derechos humanos y derecho municipal

DERECHOS HUMANOS Y DERECHO MUNICIPAL EN ARGENTINA.

Enrique José Marchiaro.

Buenos Aires, 09/11/2017

Revista: - Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública Nro.: 469 Página 51

1-Ciudades, redes y derecho.

2-El piso común y los municipios argentinos.

3-La interfaz derechos humanos-derecho municipal.

1-Ciudades, redes y derecho:

En nuestros días, nuestro Estado y nuestra sociedad transitan de un modelo jerárquico, que se desdibuja, a otro basado en la coordinación, la integración y la descentralización; es decir, muta hacia un modelo multinivel o directamente complejo.

En otras palabras, pasamos de una sociedad configurada en torno de la metáfora de la pirámide a  otra que lo hace en la red. Es un proceso abierto, que vivimos, donde lo viejo constituye parte de lo nuevo y lo nuevo aún no termina de nacer.

“El artículo analiza si la metáfora de la pirámide jurídica como representación estructural de las relaciones entre el ordenamiento internacional y los ordenamientos internos debe ser reconstruida en razón de la internacionalización del derecho constitucional. En un nivel teórico se sostiene que la pirámide es un concepto vinculado al monismo kelseniano que ha perdido su utilidad, aunque también el dualismo debería sustituirse por una teoría del pluralismo jurídico” ([1]).

En este nuevo escenario, las ciudades no solo ocupan un papel que antaño no tuvieron sino que sus roles son diferentes aún en la dimensión urbana, pues en su función han dejado de ser lugares para integrarse en la red global de flujos.

El proceso es tan amplio y profundo que toca aspectos que hacen a la concepción misma del municipio, de allí que ya no es un mero cambio de rol: “La red está sustituyendo al átomo como símbolo general de la ciencia: mientras que el átomo representa la simplicidad, la regularidad y el cierre, la red invoca la complejidad, la flexibilidad y la apertura...<es entonces que>...tanto la geografía como la economía y la ciencia política observan con algún desconcierto cómo se les desordena el mundo....La ciudad es simultáneamente física, virtual, próxima y relacional” ([2]).

En la sociedad red la realidad está construida por redes de información que operan sin restricciones de distancia ni tiempo. La red de redes genera una nueva sociedad y una nueva economía, la informacional, con notas de flexibilidad, operatividad, configuración variable y heterarquías y donde los nodos son la clave. Uno de estos nodos son las ciudades.

“La globalización desborda la capacidad de gestión de los estados-nación. No los invalida totalmente, pero los obliga a orientar su política en torno a la adaptación de los sistemas instrumentales de sus países hacia la navegación de los flujos globales…Por otra parte, el estado-nación en casi todo el planeta, está buscando su relegitimación mediante la descentralización administrativa y la participación ciudadana. Se transfieren competencias a gobiernos locales y regionales <lo que conduce a la> construcción de un nuevo sistema institucional, hecho de redes de órganos gubernamentales de distinto nivel, articuladas a distinto nivel. Para cada problema, para cada ámbito de decisión se produce una configuración distinta de la combinatoria administrativa que compone el nuevo estado. Es un estado-red” ([3]).

Así como las ciudades mutan, también el derecho. Pasamos de un sistema jurídico cerrado a uno abierto, de uno estático a otro dinámico, de una lineal a otro sistémico, de uno jerárquico a otro heterárquico, de uno legalista a otro principista, de uno monológico a otro dialógico.

En este proceso, los derechos humanos operan más que nunca en la faz subnacional y aún en la local de los Estados, cuestión que se comprueba en situaciones de gran relevancia internacional, tal el caso de la prohibición del burkini en Francia o de las “ciudades santuario” en USA, pues ambos son casos en los que los municipios –interpretando de tal o cual manera los derechos humanos- actúan incluso de un modo diferente a lo que pueda hacer el nivel subnacional o incluso nacional.

Y si bien en Argentina los municipios no son sujetos de la relación federal ([4]) el crecimiento de su rol en todos los aspectos -incluido su papel como productores de derecho- los pone en un sitio diferente, de tal modo que son inductores del federalismo.

Y un gran tema de debate es como se aplica el bloque en los Estados Federales, pues aun cuando instrumentos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH)  y la Convención de Viena son absolutamente claros sobre el punto, en los hechos la situación no se corresponde con lo normado.

El art. 28 del citado instrumento americano establece: “1-Cuando se trate de un Estado parte constituido como Estado federal, el gobierno nacional de dicho Estado parte cumplirá todas las disposiciones de la presente Convención relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial. 2-Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdicción de las entidades componentes de la federación, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención”.

Los abanicos interpretativos van del mínimo al máximo, en tanto las situaciones que motivaron dicho artículo tienden a evitar incumplimientos del sector nacional o bien del subnacional bajo la excusa de la estructura federal.

Varios países han intentado ampararse en su estructura federal para limitar los efectos internos de la ratificación de tratados de derechos humanos o para restringir el alcance de su responsabilidad internacional. También autoridades locales han pretendido desatenderse de sus obligaciones argumentando que los tratados han sido ratificados por el Estado Federal y no por el estadual, tal el caso de la materia salud pública en Argentina ([5]).

La Corte IDH entiende con claridad en el caso Garrido y Baigorria que “según jurisprudencia centenaria y que no ha variado hasta ahora, un Estado no puede alegar su estructura federal para dejar de cumplir con una obligación internacional”.

Sin duda alguna, el artículo 28 debe entenderse entonces como extendiendo las obligaciones que resultan de la CADH a cada unidad componente de la federación.

“El federalismo no es un problema sino una posibilidad. Al crear un doble sistema de garantías constitucionales, los derechos teóricamente tienen mejores posibilidades de ser protegidos. El derecho internacional de los derechos humanos provee un tercer sistema de protección. Por lo tanto de lo que se trata es de buscar la manera de integrar a los tres sistemas plenamente. Y para ello se requiere de voluntad política y no de excusas jurídicas” ([6]).

El federalismo de concertación y de coordinación –afín al fenómeno de las redes- implica que en temas concurrentes como los derechos humanos, los operadores actúen con flexibilidad y creatividad para superar los bloqueos competenciales que tanto dañaron al federalismo.

Así, hay autores que proponen articular competencias bajo el “principio constitucional de actuación conjunta para la tutela de los derechos fundamentales”. De la conjunción de los artículos 41, 42, 43 y 75 inc. 17, 22, 23 y  concordantes de la C.N. surge este principio, que lleva a la obligación conjunta de carácter sinérgico de todos los responsables de la tutela, sin importar su nivel territorial.

La responsabilidad ante un niño en situación de calle  es configurativa de responsabilidades no solo en el orden municipal, donde se produce el hecho, sino también de los niveles provincial y nacional que han asumido compromisos genéricos de orden interno e internacional en dicha tutela, además de que los órganos superiores generalmente llevan adelante planes económicos con “daños colaterales” que generan estos hechos precisamente.

No pueden invocarse, frente al núcleo de un derecho fundamental tan delicado, razones de presupuestos inelásticos por parte de Nación o bien esconderse la provincia detrás de un principio delimitador de competencias propio del federalismo dual.

“La tutela constitucional de una serie de intereses, bienes o valores que, por ser fundamentales, operan transversalmente o en red en nuestro sistema federal de gobierno, exigen de los poderes públicos actuaciones conjuntas no susceptibles de ser obstaculizadas con fundamentos competenciales jurisdiccionales previstos y diseñados para el anterior modelo dual de la aludida organización estatal” ([7]).

2-El piso común y los municipios argentinos:

Hay dos temas que están fuera de discusión en el federalismo argentino: las materias de fondo y de forma fijan claramente una división competencial. Las materias de fondo (códigos civil, laboral, etc) son competencia de Nación. Las materias de forma (códigos de procedimiento, garantías jurisdiccionales) son competencia de provincia.

El gran tema es que el grueso de las competencias en Argentina no son las propias de cada nivel sino las concurrentes. En este gran espacio es donde se discute cuál es el alcance, cual el límite de la mayor regulación subnacional y luego municipal.

Las provincias ante todo deben cumplir con los artículos 5 y 31 de la carta magna nacional, que expresamente indican que deben dictar sus constituciones conforme “…a los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional” (art. 5º), manteniéndose la supremacía de la constitución nacional respecto de las normas provinciales (art. 31º).

Estas disposiciones indican que las provincias deben acatar el sistema de derechos de la CN, por lo que si una constitución provincial nada regula o regula de menos sobre el particular se aplica la disposición nacional.

Es indiscutido que las provincias pueden luego acrecentar el sistema de derechos y ello por tres razones: las garantías –que dan cobertura a los derechos- son un tema de derecho provincial; los derechos son susceptibles de incremento provincial a condición de que con ello no se altere el reparto de competencias (lo que ocurría si las provincias quieran regular sobre derecho de fondo) y en el caso de derechos cuyo sujeto pasivo sea la provincia, esta es la que asume por decisión propia obligaciones más gravosas, satisfaciendo con su cumplimiento mejores contenidos en los derechos emanadas de la constitución federal ([8]).

No olvidemos además que el derecho subnacional argentino precedió al nacional en materia de derechos humanos: “A ello se suma el campo de experimentación que supone el constitucionalismo provincial que, en materia de derechos y garantías, se adelantó al reconocimiento expreso de todos los derechos que el constituyente de 1994 incluyó expresamente en el texto nacional” ([9]).

Es que las provincias –y luego veremos cómo los municipios también- pueden regular de más, pero solo en el seno de sus competencias. Esta regulación podrá ser constitucional o infraconstitucional, según los casos.

Los temas del federalismo son complejos, en tanto esta forma de estado lo es. Pero la gran nota de la sociedad contemporánea es la complejidad, de donde esta cuestión debe ser la regla entre nosotros.

Muchos años antes, cuando este proceso federal apenas se vislumbraba en el mundo, con claridad el maestro del federalismo argentino nos enseñaba que: “Los poderes conservados por las provincias, los concurrentes y los concertados interjurisdiccionalmente serán la materia de derecho constitucional provincial en lo económico-social. Si el derecho de familia, la propiedad, el contrato de trabajo no son de su competencia, lo son la educación, la salud, el ambiente, el desarrollo, la seguridad social y tantos otros en medida no desdeñable. No hay que exceder la competencia, hay que profundizarla. Si las provincias no la ejercen, quedan en conjetura; si la desbordan, es falta expectativa” ([10]).

Pasados más de veinte años de la reforma constitucional, empezamos a asumir que el nivel subnacional e incluso el local son actores tan o más importantes que el nacional para asegurar la vigencia de los derechos humanos.

Claro que la aplicación directa de bloque de derechos humanos a nivel local requiere unas importantes precisiones, para ver que se puede y que no desde este tercer nivel estatal.

El régimen municipal argentino es una materia de derecho público provincial. La CN tiene unas pocas disposiciones (a nivel nacional no puede haber regulación directa municipal) siendo las mismas los artículos 5, el 75 inc. 23 y el 123 que dispone que: “Cada Provincia dicta su propia Constitución, conforme lo dispuesto por el artículo 5º, asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero”.

En  relación al significado de los cuatro órdenes que hacen a la autonomía tenemos el “institucional” (habrá provincias que reconozcan el dictado de cartas orgánicas para todos o solo algunos municipios), “político” (el respeto del régimen republicano y democrático en lo local es fundamental, si bien pueden existir diferentes formas de gobierno local, diferentes sistemas electorales, etc.), “administrativo” ( aquí la potestad provincial es extensa pues atañe a materias como servicios y obras públicas,  poder de policía y las competencias materiales), “económico-financiero” (también hay buen margen de regulación provincial, claro que entendiendo el poder tributario local como originario).

Veintitrés provincias son el nivel subnacional en el que se asientan alrededor de 2.252 municipios (usamos el término de modo genérico, comprensivo de todo  gobierno local), excluyendo a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires porque tiene otra naturaleza jurídica –no es una ciudad “mediada” por una Provincia sino que tiene relación directa con Nación-, más allá de que cabe la hipótesis de que se incrementen las formaciones protomunicipales que van surgiendo en el seno de CABA, tal el caso de las comunas ( [11]).

En estos más de dos mil gobiernos locales es en donde se vive el proceso de la autonomía municipal, con diversos grados de profundización. En algunos lugares con un mínimo de reconocimiento (Provincias de Buenos Aires, Mendoza y Santa Fe, donde no se permite el dictado de las cartas orgánicas municipales) y en el resto una gradación hacia mayores niveles ([12]).

Nuestra Constitución Nacional desde su reforma de 1994 cuenta con dos disposiciones que enriquecen el sistema competencial local, más allá de lo que dispone la norma del art. 123 ratificatoria de la autonomía municipal. El art. 41 que fija un nuevo tipo de federalismo y el inc. 22 del art. 75 que incorpora el bloque de derechos humanos.

El artículo 41 en su 3º párrafo establece que “Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección y a las provincias las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales”.

La interpretación mayoritaria en nuestro derecho público entiende que esta nueva concurrencia implica que ahora hay un “piso ambiental” fijado por la carta magna nacional y la legislación dictada en consecuencia con directa aplicación en las provincias, las que en todo caso pueden hacer de más pero no de menos (principio de “complementariedad maximizadora”). Y dicho esquema se reproduce al par en la relación Nación-Provincia-Municipio.

Claro que este “hacer o exigir de más a nivel local” es permitido dentro de la competencia municipal, por lo que no se puede obrar extramuros ni invadir competencias de los niveles provincial ni nacional. Ahora bien, esto que parece tan simple no lo es, en tanto la mayor cantidad de competencias que se ponen en juego en nuestro tiempo son de tipo concurrentes, las que tienen grados y niveles diferentes de coordinación ([13]).

La cláusula medio-ambiental potencia claramente la potestad municipal, sobre todo cuando se la toma como parte del paradigma de los derechos humanos en su faz colectiva. Así lo demuestra el nuevo artículo 240 del Código Civil y Comercial Nacional.

“Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1 y 2 debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial”.

“Por ello no es un obstáculo a la función social de la propiedad que la misma no esté contemplada de modo expreso en el C.C. y C., en tanto una norma de mayor jerarquía (art. 75 inc. 22) lo establece: La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 21 dispone que “1.Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley” ([14]).

3-La interfaz derechos humanos-derecho municipal:

En Argentina como en el resto de América Latina la práctica institucional indica que la vigencia plena de los derechos humanos está muy lejos, sobre todo en materia económica y social. Se les hace muy difícil a los tres niveles del Estado cumplir con los estándares que fija el bloque, pero aun así vemos un fenómeno incipiente: no pocos municipios comienzan a cumplir por sí mismos, aplicando directamente por sí el bloque de derechos humanos, naturalmente al amparo de la autonomía municipal ([15]).

Y allí se da una paradoja institucional: ni el nivel nacional ni el subnacional aplican el bloque y cuando lo aplican los municipios, esto parecería un techo en relación al piso que los otros niveles superiores vienen haciendo en materia de derechos.

Por ello decimos que el piso se parece a un techo: lo real es que cuando los municipios aplican por sí los tratados de derechos humanos lo que hacen simplemente es aplicar el piso, que estos instrumentos mandan para todos los niveles estatales. Quienes están por debajo del piso serían los niveles que omiten estas disposiciones. Estarían así en un subsuelo.

Claro que en los Estados federales el sistema de derechos es de base nacional-subnacional, por ello en principio los municipios no tienen competencia para fijar derechos –sobre todo al nivel de derechos humanos- salvo aquellos que tienen que ver con sus competencias directas: formas de organización institucional, procedimiento administrativo ([16]), formas de participación en el municipio y otras que hacen a un ejercicio correcto y aún amplio de la autonomía municipal.

“Luego de la recepción del derecho internacional de los derechos humanos, en nuestro constitucionalismo los derechos fundamentales tienen una doble fuente: la nacional y la internacional. Y a su vez, la primera fuente se divide entre los diversos órdenes gubernamentales: federal, provinciales, de la ciudad autónoma de Buenos Aires y municipales, ya que todos ejercitan poder constituyente (aunque de diverso grado)…aunque en el caso municipal es menester aclarar que el alcance de los derechos fundamentales reconocidos es más limitado, ya que se refiere especialmente a derechos políticos y de la vecindad, ya que no tendría mayor sentido otro reconocimiento de derechos de otro tipo, ya garantizados por las otras constituciones”([17]).

Ahora bien, cuando el municipio aplica por sí el bloque de derechos humanos, debe tener  como en todo proceder municipal una sola condición: ajustarse a su competencia. No se puede obrar extramuros en lo territorial ni en lo competencial.

Es mejor partir del mínimo competencial para luego ir creciendo. Este mínimo competencial en materia de derechos humanos indica que el municipio no puede adicionar derechos en los sistemas federales, salvo que lo haga en competencias propias sobre su sistema institucional.

Habrá que distinguir muy bien entre la potestad del Estado de “regular sobre derechos humanos” que “cumplir con los derechos humanos”. En el primer caso se trata de normas que dicta el Estado y se aplican para sí pero también para terceros, haciéndolos exigibles a los ciudadanos respecto de otros ciudadanos. Se trata de la dimensión horizontal de los derechos humanos, algo que también es nuevo en el mundo.

En el segundo caso se trata simplemente de otorgar aquellas prestaciones, aquellos servicios y aquellos mínimos que imponen los tratados en su obrar estatal. Aquí los municipios están tan obligados como nación y provincia respecto de los tratados de derechos humanos, porque son parte del Estado como organización territorial del mismo.

“Deberemos potenciar las autonomías provinciales y municipales y desarrollar modernas y maduras relaciones interjurisdiccionales. Asimismo, en el futuro podremos llegar a tener un derecho comunitario como en Europa y esto significará un nuevo rol de regiones, provincias y municipalidades, tanto en la fase ascendente de celebración de tratados internacionales, como en la fase descendente de cumplimiento de esos tratados y del derecho comunitario”([18]).

Insistir con la cuestión de las competencias en el federalismo resulta un tema clave. La cuestión competencial es un entramado jurídico-político-económico que es parte del programa constitucional, el cual ha puesto además al bloque de derechos humanos como fuerte punto de referencia.

“Solamente a partir de un reordenamiento  conforme al orden jurídico constitucional de las competencias de todos los niveles es posible debatir seriamente la distribución de las fuentes tributarias, la reforma integral en la materia y el llamado sistema de coparticipación que, además, como vimos, se encuentra directamente vinculado con la necesidad de promover y alcanzar un desarrollo de provincias y regiones, con equidad, como lo establece el artículo 75, incisos 2, 8 y 19 de la C.N” ([19]).

Por ello debemos ver nuevamente la cuestión de las competencias locales, puesto que se trata de dilucidar no solo si los gobiernos locales pueden ser objeto de reclamo, sino si los mismos pueden regular por sí derechos en base al bloque.

El bloque de derechos humanos no determina por sí tal o cual competencia sino que configura las competencias existentes. En el reparto de competencias entre Nación-Provincia-Municipio es donde se ve que responsabilidad –parcial y sobre todo concurrente y colaborativa- tienen cada uno.

Los tratados de derechos humanos no crean competencias sino que las reconfiguran: las obligaciones que impone al Estado en su conjunto se ejercen según el grado de atribuciones constitucionales que cada nivel del Estado tiene. Y a los tres, sin duda alguna, les son exigibles, claro que en el orden de su competencia. Entre otros, podemos ver el caso del derecho a la vivienda, que es una competencia concurrente en Argentina pero que tiene tramos en su ejecución, lo que depende de: la escala urbanística, la social, los recursos económicos, derechos conexos como el de los niños, discapacitados o ancianos. Hay que determinar, en el caso concreto, cuál es la responsabilidad de cada nivel de gobierno, pues no todo es dogmáticamente local.

Desde el mismo campo de los derechos humanos, no pocos sostienen la aplicación a los municipios de las disposiciones del PIDESC: “Siguiendo el criterio del artículo 28 del PIDESC se debe considerar tanto el nivel Federal, como los niveles provinciales y municipales. Ver Observaciones finales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Canadá 10/12/98.  Documento E/C.12/1/Add.31, punto 52” ([20]).

Estamos aquí en el corazón de la interfaz derechos humanos-derecho local. La fase descendente de la aplicación de los tratados tiene en los municipios un actor cada vez más relevante. Además, como la misma construcción de los derechos humanos no es jerárquica sino funcional, los espacios subnacionales adquieren relevancia.

No hay ni remotamente una aplicación jerárquica y unilateral de la CIDH respecte los tribunales nacionales, esquema este que es ajeno a la naturaleza relacional e  interestatal de los derechos humanos.

Tal el caso de la reciente “Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores”, aprobada en Argentina en mayo de 2017 por la ley 27.360. A partir de este momento nuestro país cuenta con un nuevo instrumento de derechos humanos, en una materia que lo requería por imperativo constitucional.

Con claridad la convención dispone en el art. 1º, segundo párrafo que “…lo dispuesto en la presente Convención no se interpretará como una limitación a derechos o beneficios más amplios o adicionales que reconozcan el derecho internacional o las legislaciones internas de los Estados Parte, a favor de la persona mayor” culminando en el final del artículo con que “…las disposiciones de la presente Convención se aplicarán a todas las partes de los Estados federales sin limitaciones ni excepciones”.

Esto significa que lo establecido a nivel supranacional es solo un piso, por ende cada Estado puede fijar criterios por encima del mismo. Simultáneamente, queda muy claro que el diseño federal estatal no es óbice para la aplicación directa en cada uno de sus niveles subnacionales: el piso se aplica en todo el territorio nacional y provincial sin excepción alguna. Y a partir de ese piso pueden regular, pero siempre por encima.

Y como vimos, en nuestro sistema competencial lo que priman son las competencias concurrentes, donde el municipio ha tenido un núcleo competencial indiscutido a partir del clásico poder de policía y de las más tradicionales atribuciones en materia social, que comprendieron siempre lo relativo a ancianidad.

            La presente convención, en relación al municipio, viene a hacer lo que ya hizo la Convención de los Derechos del Niño: potenciar competencias, clarificarlas, obligando también a la concertación y cooperación, como bien lo ha fijado luego la ley nacional 26.061.

            Veamos algunos artículos que demuestran esta potenciación del papel municipal en la materia, la cual se incardina desde los derechos de autonomía y prestacionales. “A partir de este entramado normativo, en la actualidad es posible reconocer al menos, tres tipos de derechos fundamentales en la vejez: los derechos de autonomía, los derechos de participación y los derechos de prestación o crédito. En cada uno de ellos es posible reconocer instituciones que fortalecen la ancianidad ([21]).

            “Art. 8º Los Estados Parte adoptarán medidas para que la persona mayor tenga la oportunidad de participar activa y productivamente en la comunidad, y pueda desarrollar sus capacidades y potencialidades. A tal fin:  
a) Crearán y fortalecerán mecanismos de participación e inclusión social de la persona mayor en un ambiente de igualdad que permita erradicar los prejuicios y estereotipos que obstaculicen el pleno disfrute de estos derechos; b) Promoverán la participación de la persona mayor en actividades intergeneracionales para fortalecer la solidaridad y el apoyo mutuo como elementos claves del desarrollo social; c) Asegurarán que las instalaciones y los servicios comunitarios para la población en general estén a disposición, en igualdad de condiciones, de la persona mayor y tengan en cuenta sus necesidades”.

            “Art. 12º. Los Estados Parte deberán diseñar medidas de apoyo a las familias y cuidadores mediante la introducción de servicios para quienes realizan la actividad de cuidado de la persona mayor, teniendo en cuenta las necesidades de todas las familias y otras formas de cuidados, así como la plena participación de la persona mayor, respetándose su opinión….c) Establecer un marco regulatorio adecuado para el funcionamiento de los servicios de cuidado a largo plazo que permita evaluar y supervisar la situación de la persona mayor…d) Establecer la legislación necesaria, conforme a los mecanismos nacionales, para que los responsables y el personal de servicios de cuidado a largo plazo respondan administrativa, civil y/o penalmente por los actos que practiquen en detrimento de la persona mayor, según corresponda”.

            “El camino de concreción de esta norma no será fácil ni corto pero hay incipientes respuestas, como algunos municipios que han regulado desde siempre el tema geriátricos con un criterio sanitario y no solo edilicio, tal el caso de las ciudades de Rosario o Rafaela, de las cuales la última está en proceso de reforma integral de su disposición, incorporando los criterios del enunciado art. 12º” ([22]).

            Por razones de espacio no podemos siquiera reseñar la creciente jurisprudencia que se registra en la materia, la cual constituye un espacio de creación jurídica elemental en la materia, pues hoy podríamos decir también que los derechos humanos son lo que los jueces dicen que son, en tanto el control de convencionalidad.

            “En la dinámica de interrelación de los tribunales locales y la Corte IDH, el control de convencionalidad se conecta con el establecimiento por ésta de patrones hermenéuticos generales que deben ser observados por aquéllos para que los actos internos se conformen a los compromisos internacionalmente asumidos por el Estado... De ello da buena explicación García Ramírez, para quien, dentro de la lógica jurisdiccional que sustenta la creación y operación de la Corte IDH, “no cabría esperar que ésta se viese en la necesidad de juzgar centenares o millares de casos sobre un solo tema convencional –lo que entrañaría un enorme desvalimiento para los individuos–, es decir, todos los litigios que se presenten en todo tiempo y en todos los países, resolviendo uno a uno los hechos violatorios y garantizando, también uno a uno, los derechos y libertades particulares. La única posibilidad tutelar razonable implica que una vez fijado el «criterio de interpretación y aplicación», éste sea recogido por los Estados en el conjunto de su aparato jurídico: a través de políticas, leyes, sentencias que den trascendencia, universalidad y eficacia a los pronunciamientos de la Corte constituida –insisto– merced a la voluntad soberana de los Estados y para servir a decisiones fundamentales de éstos, explícitas en sus constituciones nacionales y, desde luego, en sus compromisos convencionales internacionales” ([23])

            En nuestra última obra, finalizamos precisamente la misma con un relevamiento de casos jurisprudenciales en los que se demuestra claramente algún grado de competencia municipal en materia de derechos humanos, como ser casos en los que se condena a municipios por omisión en la prestación de servicios de salud (C.S.J. de la Pcia. de Bs. As., “Cuadrado” del 17-12-2014), casos en los que se avala la regulación municipal respecto de la protesta en la vía pública (C.S.J. de la Pcia. de Mendoza, “SUTE” del 3-3-2011) o casos en los que se  invalida la reducción salarial de empleados públicos municipales en razón de la emergencia económica (C.S.J.N., “ATE”, del 16-6-2013).

            Esta doctrina judicial comprueba que el municipio argentino es sujeto pasivo pero también activo en materia de derechos humanos -o de dicho de otro modo-  no solo se lo reconoce como legitimado pasivo en materias propias o concurrentes sino también como sujeto “activo” en lo que son las nuevas regulaciones locales fundadas en el bloque de derechos humanos.

            La red y no la pirámide, seguramente, será la metáfora jurídica que mejor expresará este proceso en que estamos inmersos, donde los derechos humanos se irradian desde todos los sectores del ordenamiento. Uno de esos sectores es el del derecho municipal argentino.  

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[1] Bogdandy, Armin Von. “Del paradigma de la soberanía al paradigma del pluralismo normativo” en “Internacionalización del derecho constitucional-constitucionalización del derecho internacional”, AAVV, Bs.As, Eudeba,  2012, 1º ed, pág. 22.

[2] Subirats, Joan y otros. “Redes, territorios y gobierno. Nuevas respuestas locales a los retos de la globalización”. Barcelona, Diputación de Barcelona, 2003, 1º ed, pág. 403.

[3] Castells,  Manuel. “Globalización, estado y sociedad civil: el nuevo contexto histórico de los derechos humanos”. Revista Isegoría, Madrid, Instituto de Filosofía del CSIC, nro. 22, setiembre 2000, pág.12.

[4] Rosatti, Horacio. “Tratado de derecho municipal”, T. I, , Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2012, 4º ed, pág. 106.

[5] Bazán, Víctor. “Derecho a la salud y justicia constitucional”, Bs As, Bogotá, Astrea, 1º ed,  2013, pág. 17.

[6] Dulitzky, Ariel. “Artículo 28. Cláusula Federal” en “Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentario” AAVV, Bogotá, Konrad Adenauer Stiftung, Programa Estado de Derecho para Latinoamérica,  2014, 1º ed, pág. 705.

[7] Reyna, Justo. “Globalización, pluralidad sistémica y derecho administrativo: apuntes para un Derecho Administrativo Multidimensional” en Revista de Derecho Administrativo y Constitucional. Belo Horizonte, Ed. Formun Ltda.,  2011, pág. 46.

[8] Bidart Campos, Germán. “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", T. III. Bs. As, Ediar, 200-2003, edición ampliada y actualizada, pág. 374.

[9] Abalos, María G. “Aportes a los nuevos derechos y garantías desde la jerarquización de los instrumentos internacionales en la interpretación jurisprudencial” en “XXI Encuentro argentino de profesores de derecho constitucional, AADC, Santa Fe, 2014.

[10] Frías, Pedro. “Introducción al derecho público provincial”. Bs. As., Depalma, 1980, 1º ed, pág. 22.

[11] Losa, Néstor. “El derecho municipal en la constitución vigente”. Bs.As. Abaco de R. Depalma, 1995, 1º ed, pág. 77.

[12] Hernández, Antonio M. “Derecho Municipal” Bs. As, Depalma, 1997, 2º ed, pág. 34.

[13] Marchiaro, Enrique J. “Derechos humanos y ciudades”, Bs. As., 2016. Ediar, 1º ed, pág. 105.

[14] Marchiaro, Enrique J. “¿El art. 1970 del C.C. y C. contempla la función social de la propiedad? Una respuesta desde el derecho municipal” en Revista de Derecho Público, Autores vs. El derecho público y el nuevo C.C. y C. de la Nación.II. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, diciembre 2015.

[15] Pulvirenti, Orlando. “Autonomía municipal en Latinoamérica”.  Madrid, AEA. 2012, pág. 23.

[16] Ivanega, Miriam. “Incidencia de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el procedimiento administrativo” Exposición en el Congreso Internacional de Derecho Administrativo, Veracruz, 2013.

[17] Hernández, Antonio M. “Los derechos y deberes en nuestro constitucionalismo subnacional” en Derecho Público Provincial, AAVV, Bs. As., Lexis Nexis, 2008, 1º ed, pág. 274.

[18] Hernández, Antonio M. “La descentralización del poder en el Estado Argentino” en  “La descentralización del poder en el Estado Contemporáneo”, AAVV, Bs. As., Asociación Argentina de Derecho Constitucional, 2005, 1º ed, pág. 37.

[19] Garat, Pablo. “Lo urgente y lo importante”. Bs. As, Revista Civilidad nro. 34, Fundación Civilidad, 2015, pág. 5.

[20] Tedeschi, Sebastián. “Los conflictos urbanos en el territorio y el derecho en América Latina”, Belo Horizonte, Revista electrónica digital Fórum de Direito Urbano e Ambiental. FDUA, año 9, nro. 54, diciembre 2010, pág. 23.

[21] Dabove, M. I. “Ciudadanía y derechos fundamentales de las personas mayores: de las políticas gerontológicas al Derecho de la Vejez”. Rosario, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 4(1),  2013, pág. 5.

[22] Marchiaro, Enrique J. “La convención interamericana sobre adultos mayores y el derecho municipal argentino” en Revista Digital Microjuris, Bs. As, 19-6-2007. MJ-DOC-11224-AR

[23] Bazán, Víctor. “Vías de exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales en los ámbitos interno e interamericano”, Contextos, N° 2 - 2011, Publicación del Seminario de Derecho Público de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Buenos Aires, 2011, pp. 82/129.