pasar con una prohibición “total” de
un producto de venta libre nacional. En cambio Berros plantea una postura
más clara en lo competencial: “Si se sigue este razonamiento, el régimen
municipal podría regular sobre el tema siempre que se encuentre dentro del
marco dispuesto por la estructura federal de distribución de competencias. Ello
se determina así en materia de salubridad pública en Argentina, lo que
permitiría una apertura hacia este tipo de problemas…<precisamente> el
tribunal hace referencia a la existencia de razones científicas, técnicas o
locales que, de existir, podrían justificar medidas como la dispuesta por la
ordenanza cuestionada…La cuestión, entonces, consiste en dilucidar cuáles
serían esas competencias locales en torno a los temas que nos ocupan” (Berros,
2013:15).
Aun
partiendo de una concepción amplia sobre lo local en materia de presupuestos
mínimos y sobre todo de salud pública (esta última siempre aparece como una especie
de carta de triunfo competencial) estos
dos títulos deben ser “mediados” por el diseño constitucional e
infraconstitucional provincial respectivo, que nunca será lineal sobre el
particular, pues si algo hay casi imposible de determinarse apriorísticamente
es la materia municipal, de la que lo ambiental es solo una parte.
“La
llamada materia propia municipal, cualquiera sea el criterio que se adopte para
definirla, está sujeta a vaivenes (que se traducen en crecimientos o
decrecimientos de competencia) generados por el doble juego de relación entre
lo público y lo privado (con su ámbito de transferencias horizontales) y lo
nacional, provincial y municipal (con su ámbito de transferencias verticales).
De este juego de fuerzas surgen los grados o niveles de reconocimiento o
asignación de competencias” (Rosatti, 2.012:145).
El
tema abordado es complejo en lo teórico y difícil también en el terreno del
operador, sobre todo en nuestros tribunales judiciales, quienes son en última
instancia los convocados a poner cuotas de racionalidad y previsibilidad dentro
del amplio abanico que nuestro derecho permite.
Reconocer
una potestad ambiental-municipal amplia no significa abrir una caja de pandora,
metáfora esta que cabe solo para quienes no conocen como funciona el
federalismo contemporáneo y la sociedad compleja, de la que los fenómenos
ambientales y descentralizadores son una de sus fortalezas. Hoy los sistemas
operan lejos de las condiciones de equilibrio sino en inestabilidad sistémica,
de tal modo que lo que se va explorando en pequeños subsistemas luego puede reproducirse
en el sistema general (Marchiaro, 2000).
El principio precautorio
en sede local debe reconocerse en todo lo que tiene que ver con los ejidos
urbanos, incluso porque va de la mano de la salud pública, una de las
principales y más clásicas competencias municipales.
Un control paralelo o
simultáneo municipal en determinadas actividades con alto riesgo ambiental no
parece sobreabundante sino una manifestación más del control heterárquico que
tienen los sistemas sociales en condiciones de alta perturbación. Que eso y no
otra cosa son los grandes problemas ambientales.
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