miércoles, 1 de agosto de 2018

¿Siempre será inválida la prohibición local del fracking?


¿SIEMPRE SERÁ INVALIDA LA PROHIBICION LOCAL DEL FRACKING?

El caso Municipalidad de Vista Alegre por el Superior Tribunal de Neuquén.

Enrique José Marchiaro.

Revista de Derecho Ambiental Nro. 54, pág 177. Editorial AbeledoPerrot, Bs.As, junio  2018.



1-LA AUTONOMIA MUNICIPAL EN CLAVE AMBIENTAL:

                        La relación derecho municipal-derecho ambiental es una de las más ricas de nuestro sistema jurídico. Una relación tan intensa que en algunos casos puede desplazar el eje desde los respectivos subsistemas hacia la interrelación. De este modo, autonomía municipal y medio ambiente se van modificando uno al otro, proceso que como además es abierto determina que cualquier análisis sea provisional.
                        El tema es complejo porque nadie opera en ambos campos con pleno conocimiento de los mismos, pues todos vamos al encuentro de la otra rama o subsistema desde nuestra formación originaria. No hay comprensión jurídica posible si se trabaja a través del viejo criterio de la conexidad entre materias. Aquí debemos situarnos en el espacio “inter”, en la zona de interlegalidad, como bien lo recomienda la epistemología jurídica sistémica (Santos, 2003).
                        En nuestro caso partimos además de una noción de la autonomía municipal de tipo relacional, no reactiva ni sustancial: “La autonomía  no se refiere tanto a materias concretas, competencias exclusivas o sectores estancos, como al reconocimiento de poderes de acción en cuanto ésta afecte a los intereses locales” (Lliset Borrell, 1986:112). De allí que todo tipo de dogmatismo –incluso de los que defendemos la autonomía- resulta inútil, pues no permite comprender estos fenómenos.
                        El derecho municipal capta el fenómeno ambiental, como cualquier otro fenómeno que incida sobre la vida local. Y aunque muchas de estas incidencias no están vinculadas directamente a la materia municipal –como es la minería- si lo están de modo indirecto en la medida que haya impacto sobre lo urbano, suburbano y aun rural municipal.
                        Las transformaciones son las constante del derecho municipal. Desde la mutación de su objeto de regulación -la ciudad- (Hernández, 1996) a las transformaciones de la forma en que se produce el derecho en todas sus escalas, pues lo jurídico no solo existe en la esfera nacional sino en la subnacional y transnacional, donde el fenómeno de los derechos humanos pero también del derecho global ganan terreno día a día.
                        Los estándares que fijan los tribunales internacionales de derechos humanos así como los criterios técnicos de organismos globales públicos –como la OMS- o no públicos –como el Codex Alimentarius- inciden directamente sobre el derecho municipal, es más, este último en ocasiones toma más rápido estos criterios que el derecho nacional, produciéndose una transformación de abajo para arriba: Así lo  ha reconocido la Corte Suprema de Córdoba en autos “Cooperativa de Obras y Ss. Pcos. de Río Ceballos c/ Municipalidad de Río Ceballos” del 16-5-2003 donde se validó una ordenanza municipal que imponía mayores exigencias que las fijadas por Provincia respecto de la calidad del agua en función de parámetros de la OMS.
                        Nuestra disciplina opera entonces como un “derecho en red” y no como un corte o rama del sistema jurídico. El derecho municipal, entonces, se reconoce como un derecho plural, inter derecho e inter social, abierto a lo público no estatal, heterárquico y fuera del equilibrio. Algo similar a lo que ocurre por cierto con el derecho ambiental (Lorenzetti, 2008).
                        Claro que en las redes hay nodos y en el derecho quizás las cortes son las que operan como tales. Sobre todo la Corte Nacional que juega un papel definitorio en la configuración de los derechos constitucionales. En relación con la autonomía municipal, podemos ver en la CSJN un ciclo de casi 30 años: entre  “Rivademar” de 1989 a  “Intendente Municipal de La Rioja” del 2014 se registra un progresivo giro hacia una ampliación del núcleo de competencias municipales (Abalos, 2.013).
                        Se está superando el test de Rivademar, pues pasamos de una noción de  “atribuciones mínimas necesarias” a una que sostiene “el mayor grado posible de atribuciones municipales”, cuando la CSJN afirma en “Intendente Municipal Capital s/ Amparo”….”que la reforma de 1994 mantuvo la potestad de cada provincia de dictar su propia Constitución, y en ese marco la competencia para desarrollar su modelo de autonomía municipal. Su texto establece así un marco cuyos contenidos deben ser definidos y precisados por las provincias con el fin de coordinar el ejercicio de los poderes que conservan (artículos 121, 122, 124 y 125) con el mayor grado posible de atribuciones municipales en los ámbitos de actuación mencionados en el artículo 123”.
                        Y esta noción es clave porque en los casos en que se delimita la autonomía no solo está en juego el artículo 123, sino también art. 75 inc. 30, el 41 pero también el art. 75 inc. 22 que es aplicable de modo directo a los municipios.
                        “Se debe incluir el medio ambiente y su problemática dentro del Derecho Público Provincial y Municipal…y su desarrollo es netamente local, con preponderancia esencialmente municipal. Este aspecto se ve reflejado en la CSJN en autos Roca, M. c/ Provincia de Buenos Aires s/ inconstitucionalidad, 16-5-1995 cuando establece que se han puesto en tela de juicio cuestiones concernientes al derecho público local y de competencias de poderes locales, como son los concernientes a la protección ambiental” (Losa, 1.999:275).
                        Aquí se abre un abanico de competencias muy amplias, pues el poder de policía municipal vinculado a lo ambiental, a la salud pública, al ordenamiento territorial y a otros tópicos concurrentes permiten un ejercicio autonómico profundizado, que incluso viene ampliado por el nuevo artículo 240 del Código Civil y Comercial (Marchiaro, 2.015).
                        La pregunta no radica en determinar si el municipio pueda imponer más exigencias que Nación y Provincia, sino en “que materias puede hacerlo”. Es que lo ambiental se ejerce en el espacio municipal que es determinado por un marco competencial material, siempre fijado por el derecho público provincial pero también el derecho local.
                        Y es en este punto de intersección entre derecho municipal-derecho ambiental donde se encontrarán las soluciones. Así, un instituto tan tradicional como el poder de policía municipal aplicado en clave ambiental, va de la mano de otros títulos competenciales ambientales o para-ambientales, como son los usos de suelo, el derecho urbanístico o el ordenamiento territorial.
                        Tal es así que el único caso en el que la CSJN se pronunció sobre la materia municipal ambiental lo hizo indirectamente y solo desde la teoría de la concurrencia sobre poder de policía. En autos “Edenor SA c/Municipalidad de Pilar p/ acción declarativa de inconstitucionalidad del 18/10/2011” bien se determina que “ La jurisdicción nacional es compatible con el ejercicio del poder de policía por parte de las provincias y municipalidades, ya que la regla es la existencia de jurisdicciones compartidas entre el Estado Nacional y las provincias (Fallos: 295:338; 305:1847; 320:619 y 322:331). La policía ambiental no escapa a las condiciones exigibles a toda facultad concurrente, de manera que no hay impedimento en el dictado de disposiciones locales en esa materia en tanto no conduzca a una repugnancia efectiva entre los distintos órdenes normativos.”
                        “La Municipalidad de Pilar puede ejercer su poder de policía ambiental y de seguridad como lo ha hecho en la ordenanza 18/02, prohibiendo el uso de postes de madera como soportes transformadores eléctricos y ordenando el reemplazo de los existentes por columnas de hormigón <porque> en definitiva, no hay repulsa efectiva entre las normas federales que regulan el servicio público de electricidad y la ordenanza municipal dictada en salvaguarda del medio ambiente y de la salud de sus habitantes…todo ello de conformidad con las atribuciones otorgadas por los arts. 41, 121, 122, 123 y 124 de la Constitución Nacional a las provincias y municipios”.
                        La interrelación derecho municipal-derecho ambiental es tan intensa que modifica a los participantes. Precisamente la expresión  “repulsa efectiva” que es tan tradicional en relación a la concurrencia del poder de policía sufre modificaciones en materia ambiental y es una de las posibles salidas al conflicto dilemático que se  presenta respecto de la posibilidad de prohibición municipal del fracking.
                                               
2-EL FALLO DEL SUPERIOR TRIBUNAL DE NEUQUEN DEL 22-12-2017:
                       
                        La Municipalidad de Vista Alegre, Provincia de Neuquén, mediante ordenanza 783 del año 2016 dispuso la prohibición en todo el ejido municipal de la exploración y explotación de gas y petróleo bajo la técnica del fracking.
                        Dicha población, de alrededor de 3.000 habitantes, se encuentra cercana al yacimiento de Vaca Muerta y ante la constatación de perforaciones cercanas a un barrio y basándose en determinados informes científicos, aplica el principio precautorio ante la posibilidad de daño a la salud humana y de las aguas subterránea, considerando también la incompatibilidad entre esta actividad económica y otras previas (frutícola y chacras).
                        La ordenanza es impugnada en instancia única ante la Corte Provincial por parte de la Provincia, en autos “Fiscalía de Estado de la Provincia de Neuquén c/ Municipalidad de Vista Alegre s/ Acción de Inconstitucionalidad”, dictándose primero una medida cautelar que paralizó la aplicación de la norma local y finalmente el 22-12-2017 la sentencia de fondo que declara la inconstitucionalidad de la ordenanza 783/16.
                        Las posiciones de Provincia y Municipio en el caso son antagónicas (sobre lo cual con buen criterio los ministros se pronunciaron): la primera sostiene que todo lo concerniente al recurso natural hidrocarburífero es de competencia propia y que la materia ambiental aunque es compartida, el municipio no la puede ejercer de modo exclusiva. Sostiene que todo lo relativo al control ambiental es también de su competencia y está debidamente asegurado por numerosas normativas y procedimientos que se han seguido. La Municipalidad postula que  aplica el principio precautorio en el marco de sus competencias.
                        El fallo no es extenso y determina con claridad cuál es el tema en debate: “De la lectura de los escritos constitutivos de la litis surge que la cuestión constitucional planteada se circunscribe a determinar el alcance de las competencias que en materia ambiental tienen los municipios, específicamente cuando se refiere a la exploración y explotación de hidrocarburos dentro del ejido urbano.”

                        Comienza con un muy buen desarrollo de lo que son las competencias ambientales en el constitucionalismo provincial argentino –con atinadas cita de Castorina de Tarquini y Horacio Rosatti-, autores que ponen de resalto la necesidad de cooperación y concertación, que en el caso de autos advierte el Tribunal no se ha dado.
                        Se detiene entonces en el art. 92 de la constitución provincial que prevé: “Corresponde a la Provincia el dictado de normas ambientales complementarias de las nacionales y de protección ambiental, de aplicación a todo su territorio, pudiendo los municipios dictar normas pertinentes de acuerdo a sus competencias”.
                        Dicho artículo importa que ambos entes (Provincia y Municipio) en ejercicio de sus competencias propias pueden legislar sobre el cuidado del medio ambiente, en forma sustantiva, dejando abierta múltiples formas de colaboración entre las partes. Para su implementación deviene fundamental la coordinación de políticas, la convergencia legislativa y la concertación de las acciones ejecutivas que cada uno debe llevar a cabo”
                        Luego describe la normativa del caso: la hidrocarburífera y la medio ambiental, detallando cuales son los tipos de controles y a cargo de que entes provinciales, aclarando al final que la normativa no permite la utilización de agua subterránea con aptitud para el abastecimiento de poblaciones ni para irrigación así como que los pozos deberán diseñarse minimizando los impactos por el movimiento de suelos.
                        En términos bien claros, en el considerando IX afirman que “los aspectos ambientales <vinculados a la actividad del fracking> han sido exhaustivamente regulados por la Provincia de Neuquén”….pero ello no significa que el marco normativo y constitucional se haya agotado en dicha regulación exclusiva provincial, pues “…el ejercicio amplio de la competencia legislativa ambiental por parte de la Provincia no excluye de plano la posibilidad de que las comunas regulen algunos aspectos de la materia siempre que sea en el ámbito de sus competencias (art. 92 C.P.) - acordadas por la Constitución Provincial, sus Cartas Orgánicas o la Ley Orgánica de Municipalidades (L. 53)-, debe procurarse la concertación de las políticas como forma de estructurar las soluciones a problemas comunes.”
                        “En este contexto, la regulación comunal de los aspectos ambientales puede estar referida al monitoreo y control de los aspectos delegados por la Provincia, como así también a aspectos sustanciales de la materia que hacen a la preservación, prevención, protección y conservación del ambiente, pero siempre formuladas en un espacio de diálogo y acuerdos conjuntos que fortalezcan la relación provincia-municipio en procura de una mejor y más amplia tutela del ambiente.”
                        “Por su parte Falbo explica que la eficacia y aplicación de los presupuestos mínimos ambientales nacionales no agota su eficacia en el plano provincial, no se reduce al ámbito de la provincia, también involucra a los municipios, donde operan plenamente en cada procedimiento administrativo municipal que contemple cuestiones ambientales reconociendo que los municipios se hallan habilitados para complementar esas normas nacionales (Falbo, Anibal J. Derecho Ambiental, Librería Editora Platense, La Plata, 2009, pág.121).  Demás está decir que esta convergencia legislativa propiciada por el constituyente para la gestión y protección del ambiente, debe propiciar la economía administrativa y legislativa, así como tender a la unidad de fines, para lo cual ni el orden local ni el provincial pueden comportarse como estructuras cerradas”.
                        Hasta allí los fundamentos del Tribunal son consistentes y claros, sin apartarse un ápice de lo que el diseño constitucional neuquino establece. Pero a continuación y de modo abrupto concluye con que la ordenanza municipal impugnada no se inscribe en este marco de concertación.
                        “Si la Provincia del Neuquén ha regulado exhaustivamente los aspectos ambientales que conlleva la práctica de la fractura hidráulica o estimulación hidráulica para la extracción y exploración de yacimientos no convencionales en el territorio provincial, aparece como contradictorio la prohibición de utilización de tal técnica en el ejido de la comuna demandada, sin que ello forme parte de una decisión concertada con la Provincia.”
                        “A esta interpretación restrictiva de validez de las normativas dictadas fuera del marco de la concertación cabe sumarle que, en el caso, aun cuando la fundamentación de la prohibición se apoya en principios ambientales confluyen en ella aspectos de la actividad hidrocarburífera cuya regulación en principio corresponde a la Provincia, siendo una materia per se excluida de la jurisdicción comunal (art. 124 C.N., arts. 95, 96, 97, 98 y 99 de la C.P., Ley 26.197, entre otras).”
                        Llegados a ese punto, todo indica que hay una contradicción lógica entre las premisas expresadas y la conclusión a la que se llega, pues una regulación exclusiva provincial de la materia hidrocarburífera no inhibe el ejercicio concurrente local-ambiental, pues la tutela de la salud pública y el medio ambiente municipal es solo competencia municipal.
                        Desde ya que debe ejercerse de modo coordinado –del mismo modo que la Provincia debería haberlo hecho y no lo hizo, pues no surge de autos que el municipio haya tenido alguna participación directa o indirecta en la EIA y cualquier otro tipo de procedimiento que se haya realizado para autorizar la actividad que se desarrolla incluso cerca de las zonas urbanas.
                        Esta exclusión de plano fulmina el proceder provincial unilateral, como veremos a continuación. Y en la misma línea de razonamiento del Tribunal se debería haber llegado a un resultado diferente, porque además la Corte Provincia actuó en instancia única –lo que amplía su competencia en un tema de esta naturaleza-. En concreto, la solución dilemática de la inconstitucionalidad pura no parece la única salida, pues se podría haber salvado la ordenanza a condición de instar una forma de coordinación con la Provincia y en base al principio precautorio determinar un mecanismo de control previo con participación municipal que agote la duda razonable de posible contaminación, paralizando temporalmente las obras en ejecución.
                        Es que si hay pozos cercanos a barrios la aplicación del principio precautorio es diferente a un caso de afección de puras zonas rurales o incluso de cursos de agua sin población cercana, pues cada caso activa la tutela de la salud pública y del medio ambiente en cabeza de la Provincia y del Municipio, lo que se ha inhibido lamentablemente.
                        En relación al caso análogo de Allen, con buen criterio se afirmó en el punto: “Este fallo de la justicia rionegrina pretende desconocer que la ordenanza allense no apunta a regular la actividad hidrocarburífera, sino que tiene un carácter eminentemente ambiental, materia que constitucionalmente es de competencia local. Con este fallo se pretende sepultar el poder de policía de los municipios en materia ambiental, quienes de esta manera pasarían a ser meros espectadores del descontrolado avance petrolero sobre chacras, caminos y calles, abriendo una especie de “zona liberada” a las petroleras incluso en los ejidos urbanos” (Viale, 2014:188).

3-COMPETENCIAS MUNICIPALES FRENTE AL FRACKING.

                        Toda actividad industrial, comercial o de cualquier tipo sin importar cuál sea su regulación de fondo se ejerce en territorio de jurisdicción provincial y-o municipal, debiendo distinguirse la zona pura rural (en ocasiones es solo provincial pero en la mayoría provincial-municipal) de la zona urbana o suburbana (de exclusivo resorte local).
                        En todos los casos los usos de suelo y el resto de normativa vinculada a la habilitación de cualquier emprendimiento requiere por ello algún tipo de autorización municipal, sobre todo en lo que son actividades con potencial contaminante respecto de áreas urbanas o suburbanas.
                        Como el poder de policía en Argentina es por regla tripartito va de suyo que la coordinación es una obligación constitucional entre los tres niveles, sin que ello signifique detrimento de las potestades de cada uno. Además, debe quedar claro que no hay superioridad jerárquica en materia competencial entre Nación-Provincia-Municipio porque el art. 31 de nuestra CN se refiere a la supremacía constitucional y no de la Nación, supremacía que precisamente determina la preeminencia del respectivo orden competencial en cada esfera (Frías y otros, 1989).
                        Por ello la regulación e incluso la habilitación de extraña jurisdicción de cualquier actividad no inhibe el poder de policía municipal: desde la puesta de una central nuclear al desarrollo de la actividad minera o de un emprendimiento megacomercial, siempre se requiere la autorización local respecto del uso del suelo.
                        Ninguna política nacional o provincial puede ser inhibida por el municipio mediante una prohibición local sine die de una actividad, pero no es otro que el propio municipio quién determina en que área de su territorio se desarrollará la misma. Y es por ello que finalmente cabe –y esto es el supuesto más delicado- la posibilidad de no autorización local en la medida que medie incompatibilidad absoluta por razones medioambientales o de salud pública fundadas.
                        En este marco es donde debe tenerse muy claro que la disposición del art. 41 contempla también a los municipios, en el sentido de que los mismos pueden adicionar mayores exigencias respecto de Nación pero también de Provincia. Esta es la posición que ha fijado en su momento Bidart Campos y que algunos autores profundizaron.
                        “Las normas federales son el piso sobre el que los gobiernos autónomos pueden edificar sus reglas particulares, con dos caras: a) Negativa: los gobiernos autónomos no pueden jamás –pues violarían la supremacía federal (arts. 41 y 31 CN)- proteger menos que las reglas superiores; b) Positiva: las normas inferiores –provinciales o municipales- pueden ser diferentes a las de jerarquía superior, y con ello no violan la supremacía federal, siempre y cuando la discrepancia radique en que la regla inferior proteja más que la superior. El complemento lo es para la protección. El fin califica el reparto material del párr. 31 del art. 41 CN” (Esain, 2009:36).
                        Y como prueba de que la autonomía municipal y el derecho ambiental van de la mano, encontramos los principios de proximidad y participación pública que son típicos de ambas disciplinas, consagrados expresamente en el artículo 10 de la LGA.
                        De allí que el tema más interesante resulta en determinar algunas reglas respecto de las mayores competencias municipales. ¿Es posible sostener la plena autonomía municipal como para exigir de más en relación a la Provincia o la Nación? Si, en la medida que la competencia municipal material sea “propia”.
                        Claro que esta capacidad local de hacer de más tiene límites: Es un hacer de más en el marco de su competencia, tanto territorial como material. Pero esta última no se basa en un catálogo cerrado inserto en la Constitución Provincial, la ley orgánica municipal y-o la carta orgánica en caso de existir, pues hay numerosas leyes que regulan materia ambiental conexa (servicios públicos, cuestiones de salud, urbanísticas y otras).
                        Por lo que es difícil determinar cuál es el marco concreto de la materia municipal ambiental en cada Provincia. Ello requiere un trabajo casi artesanal de puesta en común de la legislación –insisto, no solo provincial sino también local- y luego una armonización de la misma, lo que solo se puede realizar en base a ciertos principios (Caferatta, 2015: 5).
                        El municipio no puede avanzar “indebidamente” sobre códigos de fondo, cláusula de comercio o en materia interjurisdiccional. Pero enfatizamos el término indebidamente porque, de algún modo, las mayores exigencias locales ambientales “tocan” estos temas y no por ello siempre invadirán competencia nacional o provincial, pues el artículo 75 inc. 30 es muy simple sobre la tesis de concurrencia.
                        Como vimos cada régimen municipal provincial es diferente y no hay un apriori sobre que materias ambientales son competencia municipal, pero como regla no  hay dudas que el nivel local cuenta con importantes facultades implícitas en el amplio campo del poder de policía y más aún en el medio ambiental (Rosatti, 2004).
                        Sin dudas la regulación de la actividad minera así como la petrolera y gasífera es nacional y provincial, pero tampoco puede dudarse de la concurrencia local en lo que son materias propias e indelegables, una de las cuales es la tutela del medio ambiente y la salud pública, pudiendo haber criterios diferentes con las otras jurisdicciones (Asociación de Abogados Ambientalistas, 2013).
                        No se trata de prohibir estas actividades en todo el país o en todos los municipios, sino en aquellos sitios que requieren especial tutela y si esto no lo realiza la Nación o Provincia el municipio tendrá dos posibilidades.
                        La primera es ordinaria y simple: el llamado a consultas populares no vinculantes en el marco de la LGA. En tanto la licencia ambiental y social es fundamental en cualquier emprendimiento de este tipo, la consulta local aparece como un instrumento óptimo y que constituye un piso de actuación en la materia.
                        En pocas ocasiones esta facultad municipal ha sido inhibida por la Provincia –tal el caso de San Juan- pero en general se la fue reconociendo, como lo hizo el Superior de Neuquén en autos “Corporación Minera del Neuquén c-Municipalidad de Loncopue s/ Medida cautelar” del 31-5-2012 en línea con lo que hizo la  CSJN en “Villivar”, si bien en este caso el reconocimiento es implícito.
                        La segunda medida es extraordinaria y compleja: la prohibición de ciertos aspectos de la actividad minera o petrolera en tanto sean incompatibles con el medio ambiente o la salud de la población local, prohibición que puede ser temporal (hasta aprobación de la EIA) o bien definitiva (tutela área urbana en caso de incompatibilidad absoluta).
                        La controversia jurídica sobre el fracking está entonces servida, por ende hay quienes sostiene su viabilidad –siempre que se trate de un desarrollo sostenible- y quienes por el contrario la consideran inviable de plano. No podemos desarrollar el debate técnico por razones de espacio pero como en cualquier debate ambiental la aplicación del principio precautorio estará a la orden del día.
                        “¿Puede ser sustentable el fracking?...Nuestro país posee en la actualidad un plexo normativo protectorio del ambiente que resulta suficiente para garantizar la explotación de los recursos naturales de modo sostenible…el procedimiento de EIA debe ser asegurado con carácter previo y respetar minuciosamente –bajo pena de nulidad- la realización y legalidad de todas las etapas, en particular, la que tiene que ver con la participación ciudadana” (De Greef, 2013:283).
                        En contraposición, vemos autores que partiendo del Orden Público Ambiental, consideran que no hay posibilidad de ejercicio sostenible del fracking: “El Poder Ejecutivo de Neuquén por el decreto 422/13 modificó el decreto 2.656/99 reglamentario de la ley 1875 que establece el régimen de Preservación, Conservación y Mejoramiento del Ambiente impuso a las actividades de fractura hidráulica la obligación de presentar simplemente un mero informe ambiental cuyas características no determinó, pero omitió imponer la EIA que esa ley 1815 instituye” … “La fractura hidráulica llegó para quedarse y con toda virulencia…Seguirán litigios con pobladores originarios o no como los de Comodoro Rivadavia y los jueces los tendrán que resolver “(Valls, 2013:10).
                        Sin embargo –y a pesar de los alcances que pueda tener el caso Villivar- hay una tendencia en las cortes patagónicas de invalidar las ordenanzas municipales que prohíben el fracking, pues el criterio de la corte neuquina está en línea con lo que ha decidido su par rionegrina en autos “Provincia de Río Negro c/ Municipalidad de Allen s/ Conflicto de Poderes” del 16-11-2013.
                        De modo dilemático el  Superior de esta Provincia consideró que como el tema hidrocarburífero es exclusivamente provincial, “…la materia sobre la que legisla el Municipio, al prohibir un método de extracción de hidrocarburos invade competencia provincial en lo referente a política de recursos naturales (Artículos 124 de la Constitución Nacional y 70 a 81 de la Constitución Provincial). Ello así por cuanto no estamos en presencia de materia comunal y…si bien los municipios ejercen en su ámbito territorial las facultades de policía ambiental (arts. 225, 229 inc. 15 y 16 de la Constitución Provincial), deben hacerlo sin invadir la esfera de competencias provinciales. De allí que prohibir en forma absoluta una práctica de explotación de hidrocarburos constituye, en mi criterio, una interferencia directa e inmediata con el ejercicio de las atribuciones constitucionales de la Provincia”.
                        Hasta aquí el panorama jurisprudencial actual, el que se presenta francamente como contrario a la potestad municipal de prohibición genérica  del fracking.

4-TESIS DE LA REPUGNANCIA, DERECHO AMBIENTAL Y SISTEMICA JURIDICA:

                        Tanto la CSJN en la causa “Edenor SA c-Municipalidad de La Plata” como los dos fallos de los superiores tribunales de Río Negro y Neuquén básicamente aplican la tradicional tesis de la repugnancia en relación al poder de policía concurrente.
                        ¿Qué dice la vieja tesis, de creación pretoriana? En el Estado federal argentino la mayoría de las competencias son concurrentes, dándose las siguientes posibilidades de ejercicio: 1-coordinación, 2-ejercicio de un solo nivel estatal  y 3-ejercicio simultáneo. En los  dos primeros supuestos no hay conflicto y en el tercero en principio tampoco, pues aun cuando haya ejercicio superpuesto del poder de policía esto no se reputa inconstitucional, sino en el extremo en que aparezca la repugnancia efectiva entre el ejercicio provincial y el nacional, cediendo en consecuencia el primero.
                        Es obvio que estamos hablando de competencias concurrentes y no de propias. Cuando son propias no hay conflicto constitucional porque la competencia está asignada, en cambio la concurrente –al ser simultánea- puede acarrear un hipotético conflicto y cuando este aparece el sistema debe dar una respuesta final, que en el caso argentino es la predominancia de la competencia nacional.
                        Hay que insistir con el nuevo tipo de concurrencia que es la medioambiental, pues ello tiene impacto directo sobre el esquema concurrencial, incluso a nivel de la terminología: “1) El ambiente es un título de competencia multidisciplinar y expansivo que produce concurrencia <entre Nación-provincias-municipios>;....3) Es necesario articular las competencias ambientales desde los principios de solidaridad y subsidiariedad que sustentan al Estado federal de base municipal y las relaciones de participación, colaboración, cooperación, coordinación y auxilio. 4) A través de estos principios es posible configurar mecanismos, órganos y procedimientos que garanticen la protección y la preservación del medio ambiente dentro de un sistema federal cooperativo con tres niveles territoriales de decisión política” (Díaz Ricci y De la Vega, 2009:170).
                        El conflicto que se presenta con la prohibición municipal del fracking es el siguiente: está claro que la regulación y habilitación de la actividad minera es provincial y el municipio carece de competencia. El punto crítico es la regulación ambiental del tema, porque en los casos de Neuquén y Río Negro surge que la Provincia es quién se atribuye “toda la regulación ambiental”. Ergo si la Provincia dice que hubo una EIA aprobada y controles posteriores correctos, el municipio no podría ejercer su poder de policía ambiental. ¿Es siempre así?
                        Si la Provincia habilita un emprendimiento petrolero cerca de zonas urbanas es imposible que el municipio no controle determinados aspectos, desde los colaterales  a los centrales, como es el lugar mismo de la habilitación. Valga como ejemplo la clausura de la planta de tratamiento de uranio Dioxitek dispuesta por la Municipalidad de Córdoba en el año 2012, pues lo que fue una actividad autorizada por Nación en su momento sin problema alguno, con los años se transformó en incompatible con el desarrollo urbano. 
                        Es que en materia ambiental la tesis de la repugnancia no es aplicable de modo único por la sencilla razón que la concurrencia medio ambiental es un nuevo tipo de concurrencia.
                        El esquema de complemento deriva del denominado federalismo de concertación, o federalismo cooperativo, por oposición al federalismo clásico que enfatizaba justamente la separación de las dos esferas políticas. Con la reforma de 1994 éste sistema ha desembarcado plenamente en nuestra constitución. En materia ambiental se ha dejado de lado la clásica competencia legislativa concurrente en la que el estado federal y el provincial confluían sobre una misma materia y dirimían sus conflictos sólo a través del principio de supremacía del orden federal. Este esquema hoy ha sido completado por el de complemento…Esta es la novedad, ya que en el tercer párrafo del artículo 41 no hay concurrencia en el sentido tradicional del término” (Esain, 2008:5).
                        La concurrencia medioambiental, entonces, determina que el viejo y sano criterio de la tesis de la repugnancia en materia de poder de policía concurrente deba ser muy bien matizado o incluso superado, por la simple razón que el poder de policía medioambiental ahora se ejerce en un marco concurrencial nuevo, el que a su vez va de la mano de la autonomía municipal en clave medio ambiental.
                        El rígido criterio de los superiores de Río Negro y Neuquén no es afín a la concurrencia medio ambiental maximizadora, pues esta alcanza también a los municipios. La Provincia puede determinar que no hay incompatibilidad entre el fracking y la zona urbana pero simultáneamente el municipio sí puede hacerlo, siempre con los fundamentos técnicos, fácticos y jurídicos apropiados. Luego la Provincia o la empresa petrolera podrán discutir si el principio precautorio fue bien o mal aplicado.
                        Por otro lado todo indica que es fáctica y jurídicamente imposible que la Provincia autorice y controle cualquier actividad industrial sin la correspondiente autorización del uso de suelo municipal, al menos en lo que es la zona urbana o suburbana.
                        Es entonces imposible que una EIA provincial no cuente con algún tipo de participación municipal, pues si el municipio en sus usos de suelo no autoriza determinado emprendimiento no se podrá complementar la EIA siquiera en su tramo inicial (entre otros, Sabsay, 2005).
                        Algo tan simple parece no que no puede pasar nunca inadvertido, salvo que la autoridad provincial “expropie” esta competencia municipal elemental, bajo el dogma jurídico de entender que la propiedad y regulación de la actividad petrolífera y gasífera es solo provincial y excluya aun la elemental autorización municipal sobre el uso del suelo, lo que sería inconstitucional de plano.
                        Así entramos al punto más álgido de la cuestión: cómo pueden ejercer los municipios el principio precautorio en estos casos. Es aquí donde la interfaz derecho ambiental-derecho municipal se ve con toda claridad y participamos de la misma desde nuestra disciplina.
                        En nuestra obra “Soja y Derecho Municipal-Ambiental” hemos tratado en detalle la posibilidad de mayores exigencias locales respecto de los agroquímicos, concluyendo en pocas líneas que esta es posible en lo que son las líneas protectorias urbanas y suburbanas (líneas que pueden ser agronómicas, ambientales o sanitarias) pero no es viable como regla una prohibición genérica en todo el territorio municipal –incluso la zona rural- salvo unas pocas excepciones, como ser entornos económico-ambientales previos que son incompatibles con los agroquímicos, tal el caso de Villa de Merlo en San Luis o El Bolsón en Río Negro (Marchiaro, 2011).
                        Este esquema de análisis competencial sobre la relación entre el principio precautorio ambiental y la autonomía municipal bien podemos aplicarlo en el tema del fracking, donde la regla sería la inviabilidad de la prohibición municipal en zona rural pero sí en zona urbana, en la medida que la actividad esté próxima o directamente asentada allí.
                        La regla de la inconstitucionalidad de la prohibición municipal total de agroquímicos ha sido sentada con buen criterio por la Corte Suprema de la Provincia de Córdoba el 18-9-2007 en autos “Chañar Bonito S.A. c/ Municipalidad de Mendiolaza s/Amparo”.
                        Dos párrafos de la sentencia son muy claros, donde se afirma que: “Las atribuciones conferidas a los municipios no pueden ser ejercidas  extra muros del reparto constitucional de competencias entre las provincias y la Nación, establecido por el poder constituyente nacional y provincial, es decir que no pueden exceder los ámbitos en los que se desenvuelven análogos poderes de la autonomía provincial y de la Nación, en el marco de un Estado Federal, lo que impone una necesaria coordinación y armonización del ejercicio de esas atribuciones”.
                        “La simple confrontación entre el marco jurídico reseñado y la ordenanza 390 del año 2004 dictada por la municipalidad patentiza la antijuridicidad de esta última, ello por cuanto si bien la materia regulada en ésta atañe a las potestades de regulación y fiscalización propias del ejercicio del poder de policía de la comuna en materia de salubridad, dicho ejercicio debe subordinarse al régimen jurídico vigente en el Estado Federal, al cual no puede desconocer sin un fundamento de tinte científico, técnico o local que justifique tal proceder, toda vez que es claro que la temática de los compuesto químicos de aplicación a la producción agropecuaria desborda los intereses locales de los municipios al involucrar cuestiones que interesan a la Nación toda”.
                        El fallo fue objeto de crítica desde varios autores del derecho ambiental, de los que traemos a colación dos, que parten de un presupuesto que determina el análisis en una u otra dirección: si se considera a determinados agroquímicos como contaminantes inevitables ello si lleva a autorizar una prohibición genérica local en base al principio precautorio. Vale insistir, solo este principio permite la interdicción por razones medio ambientales y de salud pública pero no de “de modelo de desarrollo”, pues esta última opción es nacional y-o provincial y nunca municipal.
                        Si en cambio se considera que determinados agroquímicos pueden ser controlados en la zona rural y siendo su impacto menor que en la zona urbana, entonces no es posible una prohibición local genérica, pues quién regula el uso del suelo y la cuestión ambiental en la zona rural en la mayoría de los casos es la Provincia y no el municipio, si bien este lo hace en algunos casos de modo concurrente y allí se entramos en una zona gris bien difícil de resolver (tal el caso de la Constitución de Entre Ríos en su art. 240 inc. gº).
                        Ahora bien, estos dos cuestionamientos que traemos a colación del caso “Chañar Bonito” no son incompatibles con lo que sostenemos, por el contrario, son posiciones en diálogo desde nuestra disciplina que requieren altas cuotas de detalle. En nuestro caso, partimos de una posición más conservadora en el punto competencial por razones de praxis jurisprudencial.
                        Se cuestiona esta sentencia porque otorga una exorbitante función delimitativa a la normativa federal, fuera de la cual se tornaría ilegítimo el poder de policía provincial o municipal con el agravante de que “....la jurisdicción ambiental federal ejercida con base en la cláusula de comercio y transporte interjurisdiccional sería exclusiva del Estado nacional y excluyente de otra competencia provincial o municipal, y en consecuencia los umbrales mínimos de protección ambiental ya no serían “pisos” o “umbrales mínimos” sino “techos” a través de los cuales el gobierno federal puede centralizar su jurisdicción en materia ambiental” (Morales Lamberti, 2008:191).
                        El problema es que ese hacer de más en materia ambiental, ese exigir de más o complementar de diversos modos, siempre se ejerce “dentro de la competencia municipal” y aún con las mejores intenciones de política ambiental local, ni el municipio ni la provincia pueden avanzar sobre derecho de fondo ni afectar la cláusula de comercio, que es lo que puede pasar con una prohibición “total” de un producto de venta libre nacional.                       En cambio Berros plantea una postura más clara en lo competencial: “Si se sigue este razonamiento, el régimen municipal podría regular sobre el tema siempre que se encuentre dentro del marco dispuesto por la estructura federal de distribución de competencias. Ello se determina así en materia de salubridad pública en Argentina, lo que permitiría una apertura hacia este tipo de problemas…<precisamente> el tribunal hace referencia a la existencia de razones científicas, técnicas o locales que, de existir, podrían justificar medidas como la dispuesta por la ordenanza cuestionada…La cuestión, entonces, consiste en dilucidar cuáles serían esas competencias locales en torno a los temas que nos ocupan” (Berros, 2013:15).
                        Aun partiendo de una concepción amplia sobre lo local en materia de presupuestos mínimos y sobre todo de salud pública (esta última siempre aparece como una especie de carta de triunfo competencial)  estos dos títulos deben ser “mediados” por el diseño constitucional e infraconstitucional provincial respectivo, que nunca será lineal sobre el particular, pues si algo hay casi imposible de determinarse apriorísticamente es la materia municipal, de la que lo ambiental es solo una parte.
                        “La llamada materia propia municipal, cualquiera sea el criterio que se adopte para definirla, está sujeta a vaivenes (que se traducen en crecimientos o decrecimientos de competencia) generados por el doble juego de relación entre lo público y lo privado (con su ámbito de transferencias horizontales) y lo nacional, provincial y municipal (con su ámbito de transferencias verticales). De este juego de fuerzas surgen los grados o niveles de reconocimiento o asignación de competencias” (Rosatti, 2.012:145).
                        El tema abordado es complejo en lo teórico y difícil también en el terreno del operador, sobre todo en nuestros tribunales judiciales, quienes son en última instancia los convocados a poner cuotas de racionalidad y previsibilidad dentro del amplio abanico que nuestro derecho permite.
                        Reconocer una potestad ambiental-municipal amplia no significa abrir una caja de pandora, metáfora esta que cabe solo para quienes no conocen como funciona el federalismo contemporáneo y la sociedad compleja, de la que los fenómenos ambientales y descentralizadores son una de sus fortalezas. Hoy los sistemas operan lejos de las condiciones de equilibrio sino en inestabilidad sistémica, de tal modo que lo que se va explorando en pequeños subsistemas luego puede reproducirse en el sistema general (Marchiaro, 2000).
                        El principio precautorio en sede local debe reconocerse en todo lo que tiene que ver con los ejidos urbanos, incluso porque va de la mano de la salud pública, una de las principales y más clásicas competencias municipales.
                        Un control paralelo o simultáneo municipal en determinadas actividades con alto riesgo ambiental no parece sobreabundante sino una manifestación más del control heterárquico que tienen los sistemas sociales en condiciones de alta perturbación. Que eso y no otra cosa son los grandes problemas ambientales.



BIBLIOGRAFIA:

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