aborto y derecho municipal

ABORTO Y DERECHO MUNICIPAL.

EL CASO DE LA MUNICIPALIDAD DE MALARGÜE.

Marchiaro, Enrique J.

Publicado en Microjuris, versión digital. 5-oct-2018

Sumario:

1-DE LAS ORDENANZA PRO-VIDA A LAS QUE CONTRAVIENEN “F.A.L.”.

2-ABORTO, DERECHOS HUMANOS Y DERECHO MUNICIPAL.

BIBLIOGRAFIA.

Resumen:

¿Cuál es la competencia municipal en materia de educación sexual, salud reproductiva y respecto de los diversos tipos de aborto?

¿Cuál es el límite de las diversas interpretaciones sobre derechos humanos a nivel provincial y local en el federalismo argentino?

¿Hay un tenue giro desde la objeción de conciencia a la desobediencia civil?

¿Puede el Estado desde sus legislaturas pronunciarse sobre cuestiones  de moral?

1-DE LAS ORDENANZAS PRO-VIDA A LAS QUE CONTRAVIENEN “F.A.L.”.

En agosto de 2018 la Municipalidad mendocina de Malargüe ha dispuesto la "Protección de los Derechos de la Mujer Embarazada y de los Niños por Nacer” mediante un programa de salud y asistencial específico. Hasta aquí nada novedoso en la materia, pues nadie puede dudar de que el Estado Argentino en sus tres niveles debe ejecutar políticas concretas en esta materia, en consonancia con el art. 75 inc. 23, tanto en su primer parte como en la segunda.

La novedad radica en que la decisión municipal se opone institucionalmente a todo tipo de interrupción voluntaria del embarazo, lo que incluye la práctica del “aborto no punible”, cuando la CSJN en autos “F.A.L. s-medida autosatisfactiva” del  13-3-2012 (en adelante “F.A.L.”) determinó con claridad que el Estado Argentino en todas sus jurisdicciones competentes debe garantizar esta práctica.

De este modo se da un giro dentro del marco de las ordenanzas y leyes pro-vida -que desde hace varios años se ha reproducido en el país- porque justo cuando maduró el debate sobre el aborto pocas dudas quedaban que ni las provincias ni los municipios podían desconocer dicha sentencia.

Es que la CSJN, del mismo modo que lo hizo en “Mendoza” u otras causas trascendentes, aplicó el control de constitucionalidad de un modo no solo intenso sino dialógico, pues además de constatar la conformidad del aborto no punible con el texto constitucional y con el bloque de derechos humanos, exhorta “…a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con competencia en la materia, a implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, en los términos aquí sentados, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles y para la asistencia integral de toda víctima de violencia sexual” y también “exhorta al Poder Judicial nacional y provincial a abstenerse de judicializar el acceso a los abortos no punibles previstos legalmente”.

Este es el piso del que se debe partir en nuestro derecho positivo, de allí que ni provincia ni municipio podrán desconocerlo. Por ello las ordenanzas pro-vida en general fijan unos principios y unas políticas públicas que se pueden desarrollar sin contravenir “F.A.L.”, pues nada impide que el mismo Estado que garantiza el aborto no punible a quién lo requiera, simultáneamente realice campañas educativas a favor del derecho de la persona por nacer, acompañar a la mujer embarazada vulnerable, etc.

Pero justo cuando estas cuestiones empezaban a quedar claras después del importante debate dado en el parlamento argentino, un municipio argentino retrocede notablemente en el punto. Veamos una breve reseña de la ordenanza 1.944 de Malargüe.

Art. 1º: “...la Municipalidad de Malargüe adhiere, promueve y ratifica la protección integral de los derechos de las mujeres embarazadas, y de los niños por nacer. Todo ello, en consonancia con la Constitución Nacional, los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, la Constitución Provincial y demás legislación vigente sobre la materia.”

Art. 2º: “Se considera por la presente Ordenanza "niño por nacer" todo ser humano desde el momento de su concepción, es decir, desde el momento de la fecundación del óvulo hasta el de su efectivo nacimiento.”

Art. 3º. “Reconocimiento de derechos: La presente Ordenanza reconoce los siguientes derechos: a. Derecho a la vida: el niño por nacer tiene derecho inalienable a la vida como el primer derecho humano, sin el cual ningún otro es concebible, por lo que no puede quedar a merced de persona alguna; b. Dignidad y salud: tanto la madre como el niño por nacer tienen derecho a no ser sometidos a procedimientos que puedan afectar su dignidad e integridad personales, que el municipio les reconoce en tanto personas humanas; c. Igualdad de oportunidades y prohibición de la discriminación: el niño por nacer tiene derecho a la igualdad de oportunidades, a ser considerado en su dignidad humana y a ser protegido contra cualquier tipo de discriminación o selección en razón de su patrimonio genético, etapa de desarrollo, características físicas, biológicas o de cualquier otra 'índole. Se considerará como especialmente agraviante y discriminatoria la calificación del niño por nacer como "deseado o "no deseado", "valioso" o "sin valor"; d. Asistencia médica: la mujer embarazada y el niño por nacer tienen derecho a recibir la asistencia médica, tratamiento y cuidado especial”.

Art. 7: “Por embarazo de mujer en situación de vulnerabilidad se entiende: a) aquél en que se vea perjudicada la salud física y psíquica de la madre, requiriéndose cuidados especiales. b) aquél en que se tome conocimiento de que el embarazo es producto de una violación. c) aquel en que las circunstancias económicas, culturales y familiares sean tales que hagan dificultoso para la mujer llevar el embarazo adelante. d) aquél en el que la madre posea una discapacidad o haya una malformación fetal. e) cuando la madre sea menor de edad.”

Por el art. 10º se crea el Sistema de Protección de la Mujer Embarazada y del Niño por Nacer y en art. 11 fija las prestaciones básicas: “…a) Atención ginecológica gratuita, a fin de tutelar la salud tanto de la madre, como del niño por nacer. Téngase presente que esta prestación es efectuada primariamente por el Estado Provincial, a través del Hospital Público, debido a que la temática relativa a la salud es de su competencia. El Municipio se limita a dar asistencia y asesoramiento a los fines de la presente Ordenanza. b) Ayuda psicológica gratuita, a fin de otorgar a la mujer un apoyo para la superación de los obstáculos que deba afrontar para llevar el embarazo a término. c) Asistencia jurídica gratuita para brindar orientación ante cualquier tipo de conflicto que pudiese surgir a fin de que la mujer embarazada no se encuentre en un estado de falta de acceso a la justicia. Especialmente se brindará asesoramiento dando a conocer los beneficios previsionales de que sea acreedora, en caso de quedar amparada en dicha legislación. d) Educación para la Maternidad en talleres destinados a tal fin. Los mismos estarán destinados a temáticas relativas al cuidado en el embarazo, nutrición, higiene, cuidados del bebé incluso realización de tareas manuales entre otras. e) Ayuda para la inserción laboral o para la finalización de los estudios primarios o secundarios, dependiendo de la situación. f) Entrevistas periódicas a la mujer hasta que el niño alcance los dos años de edad.”

Art. 13: “Actuación de los profesionales: Impulsa el espíritu de esta Ordenanza la convicción de que el aborto no es una solución para la mujer, sino que constituye una grave lesión a su salud física y psicológica. Es por ello que los profesionales intervinientes no podrán atentar contra los principios enunciados en el Capítulo I, induciendo a la realización de una práctica abortiva, siendo ésta una causal de remoción del cargo que desempeña”.     

Por los motivos que pasaremos a exponer, algunos pocos artículos están dentro de lo que son las competencias municipales pero no así lo dispuesto en los arts. 2º , buena parte del 3º y del 7º y sobre todo el 13º.

Como antecedente muy cercano se encuentran otras ciudades, como ser San Salvador de Jujuy o San Miguel de Tucumán, esta última declarada por ordenanza como “Ciudad defensora y promotora de la Vida, desde la concepción humana en el vientre materno hasta su muerte natural” pero además “…dispone la implementación de políticas públicas con el objeto de defender la vida en todos sus estadios y bajo toda circunstancia…estableciendo por lo menos las siguientes medidas: I. Vedar todo tipo de acción que tenga por objeto la interrupción de la gestación del ser humano”.

Como podemos ver, a diferencia de otras ordenanzas y leyes provinciales pro-vida, estas últimas se apartan de lo que nuestro derecho positivo hoy establece, que es la legalidad y constitucionalidad del “aborto no punible”, pero además su “convencionalidad” lo que no es menor porque el movimiento Pro-Vida plantea que nuestra CN y el bloque de derechos humanos no autorizan el aborto en todas sus formas, lo cual no es correcto en tanto desde el año 2012 en Argentina los supuestos de aborto no punibles son conformes a nuestro ordenamiento.

No desconocemos que buena parte del derecho constitucional argentino se opuso en su momento a la doctrina de “F.A.L.” (entre otros, Gelli, 2012, Bianchi, 2012) y se opone a una ley de aborto genérico pero del mismo modo hay una corriente que ha sostenido no solo la constitucionalidad y convencionalidad del aborto en relación al dicho precedente sino a nivel genérico (entre otros, Gil Dominguez, 2.000).

Este debate es parte del que se da a nivel mundial en todos los terrenos, siendo el jurídico uno más, pero que a esta altura bien podemos calificar como de “verdadero empate teórico” en el plano iusfilosófico y constitucional, pues los argumentos son muy fuertes en ambos campos.

Desde ya que cualquier movimiento, partido político o persona puede tener una concepción diferente de la que se sostiene desde los órganos internacionales de aplicación del bloque y de la CSJN, pero para ello deberá recorrer todas las instancias recursivas para lograr un cambio de criterio nacional a internacional, cumpliendo previamente los mandatos legales (obligatoriedad de los efectores públicos en relación al aborto no punible pero además cumplimiento de los tres niveles estatales en materia de salud reproductiva y educación sexual integral) los que resguardan claramente el derecho a la objeción de conciencia.

Del mismo modo, quienes hoy tienen una posición a favor del aborto genérico no podrán ejercerla porque el derecho argentino no lo autoriza. Deberán lograr un cambio legislativo, mientras tanto su posición no es derecho positivo, sino solo una interpretación que sobre el mismo se realiza.

Lo dispuesto por la ordenanza de Malargüe fue analizado en su momento por el INADI, a raíz de otra ordenanza similar, la nro. 6569/2013 de la Ciudad de San Salvador de Jujuy, que además de declarar pro-vida dicha ciudad repudiaba todo tipo de práctica abortiva.

En su dictamen el ente nacional entendió que la norma local “…resulta discriminatoria en los términos de la Ley 23.592 en tanto limita derechos fundamentales de las mujeres, reconocidos por la legislación nacional, internacional y la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Justicia de la Nación…<se alerta>…sobre la  responsabilidad que pesa sobre los/as agentes estatales en la reproducción de los estereotipos de género, en función de la estrecha relación con las relaciones de poder intrasociedad y su directa incidencia en la esfera privada. Para el INADI, los/as agentes estatales y de salud, a cargo de acompañar a la mujer en el ejercicio de sus derechos más fundamentales, lejos de desarrollar su tarea como marca la ley, estarían –de acuerdo con el texto de la Ordenanza- negándole una vez más el derecho de vivir libre de violencia, con un nuevo grado de perversión, por cuanto son ellos/as justamente, quienes deben garantizarlos” (Inadi, 2014).

Con o sin ley genérica de aborto desde “F.A.L” en adelante tanto la jurisdicción nacional como la provincial pero también la municipal tienen mucho que hacer en la materia. Y ese “hacer” si bien permite diferencias de criterio y aun de interpretaciones sobre el alcance de los derechos humanos –básicamente si se prioriza el derecho de la mujer vulnerable o del niño por nacer- solo se puede hacer desde el “piso” que fija la CSJN para todo el territorio argentino, sin necesidad de adhesión alguna porque los derechos humanos tienen operatividad en “todo el territorio nacional”, sino no serían tales.

Por ello las ordenanzas y leyes pro-vida solo son constitucionales en la medida que no contradigan a “F.A.L” pero también lo dispuesto en la Ley de Educación Sexual y  el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable. Es que la ley nacional 25.673 ha incorporado la obligación para los efectores públicos de proveer los fármacos para anticoncepción de emergencia cuando se ha producido una relación sexual sin protección, como por ejemplo en casos de violaciones, estando debidamente aprobados por la ANMAT.

Quién profese una concepción fuerte del derecho de la persona por nacer –no decimos “absoluta” porque nuestro sistema constitucional no reconoce ningún derecho como tal, ni siquiera el derecho a la vida- podrá ejercer en cambio su objeción de conciencia y la promoción más decidida de su punto de vista.

Por ello debemos interrogarnos también sobre si una ley o una ordenanza como las pro-vida son válidas desde una concepción pluralista del derecho constitucional, pues en cuestiones de moral ni el Estado ni el derecho pueden pronunciarse.

Es que el tema del aborto cada vez más quedará en el lugar en que mejor se lo comprende: la moral, por ende fuera de la regulación legal. En estos temas como en otros, todo indica que el Estado y el derecho dejan que los agentes morales decidan,  pues las convenciones internacionales lo autorizan (ADC, 2.011).

2-ABORTO, DERECHOS HUMANOS Y DERECHO MUNICIPAL.

           

En el derecho internacional de los derechos humanos el aborto no surge de modo explícito, ni como derecho ni como prohibición. En general en los debates de las sesiones que dieron origen a los diversos instrumentos el tema ha estado presente y por ello mismo se redactaron de tal manera que dejan la posibilidad de su dictado.

En la Declaración Universal de los Derechos Humanos se debatió sobre la distinción entre concepción y nacimiento con vida. Respecto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos el Comité es claro sobre la necesidad de despenalización del aborto y que debe garantizarse cuando pone en peligro la vida de la mujer o es consecuencia de una violación o de un incesto.

En cuanto a la Convención sobre los Derechos del Niño si bien se lo tutela desde antes de la concepción, en los debates se registraron posiciones diferentes y por ello el Comité –en los casos de embarazos de niñas- entiende que la CDN no reconoce la protección absoluta al feto, considerando el aborto necesario en ciertas circunstancias.

La Convención contra la Discriminación de la Mujer si plantea el tema de los derechos reproductivos y el Comité aboga por el aborto como una forma de tutela de la integridad de la mujer.

La Convención Americana de Derechos Humanos es el primer instrumento internacional que reconoce en su art. 4 “el derecho al respeto de la vida <pero> en general a partir de la concepción.” Y esta expresión se incluyó precisamente para conciliar las diversas legislaciones que permitían el aborto. Por eso la CIDH luego emite el conocido caso “Baby Boy”.

Finalmente la CIDH en A. Murillo si bien solo trata el tema fertilización in vitro, si analizó la expresión “en general a partir de la concepción” de tal modo que la misma se relaciona con la previsión de posibles excepciones a una regla particular: “el derecho a la vida no es un derecho absoluto sino gradual e incremental”.

“De lo expuesto se puede concluir que el derecho internacional otorga protección a la vida del que está por nacer, pero esta no es absoluta. Por una parte, no parece existir un reconocimiento concluyente de la personalidad jurídica del no

nacido. Aunque la cuestión sigue siendo objeto de debate doctrinal, la Corte IDH que vigila la aplicación de la CADH, que es el instrumento que más argumentos de texto brinda a quienes defienden dicho reconocimiento, ha sido enfática en  señalar que esta interpretación no tiene asidero ni en el texto ni en los trabajos preparatorios de la CADH. Lo mismo puede decirse de las opiniones y   recomendaciones del CRC, que controla la aplicación de la CDN. En consonancia con lo anterior, la cuestión se ha concebido como un conflicto entre los derechos de las mujeres y un interés público (la protección de la vida del que está por nacer), reconociéndose que dicho interés puede ser legítimamente limitado, bajo ciertas circunstancias, en función de la protección de los derechos de aquella”. (Asesoría Técnica Parlamentaria de Chile, 2016:44).

            La regulación básica del aborto es un tema de derecho de fondo, donde ni provincia ni municipio tienen nada para decir. De allí que el artículo 2º, 3º y 7º de la ordenanza 1.944 de Malargüe deviene inconstitucional por razones competenciales, además de las que apuntamos sobre el fondo.

            Ahora bien, los temas de salud pública son claramente una competencia concurrente de los tres niveles competenciales. Pero es una concurrencia en la que un tramo de la misma tiene que ver con derechos humanos y en este último tramo no hay necesidad de adhesión subnacional o local (Marchiaro, 2016).

            El marco de reglamentación y ejecución implica un mínimo de interpretación, pero ello nunca puede desnaturalizar el derecho de fondo ni los derechos humanos, restringiéndolos. En todo caso solo pueden ampliarse.

            Los municipios argentinos en general en este punto tienen amplias competencias (Rosatti, 2012). En materia de salud pública habrá que diferenciar en torno del aborto si solo se desarrollan políticas de educación sexual y reproductiva y atención primaria de salud (plano donde aparece el aborto farmacológico) o si tiene a su cargo un hospital público (donde se deben ejecutar los abortos no punibles).

            En cuanto a la asistencia social y acompañamiento de la mujer y del niño por nacer las competencias municipales son elementales y numerosas. Así la responsabilidad municipal pasa de un mínimo (ordenanzas pro-vida en la medida que no lesionen el piso fijado por F.A.L. y llevan adelante políticas de asistencia a la mujer vulnerable) a un máximo (municipios como Morón que proveen por sí el medicamento misoprostol o el caso de la Municipalidad de Rosario, muy conocido en América Latina).

            Volviendo al caso de Malargüe lo más grave de la disposición es el art. 13º en cuanto dispone “…los profesionales intervinientes no podrán atentar contra los principios enunciados en el Capítulo I, induciendo a la realización de una práctica abortiva, siendo ésta una causal de remoción del cargo que desempeña”.

La antijuridicidad de este precepto es manifiesta, por ello el Ministerio de Salud de la Provincia de Mendoza ha comunicado que esta ordenanza “es inviable”, no mediando ninguna duda de que en los hospitales de toda Mendoza  se cumple con el fallo “F.A.L.”.

Ayuda en el punto la sentencia dada por el Juzgado Federal nro. 2 de la Plata de setiembre de 2018 en autos  “Fundación Agencia Interamericana del Derecho a la Vida c/ UNLP s/ Amparo”, donde se cuestionó la creación de una cátedra libre “Aborto, un problema de salud pública”.

La actora impugnó básicamente la cuestión institucional en relación a la creación de cátedras libres pero también el fondo al entender que una cátedra de este tipo contraviene el sistema constitucional argentino. Una discusión similar se dio en el seno de la UNR cuando se creó la primera cátedra formal sobre aborto en una facultad de medicina argentina, la cual sigue vigente bajo una concepción de salud pública y en los términos del caso “F.A.L”.

El Juzgado rechazó la demanda tanto en el tema competencial-institucional pero también fue al fondo del tema en estos términos: “De la misma se desprende que su objetivo principal se apoya en “saldar la deuda formativa respecto al aborto en el ámbito académico para con las y los estudiantes, colaborando en la formación hacia futuros profesionales garantes de derechos”…Considero que según los lineamientos expuestos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en torno al alcance de la autonomía universitaria, y encontrándose la creación de cátedras libres dentro de las atribuciones propias de la Universidad Nacional de La Plata, ello según la normativa dictada por dicha Casa de Estudios a tales efectos, no se advierte que la Presidencia de la Universidad incurra en arbitrariedad o ilegalidad manifiesta al crear la cátedra libre denominada “Aborto: un problema de salud pública”.

Finalmente, cabe preguntarse también si esta ordenanza es el comienzo de un movimiento que parece pasar de su legítimo ejercicio del derecho de objeción de conciencia a una virtual desobediencia civil.

La pregunta es objetiva por cuatro razones: el tenor mismo de la ordenanza; la declaración de un grupo de obispos de la Provincia de Córdoba que lanzó un verdadero anatema cuando afirmó que de legalizarse el aborto el país sería una “dictadura”, la renovada oposición a la educación sexual integral y finalmente los intentos directos de impedir abortos no punibles en hospitales a través de grupos de choque.

“La objeción de conciencia es un escudo, no una espada” nos recuerda el  bioeticista canadiense B. Dickens. Es importante porque en “F.A.L.” se resguarda el derecho de objeción de conciencia sin que pueda ser disfuncional y mucho menos “institucional” o directamente “estatal”, como cuando un Concejo Municipal o una Provincia se arrogan una opinión  moral.

Temas como el aborto son objeto de debate y por ello ni el Estado ni el derecho pueden imponer una moral determinada ( a través de una ley) ni emitir siquiera opinión representando incluso a una mayoría, pues ello contraviene los presupuestos más elementales del derecho constitucional clásico y desde ya los de un constitucionalismo pluralista.

Habrá que tener muy claro la diferencia entonces entre objeción de conciencia y desobediencia civil: La primera es legal, privada y no se opone a la ley. Es una excepción al principio de legalidad por el respeto que se merece la libertad de conciencia. En cambio la segunda no es legal, es pública y se opone abiertamente a la ley. Es un incumplimiento a una obligación legal que busca precisamente cambiarla.

El ámbito local es un espacio fundamental donde se dan estos debates, los que cristalizan diversas concepciones de los derechos humanos que precisamente en la “faz descendente” logran una importante retroalimentación con el resto del ordenamiento.

El municipio argentino es sujeto pasivo pero también activo en materia de derechos humanos -o de dicho de otro modo-  no solo se lo reconoce como legitimado pasivo en materias propias o concurrentes sino también como sujeto “activo” en lo que son las nuevas regulaciones locales fundadas en el bloque de derechos humanos.

Claro que es objeto de debate el cómo se aplica el bloque en los Estados Federales, pues aun cuando instrumentos la CADH y la Convención de Viena son concretos en el punto, en los hechos la situación no siempre se corresponde con lo normado.

El art. 28 del citado instrumento americano establece: “1-Cuando se trate de un Estado parte constituido como Estado federal, el gobierno nacional de dicho Estado parte cumplirá todas las disposiciones de la presente Convención relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial. 2-Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdicción de las entidades componentes de la federación, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención”.

A pesar de la claridad de la disposición es habitual que diversas jurisdicciones subnacionales no solo no colaboren –en términos de un federalismo cooperativo o de concertación- sino que en ocasiones incurren en abiertas omisiones en la materia aduciendo la estructura federal, lo que conduce a un callejón sin salida o una especie de limbo jurídico: los ejemplos son conocidos en materia de seguridad social, derecho a la salud, discapacitados y sumándose ahora el tema en análisis.

“El federalismo no es un problema sino una posibilidad. Al crear un doble sistema de garantías constitucionales, los derechos teóricamente tienen mejores posibilidades de ser protegidos. El derecho internacional de los derechos humanos provee un tercer sistema de protección. Por lo tanto de lo que se trata es de buscar la manera de integrar a los tres sistemas plenamente. Y para ello se requiere de voluntad política y no de excusas jurídicas” (Dulitzky, 2014:705).

No olvidemos que el derecho subnacional argentino precedió al nacional en materia de derechos humanos: “A ello se suma el campo de experimentación que supone el constitucionalismo provincial que, en materia de derechos y garantías, se adelantó al reconocimiento expreso de todos los derechos que el constituyente de 1994 incluyó expresamente en el texto nacional” (Abalos, 2014:5).

Es que las provincias pueden regular de más, pero solo en el seno de sus competencias. Porque además, el grueso de las competencias en Argentina no son las propias de cada nivel sino las concurrentes. Y es en este gran espacio donde se discute cuál es el alcance y  cuál el límite de la mayor regulación subnacional y luego municipal.

Claro que en los Estados federales el sistema de derechos es de base nacional-subnacional, por ello los municipios no tienen competencia para fijar derechos, salvo aquellos que tienen que ver con sus competencias directas (por ejemplo organización institucional, formas de participación en el municipio, pero no derechos exigidos a terceros por encima de los que fije el sistema nacional-provincial).

“Luego de la recepción del derecho internacional de los derechos humanos, en nuestro constitucionalismo los derechos fundamentales tienen una doble fuente: la nacional y la internacional. Y a su vez, la primera fuente se divide entre los diversos órdenes gubernamentales: federal, provinciales, de la ciudad autónoma de Buenos Aires y municipales, ya que todos ejercitan poder constituyente (aunque de diverso grado)…aunque en el caso municipal es menester aclarar que el alcance de los derechos fundamentales reconocidos es más limitado, ya que se refiere especialmente a derechos políticos y de la vecindad, ya que no tendría mayor sentido otro reconocimiento de derechos de otro tipo, ya garantizados por las otras constituciones” (Hernández, 2008:274).

Habrá que distinguir muy bien entre la potestad del Estado de “regular sobre derechos humanos” que “cumplir con los derechos humanos”. En el primer caso se trata de normas que dicta el Estado y se aplican para sí pero también para terceros, haciéndolos exigibles a los ciudadanos respecto de otros ciudadanos. Se trata de la dimensión horizontal de los derechos humanos, algo que también es nuevo en el mundo.

En el segundo caso se trata simplemente de otorgar aquellas prestaciones, aquellos servicios y aquellos mínimos que imponen los tratados en su obrar estatal. Aquí los municipios están tan obligados como nación y provincia respecto de los tratados de derechos humanos, porque son parte del Estado como organización territorial del mismo (Reyna, 2011).

Los tratados de derechos humanos no crean competencias sino que las reconfiguran: las obligaciones que impone al Estado en su conjunto se ejercen según el grado de atribuciones constitucionales que cada nivel del Estado tiene. Y a los tres, sin duda alguna, les son exigibles, claro que en el orden de su competencia.

Estamos aquí en el corazón de la interfaz derechos humanos-derecho local. La fase descendente de la aplicación de los tratados tiene en los municipios un actor cada vez más relevante. Además, como la misma construcción de los derechos humanos no es jerárquica sino funcional, los espacios subnacionales adquieren relevancia (Marchiaro, 2016).

            Pero los debates como los del aborto se dan desde el piso. Un piso que no solo está fijado por el derecho positivo sino también por los demás saberes. Por ejemplo: jurídicamente no se puede definir al aborto como un asesinato, en cambio desde lo religioso seguramente sí.

            Oponerse al aborto no significa ser anti-derechos, pues hay sobrados argumentos que permiten sostener un derecho muy fuerte de la persona por nacer. Es más, no es difícil convenir con que el aborto es una práctica inmoral, salvo excepciones que lo permiten y son las mismas del aborto no punible, lo que denota lo complejo que es el tema y que ningún dogmatismo permite comprender (Michelini, 2015).

            Del mismo modo, entender que el aborto legal es una solución de salud pública no significa ser abortista, por la simple razón que el derecho no impone aquí un ideario moral y porque en estos temas la solución no pasa por una cuestión de principios, sino de dificilísimo equilibrio entre derechos.

            Es curioso, pero este debate va aclarando algo elemental que hasta los abogados olvidamos: ningún derecho es absoluto sino que todos están en perfecta igualdad. Es la sociedad la que a lo largo del tiempo va priorizando tal o cual sin que ello signifique demérito de los demás, pues no hay jerarquía posible de derechos en un estado constitucional.

            Como bien dijo la ministra Argibay en “F.A.L.”: “En este sentido, debe quedar en claro que ello no implica una preferencia absoluta de un bien jurídico por sobre el otro, o que alguno carezca de tutela legal suficiente a través del ordenamiento jurídico vigente, sino únicamente que ante circunstancias excepcionales en las que se torna imposible evitar la tensión entre dos bienes jurídicos por otros medios, el propio Código Penal permite afectar uno de ellos como única vía para salvaguardar el restante.”

           

Bibliografía:

-Abalos, María G. “Aportes a los nuevos derechos y garantías desde la jerarquización de los instrumentos internacionales en la interpretación jurisprudencial” en “XXI Encuentro argentino de profesores de derecho constitucional, AADC, Santa Fe, 2014.

-Asesoría Técnica Parlamentaria del Senado de Chile. “El aborto en el derecho internacional de los derechos humanos”, Biblioteca del Congreso Nacional, Santiago de Chile, 7-11-2016.

-Asociación por los Derechos Civiles. “Despenalización del aborto temprano, posición de  la ADC”, Bs As, marzo de 2011.

-Bianchi, Alberto. “Un avance preocupante en la legalización del aborto”, en Diario La Ley, 21 de marzo de 2012, pág. 1.

-Dulitzky, Ariel. “Artículo 28. Cláusula Federal” en “Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentario” AAVV, Konrad Adenauer Stiftung, Programa Estado de Derecho para Latinoamérica. Bogotá, 2014.

-Gelli, María A. “Efectos regresivos de una sentencia en punto a la protección del derecho a la vida” Jurisprudencia Argentina, Abeledo Perrot, 2012-II, Bs As, 23-5-2012.

-Gil Domínguez, Andrés. “Aborto voluntario, vida humana y constitución”, 1º ed, Ediar, Bs As, 2.000.

-Hernández, Antonio M.  “Los derechos y deberes en nuestro constitucionalismo subnacional” en Derecho Público Provincial, AAVV, 1º ed, Lexis Nexis, Bs As, 2008.

-Inadi, “Ordenanza Pro Vida de la Municipalidad de Jujuy es discriminatoria” en www.inadi.gob.ar, archivo, abril de 2014.

-Marchiaro, Enrique J.  “Derechos humanos y ciudades”, Ediar, Bs. As, 2016.

-Michelini, Dorando. “El aborto como cuestión moral. Una perspectiva ético-discursiva” en Revista Red-Bioética/ Unesco, Año 6, Vol. 2, pág. 191, Montevideo, 2015. - diciembre de 2015

-Reyna, Justo. “Globalización, pluralidad sistémica y derecho administrativo: apuntes para un Derecho Administrativo Multidimensional” en Revista de Derecho Administrativo y Constitucional, Ipda, Ed. Formun Ltda., Belo Horizonte, 2011.

-Rosatti, Horacio. “Tratado de derecho municipal”, 4º ed. Amp., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012.