Derecho a la ciudad y derecho de la ciudad

3-DERECHO A LA CIUDAD Y DERECHO DE LA CIUDAD.

3-1-La Carta Mundial por el Derecho a la Ciudad.

En el año 2005 en la ciudad de Porto Alegre, el V Foro Social Mundial aprobó la segunda versión de la “Carta Mundial por el Derecho a la Ciudad”. Como vemos este instrumento no es dado desde el ámbito estatal sino por una red de movimientos sociales  y organizaciones de la sociedad civil, lo que confirma el criterio de desestatalización del derecho en la escala global.

Es probable que la Carta cristalice luego en producciones jurídicas directamente interestatales, tal como pasó con la “Carta Europea de Salvaguarda de los Derechos Humanos en la Ciudad” aprobada en la Conferencia Europea de Ciudades por los Derechos Humanos, Saint Denis, 2.000, donde participaron alrededor de 400 municipios orgánicamente.

Alrededor de la Carta se produce un intenso movimiento de difusión e interacción con otros instrumentos, como son los conocidos “Estatutos de la Ciudad” en Brasil y númerosas instancias en diversos campos vinculados a la problemática urbana, con un contenido claramente inclusivo, lo cual es determinante en este instrumento.

En pocas líneas reseñamos el mismo, para que se comprenda la trascendencia que el mismo tiene como catalizador de  un ideario urbano. Estructurada en un preámbulo y 5 partes (disposiciones generales; derechos relativos a la gestión de la ciudad; derechos civiles y políticos de la ciudad; derechos económicos, sociales, culturales y ambientales de la ciudad; disposiciones finales), tiene un total de 23 artículos.

Art. 1º) Derecho a la ciudad.

1-Todas las personas tienen derecho a la ciudad sin discriminaciones de género, edad, raza, etnia u orientación política y religiosa, y preservando la memoria y la identidad cultural en conformidad con los principios y normas que se establecen en esta carta.

2-La ciudad es un espacio colectivo culturalmente rico y diversificado que pertenece a todos sus habitantes.

3-Las ciudades, en corresponsabilidad con las autoridades nacionales, se comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de los recursos que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas y normativas, la plena efectividad de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, sin afectar su contenido mínimo esencial.

4-A los efectos de esta carta se denomina ciudad a toda villa, aldea, capital, localidad, suburbio, ayuntamiento, o pueblo que este organizado institucionalmente como unidad local de gobierno de carácter Municipal o Metropolitano, tanto sea urbano, semi rural o rural.

5-A los efectos de esta carta se consideran ciudadanos(as) a todas las personas que habiten en forma permanente o transitoria en las ciudades.

Artículo 2º) Principios del derecho a la ciudad: En sus diversos artículos trata de la gestión democrática de la ciudad; la función social de la ciudad; la función social de la propiedad; el ejercicio pleno de la ciudadanía; la igualdad, no discriminación; la protección especial de grupos y personas en situación vulnerable; el compromiso social del sector privado y el impulso de la economía solidaria y políticas impositivas progresivas.

El resto de los artículos disponen: Artículo 3º) Desarrollo urbano equitativo y sustentable; Artículo 4º) Participación en el diseño del presupuesto de la ciudad; Artículo 5º) Transparencia en la gestión de la ciudad; Artículo 6º) Derecho a la información pública; Artículo 7º)  Libertad e integridad; Artículo 8º) Participación política; Artículo 9º) Derecho de asociación, reunión, manifestación y uso democrático del espacio público urbano; Artículo 10º) Derecho a la justicia; Artículo 11º) Derecho a la seguridad pública y a la convivencia pacífica, solidaria y multicultural; Artículo 12º) Acceso y suministro de servicios públicos, domiciliarios y urbanos; Artículo 13º) Derecho al transporte y movilidad públicos; Artículo 14º) Derecho a la vivienda; Artículo 15º) Derecho a la educación; Artículo 16º) Derecho al trabajo; Artículo 17º) Derecho a la cultura y al esparcimiento; Artículo 18º) Derecho a la salud; Artículo 19º) Derecho al medio ambiente.

El Artículo 20º) sobre Medidas de implementación y supervisión del derecho a la ciudad dispone que:

1-Las ciudades signatarias tomarán todas las medidas normativas necesarias, en forma adecuada e inmediata, para asegurar el derecho a la ciudad de todas las personas, conforme a lo dispuesto por esta Carta. Las Ciudades garantizarán la participación de los(as) ciudadanos (as) y las organizaciones de la sociedad civil en el proceso de revisión normativa. Las ciudades están obligadas a utilizar hasta el máximo de sus recursos disponibles para cumplir las obligaciones jurídicas establecidas en esta Carta.

2-Las ciudades proporcionarán capacitación y educación en derechos humanos a todos los agentes públicos relacionados con la implementación del derecho a la ciudad y con las obligaciones correspondientes, en especial a los funcionarios públicos empleados por los órganos públicos cuyas políticas influyan de alguna manera en la plena realización del derecho la ciudad.

3-Las ciudades promoverán la enseñanza del derecho a la ciudad en las escuelas y universidades y por conducto de los medios de comunicación.

4-Los (as) Ciudadanos (as) supervisarán y evaluarán con regularidad y globalmente el grado en que se respetan las obligaciones y los derechos de la presente Carta.

5-Las ciudades establecerán mecanismos de evaluación y monitoreo de las políticas de desarrollo urbano e inclusión social implementadas con base en un sistema eficaz de indicadores del derecho a la ciudad con diferenciación de géneros para asegurar el derecho a la ciudad con base en los principios y normas de esta Carta.

Artículo 21º) Lesión del derecho a la ciudad:

1-Constituye lesión al Derecho a la Ciudad las acciones y omisiones, medidas legislativas, administrativas y judiciales, y prácticas sociales que resulten en el impedimento, recusación, dificultad e imposibilidad de: Realización de los derechos establecidos en esta carta; La participación política colectiva de habitantes y mujeres y grupos sociales en la gestión de la ciudad; Cumplimiento de las decisiones y prioridades definidas en los procesos participativos que integran la gestión de la ciudad; Manutención de las identidades culturales, formas de convivencia pacífica, producción social del hábitat, así como las forma de manifestación y acción de los grupos sociales y ciudadanos, en especial los vulnerables y desfavorecidos con base en sus usos y costumbres

2-Las acciones y omisiones pueden expresarse en el campo administrativo, por la elaboración y ejecución de proyectos, programas y planes; en la esfera legislativa, a través de la edición de leyes, control de los recursos públicos y acciones del gobierno; en la esfera judicial, en los juzgamientos y decisiones sobre conflictos colectivos y difusos referente a temas de interés urbano.

Artículo 22º) Exigibilidad del derecho a la ciudad: Toda persona tiene derecho a recursos administrativos y judiciales eficaces y completos relacionados con los derechos y deberes enunciados en la presente Carta, incluido el no disfrute de tales derechos.

Artículo 23º) Compromisos con la carta del derecho a la ciudad: De las redes y organizaciones sociales; de los gobiernos nacionales y locales; de los organismos internacionales.

La primera característica que resalta es que en el derecho a la ciudad converge en muchos sentidos la iniciativa colectiva de diversas redes internacionales, organizaciones sociales y no gubernamentales, gremiales y académicas de impulsar procesos conducentes a la formulación de una Carta Mundial por el Derecho a la Ciudad y su adopción como un nuevo derecho humano de carácter colectivo.

“En la agenda internacional urbana, diversos eventos mundiales tuvieron la iniciativa de construir declaraciones y cartas sobre la temática del Derecho a la Ciudad con el propósito de articular instrumentos de base jurídica y política que permitan inaugurar una dimensión local de los derechos económicos, sociales y culturales, en el ámbito mundial, que tengan a la ciudad como lugar de derechos, un espacio de garantía, afirmación y realización de los derechos humanos…A partir de la articulación de estas iniciativas, el camino rumbo al reconocimiento internacional del Derecho a la Ciudad, como un derecho humano, estará cada vez más próximo” (Saulé Junior, 2008:178).

Aunque algunas de sus disposiciones replican derechos insertos en los instrumentos de derechos humanos más tradicionales, como los DESC, ello se hace en relación directa al tema ciudad, concretizando los mismos en esta escala.

Pero la mayoría son derechos específicos de la cuestión urbana en clave de derechos humanos, lo que constituye en sí una verdadera interfaz ciudad-derechos humanos, la cual es un nudo exquisito de articulación local-global que hace a la esencia de ambos.

Resulta un tema colateral a esta obra las cuestiones de gestión local, urbanismo, medio ambiente o educación que toca la Carta en sus Partes II, III y IV, pero aclaramos que estos tópicos cuentan con importante difusión y puesta en práctica incluso en numerosos países latinoamericanos, lo que habla muy bien de este instrumento de por sí (Tedeschi, 2008).

Es fundamental el Artículo 1º-3- cuando dispone que “Las ciudades, en corresponsabilidad con las autoridades nacionales, se comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de los recursos que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas y normativas, la plena efectividad de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, sin afectar su contenido mínimo esencial”.

Esta única disposición justifica plenamente los inmensos esfuerzos que hubo y hay alrededor de este instrumento y de coronarse en un futuro probable el derecho a la ciudad como un derecho humano en el seno de Naciones Unidas, este único artículo puede resultar suficiente.

En él están las claves de actuación local en materia de derechos humanos, estableciendo claramente cuál es la responsabilidad basal de la autoridad local en la materia: la misma que tienen las autoridades nacionales en materia de derechos humanos, cual es la de “adoptar medidas hasta el máximo de los recursos que disponga, para lograr progresivamente….la plena efectividad de los derechos”.

Para que no queden dudas, el Artículo 20º) sobre Medidas de implementación y supervisión del derecho a la ciudad. Fija que “…1-Las ciudades signatarias tomarán todas las medidas normativas necesarias, en forma adecuada e inmediata, para asegurar el derecho a la ciudad de todas las personas”, garantizando además la participación ciudadana en el proceso de revisión normativa. Además “…Las ciudades están obligadas a utilizar hasta el máximo de sus recursos disponibles para cumplir las obligaciones jurídicas establecidas en esta Carta”.

Es clave también el alcance que se da al término ciudad en su Artículo 1º-4-, comprensible de “…toda villa, aldea, capital, localidad, suburbio, ayuntamiento, o pueblo que este organizado institucionalmente como unidad local de gobierno de carácter Municipal o Metropolitano, tanto sea urbano, semi rural o rural”. Sin duda se ha optado por la mejor definición, no solo por lo comprensiva de diversas realidades municipales sino porque lo que se toma como definición es la de “municipio”, no importa luego si la escala es urbana, metropolitana o rural, todos son municipios en la medida que son unidades de gobierno local.

Como cierre del carácter jurídico que tiene la Carta se dispone en su Artículo 22º) -Lesión del derecho a la ciudad- que el mismo se da por “…las acciones y omisiones, medidas legislativas, administrativas y judiciales, y prácticas sociales que resulten en el impedimento, recusación, dificultad e imposibilidad de: Realización de los derechos establecidos en esta carta; La participación política colectiva de habitantes y mujeres y grupos sociales en la gestión de la ciudad; Cumplimiento de las decisiones y prioridades definidas en los procesos participativos que integran la gestión de la ciudad; Manutención de las identidades culturales, formas de convivencia pacífica, producción social del hábitat, así como las forma de manifestación y acción de los grupos sociales y ciudadanos, en especial los vulnerables y desfavorecidos con base en sus usos y costumbres”. Estas acciones y omisiones pueden expresarse en el campo administrativo, legislativo y aun judicial.

Es materia de debate los alcances jurídicos de este instrumento. “Otros autores, particularmente desde la preocupación jurídica y legal, interpelan la Carta Mundial por el Derecho a la Ciudad al plantear que ésta solo tiene valor retórico, por lo cual sirve como consigna política…Finalmente, se puede agrupar lo que conforma un amplio campo de cuestiones jurídicas sobre este instrumento, interrogándose sobre el ajuste conceptual, el ámbito de aplicación, la poca definición sobre los sujetos de protección así como los de obligación de los poderes públicos y privados” (Falú, 2011:70).

No compartimos dicho enfoque porque el mismo parte de dos errores: creer que solo es derecho el producido por el Estado y que derecho equivale a sanción. Desde Bobbio en adelante está muy claro que el derecho va mucho más allá de la sanción y sobre todo de que el mismo se produce y existe más allá de la escala estatal. Esta Carta es una prueba indubitable del proceso de pluralismo jurídico global que atraviesa el tópico ciudad-derechos humanos.

Su carácter jurídico está fuera de duda, si podrá asignarse al mismo carácter de soft law, como hacen algunos autores que analizaron la Carta: “Este conjunto de normas jurídicas sin fuerza jurígena es denominado por la doctrina “soft law” o derecho flexible. Conceptualizado como “preceptos que emanan de instituciones internacionales que consisten, en cierta forma, en expectativas de conductas pero que no son de aplicación obligatoria por los Estados” (Ratner, 1998). El soft law se configura, entonces, en un derecho abierto, flexible, con más de un creador, y que se reputará obligatorio en cuanto sea seguido por la práctica de  los Estados, es decir, en cuanto se convierta en costumbre internacional” (Lapalma y Levrand, 2013).

Es que el debate se da en el seno mismo de la producción de este instrumento, el que existe desde el año 2003 y ha tenido su revisión en los años 2004-2005. En el proceso de su revisión está muy claro que la riqueza de enfoques que permite la Carta no solo permite sino que exige su debate.

Su misma revisión da cuenta de su carácter abierto y flexible: “La justificación de esta Carta-Agenda se encuentra en el hecho de que la sociedad de inicios del S. XXI es más que nunca una sociedad mundializada…Estos procesos de urbanización son el resultado de una voluntad imparable del derecho que asiste, a todas las personas, a buscar y definir los márgenes necesarios para tener una vida digna. Es evidente que el “reparto del dolor” no es equitativo en las ciudades del Norte y las del Sur, ni en el interior y exterior de las mismas” (Institut de Drets Humans de Catalunya, 2006:120).

Consideramos que la Carta Mundial por el Derecho a la Ciudad es un proceso que no se agota en el resultado final de su consagración formal como un derecho humano más en el seno de Naciones Unidas. Como derecho humano se va concretizando a lo largo y ancho del mundo en la materialización de diversos instrumentos locales, subnacionales o nacionales que la ponen en práctica, tal el caso del Estatuto del Derecho a la Ciudad en Brasil por dar un ejemplo conocido.

Todas estas materializaciones dispersas y diferentes, mediadas a su vez por los diversos derechos locales y diversos programas ideológico-políticos, son las que tal vez determinen en su momento la consagración formal del derecho a la ciudad como un nuevo derecho humano. Pero aun así este derecho requiere siempre su concreción precisamente en la escala local.

“El derecho a la ciudad no debe confundirse (simplificadoramente) en un decálogo taxativo de acciones a cargo del Estado, ante la pluralidad de alternativas y formas de vida urbana, ante las diferentes tipologías y escalas de ciudad, etc; en cambio debe concebirse como un prisma jurídico, de los tantos que nuestra tradición ha generado y que permiten una aplicación dinámica, creativa y a la vez previsible del derecho (por ej.; la prudencia de un buen padre de familia o la diligencia de un hombre de negocios, etc.). (Quetglas, 2009:7)

3-2-El derecho municipal argentino.

En este punto, es donde pasamos del derecho a la ciudad al derecho de la ciudad. En Argentina es el derecho municipal, en otros lugares es derecho local, lo cual podemos usar como sinónimos.

Partimos de una premisa con la que insiste Antonio M. Hernández: “el  derecho municipal es el derecho de la ciudad”. Entonces toda transformación en esta unidad territorial implica una mutación del derecho y de las formas de estado. A su vez, las mutaciones del derecho impactan sobremanera sobre la ciudad, como veremos luego.

El régimen municipal argentino es una materia de derecho público provincial. La CN tiene unas pocas disposiciones (a nivel nacional no puede haber regulación directa municipal) siendo las mismas los artículos 5º, el 75 inc. 23 y el 123 que dispone que: “Cada Provincia dicta su propia Constitución, conforme lo dispuesto por el artículo 5º, asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero”.

En  relación al significado de los cuatro órdenes que hacen a la autonomía tenemos el “institucional” (habrá provincias que reconozcan el dictado de cartas orgánicas para todos o solo algunos municipios), “político” (el respeto del régimen republicano y democrático en lo local es fundamental, si bien pueden existir diferentes formas de gobierno local, diferentes sistemas electorales, etc.), “administrativo” ( aquí la potestad provincial es extensa pues atañe a materias como servicios públicos, obras públicas, poder de policía y las competencias materiales), “económico-financiero” (también hay buen margen de regulación provincial, claro que entendiendo el poder tributario local como originario).

Veintitrés provincias son el nivel subnacional en el que se asientan 2.252 municipios (usamos el término de modo genérico, comprensivo de todo  gobierno local), excluyendo a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires porque tiene otra naturaleza jurídica (no es un puro municipio en nuestro derecho).

En estos más de dos mil gobiernos locaes es en donde se vive el proceso de la autonomía municipal, con diversos grados de profundización. En algunos lugares con un mínimo de reconocimiento (Provincias de Buenos Aires, Mendoza y Santa Fe donde no se permite el dictado de las cartas orgánicas municipales) y en el resto una gradación hacia mayores niveles (Hernández, 1997).

Nuestra Constitución Nacional desde su reforma de 1994 cuenta con dos disposiciones que enriquecen el sistema competencial local, más allá de lo que dispone la norma del art. 123 ratificatoria de la autonomía municipal. El art. 41 que fija un nuevo tipo de federalismo y el inc. 22 del art. 75 que incorpora el bloque de derechos humanos.

El artículo 41 en su 3º párrafo establece que “Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección y a las provincias las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales”.

La interpretación mayoritaria en nuestro derecho público (Bidart Campos, 2.002)   entiende que esta nueva concurrencia implica que ahora hay un “piso ambiental” fijado por la carta magna nacional y la legislación dictada en consecuencia con directa aplicación en las provincias, las que en todo caso pueden hacer de más pero no de menos (principio de “complementariedad maximizadora”). Y dicho esquema se reproduce al par en la relación Nación-Provincia-Municipio.

Claro que este “hacer o exigir de más a nivel local” es permitido dentro de la competencia municipal, por lo que no se puede obrar extramuros ni invadir competencias de los niveles provincial ni nacional. Ahora bien, esto que parece tan simple no lo es, en tanto la mayor cantidad de competencias que se ponen en juego en nuestro tiempo son de tipo concurrentes, las que tienen grados y niveles diferentes de coordinación (Marchiaro, 2013).

Hasta aquí la presentación del sistema en sus aspectos normativos, el tema es como funciona en relación al resto del derecho y del contexto, pues la relación del derecho municipal con su entorno no es algo externo sino constitutiva. Tanto que para definirlo en ocasiones hay que ver dicho entorno.

 “Hoy es tan endeble la existencia del derecho y tan mutables sus contenidos que forzosamente se ha de acudir para su captación a esas esferas limítrofes, que constantemente le condicionan, cuando no le determinan. Más la superación de esta situación no es función del jurista, pues el jurista teórico apenas contribuye a la creación de la realidad jurídico-positiva; lo único que hace es comprenderla e interpretarla”  (García Pelayo, 1989:71).

Un concepto que implica integración y no ruptura, atención en los procesos más que en las estructuras, en las funciones y no en las supuestas naturalezas jurídicas. En fin, en el futuro más que en un pasado, al que ya no podemos volver, pues si la ciudad fue sinónimo de autosuficiencia hoy lo es más bien de un nudo o cruce de procesos.

El derecho municipal -a diferencia del resto- solo existe en interactuación con otras ramas (derecho administrativo, derecho público provincial y constitucional, derecho ambiental, derecho urbanístico, derecho del consumidor, de la minoridad, económico, etc.) y escalas (supranacional, nacional, provincial e interlocal). Va funcionando más bien como un “derecho en red” y no como un corte o rama del sistema jurídico.

Es que no todo lo que pasa en la ciudad es derecho municipal a secas: muchos fenómenos urbanos son captados por otros derechos, nacionales o subnacionales, y ello no afecta al derecho local ni a la autonomía municipal.

Esto es así porque el derecho municipal solo atiende a los fenómenos “locales” no a los fenómenos urbanos, pues hay muchos aspectos de la ciudad o de la urbanidad que no son locales. Es más, algunos fenómenos pueden comenzar siendo locales y por su escala luego pasan a ser subnacionales (sectores del medio ambiente) o nacionales (transporte metropolitano).

Claro que lo municipal atiende también a lo interlocal e incluso a lo multinivel, pero desde la escala local que actúa en intersección con estas. Ello es un tema muy nuevo y de carácter crítico sin duda, sobre todo en la faz territorial de estos fenómenos, lo cual hemos analizado en detalle en nuestra obra sobre poder de policía intermunicipal (Marchiaro, 2000).

El derecho municipal tiene en la autonomía municipal la clave de bóveda para identificar cuáles son los contenidos, los límites, las posibilidades y los conflictos inevitables que como régimen jurídico en Estado tuvo y tendrá.

Una visión estática, estatalista y “naturalista” de la autonomía municipal ya no es posible, incluso ni siquiera fue válida desde el punto de vista histórico-jurídico en sus orígenes. Pero en tiempos de la postmodernidad se impone una visión dinámica, no estatalista del derecho ni de la autonomía, asentada en una clara concepción sistémica, abierta al entorno del que siempre debemos partir.

La autonomía municipal es un criterio muy flexible, abierto, polisémico, inserto profundamente en el contexto no jurídico, con el que debe dialogar para poder juridizarlo. Es un proceso complejo, heterárquico, donde incluso hasta la epistemología sistémica puede ser incompleta, en tanto determinados fenómenos exigen una epistemología compleja.

En tiempos en que asistimos a una crisis fuerte del neoliberalismo global –lo que no significa su retirada, entre otras cosas porque quienes estamos por otro modelo no sabemos realmente adonde ir y entonces el vacío es una constante, el papel de los municipios resulta clave, sobre todo en países subdesarrollados (Marchiaro, 2013:4).

La autonomía municipal es un campo definido por otros campos de regulación territorial y sectorial en el que se inserta, pero donde simultáneamente la propia autonomía también incide y define a los otros. Por ello es una de las claves para comprender el proceso postmoderno, tal es su centralidad analítica. Desde el incontrastable hecho que la globalización no deja de ser más que una red entre ciudades, en las que habitan buena parte de la humanidad y donde precisamente se dan procesos asimétricos profundos en los que la economía, la ciencia, la política, el derecho y otros reguladores como la religión y la ética deben conjugarse.

Decidir que debe hacer y que no debe hacer un municipio y como debe o no hacerlo es un tema muy delicado (Abalos, 2004). El simple diseño del diagnóstico es casi imposible: ¿Quién puede determinar hoy en Argentina o cualquier país latinoamericano que servicios concretos prestan a nivel promedio los municipios? 

Mucho menos hacer un cruce entre dichos servicios y los ingresos también reales, pasando todo ello por el tamiz de lo que el derecho actual regula como competencia municipal y –finalmente entonces- discutir que debe y que no debe hacer un municipio, lo que lleva a que debe o no debe hacer también la Nación y las Provincias, con más los niveles que si bien no son “estatales” poco a poco ganarán terreno -la región interprovincial, la microregión, el área metropolitana, etc-.

Junto a ello, desterrar definitivamente la idea moderna –o peor aún premoderna o clásica- de que puede haber una “evolución lineal” en el proceso de construcción de una institución. Ello no acontece ya en el terreno de la ciencia ni de la realidad empírica, mucho menos de una institución compleja, “inter-derecho” como la autonomía municipal, de tal modo que cada paso que se va dando implica un corrimiento de un horizonte inalcanzable.

La relación entre texto y contexto es tan fuerte, que, estabilizado determinado texto (sea por resolución judicial, por elaboración de un principio o una buena ley) resulta que el mismo puede tener aplicación diferente en el mismo momento (porque los supuestos de hecho son diferentes, algo habitual en los principios jurídicos) y sobre todo porque pequeñas alteraciones en el contexto determinan nuevos textos o su reacomodamiento.

Así el Derecho a la Ciudad opera sobre el derecho de la ciudad o derecho local, dando pautas interpretativas en una institución como la autonomía que se configura precisamente de este modo.

En ese sentido, el derecho a la ciudad en cabeza de los habitantes respecto de lo que denieguen autoridades superiores deviene en constitutivo de la propia autonomía y de la condición de ser ciudadanos en la ciudad.

“Las ciudades también son titulares de derechos fundamentales, porque deben apuntar a la integración, a la prestación, a la protección y a la comunicación de hombre en su vida en la ciudad. De allí, los derechos fundamentales para hacer renacer el poder municipal y cumplir con la seguridad ciudadana, la ordenación territorial, la planificación ambiental y las prestaciones de los servicios locales propios de acceso directo del ciudadano” (Dromi, 2003:22).

Decidir que debe hacer y que no debe hacer un municipio tiene directa relación con el derecho a la ciudad, en tanto el mismo es muy claro sobre un núcleo de competencias propias que no pueden desconocerse, además de otras que bien pueden delegarse.

Y el derecho a la ciudad, como hemos visto, es parte de un paradigma descentralizador global que pone a la ciudad en un lugar nuevo, no se trata de una recuperación de potestades históricas, porque los marcos de referencia son absolutamente diferentes.

Desde hace no pocas décadas Pedro Frías muy bien ponía su acento en el tema descentralizador de cara a las competencias municipales: “En la asignación de las competencias, debe darse a la Nación solo lo necesario, y a las provincias y municipios todo lo posible. No es que el federalismo acorrale al gobierno central, sino que la reforma del Estado organiza para el bien común su eficacia en sus pocas funciones esenciales. He dicho siempre que nada se construye sobre los despojos del Estado. Mi enunciado corresponde al principio de subsidiariedad” (Frías, 1997:94).

3-3-Las competencias nación-provincia-municipio.

El esquema competencial Nación-Provincia-Municipio tal como está en los textos está en condiciones de dar respuestas a buena parte de los problemas que la realidad impone. No se requieren reformas estructurales jurídicas nacionales, pues con la reforma constitucional de 1994 fue más que suficiente.

El Estado Argentino en su estructura y su proceso federal tiene apenas 200 años (la formación del Estado desde 1810 hasta la sanción de la Constitución Nacional en 1853 y su última reforma en 1994). La forma de Estado Federal que adoptamos si bien fue bajo el molde norteamericano, tiene la siguiente particularidad: en el plano normativo-constitucional las competencias subnacionales son menores a las que tiene el modelo de USA, definiéndose al sistema argentino como “Federación-Unitaria o Unidad-Federativa”.

El plano constitucional material, en cambio, ha tenido profundos desequilibrios a lo largo de estos 200 años, siendo en realidad un federalismo debilitado en extremo (hasta el punto que durante décadas solo existió en el plano institucional por cuanto en el fiscal, económico y político el sistema era casi unitario (Hernández, 2008).

Los sujetos de la relación federal en Argentina solo son la Nación, las Provincias y desde 1994 la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (jurídicamente un territorio federalizado, es poco menos que una Provincia o en todo caso una ciudad que no tiene mediación provincial con la Nación). Los municipios argentinos no son “sujeto” de la relación federal, aún cuando sean un factor inductivo muy importante del mismo.

El sistema competencial federal tiene entonces como sujetos a las Provincias y la Nación. Las competencias básicamente son de dos tipos: las exclusivas de cada nivel estatal (bajo ningún punto de vista pueden ser ejercidas por el no competente) y las concurrentes (estas suponen cooperación o bien cada nivel las ejerce de modo aislado). Las primeras son las menos y las segundas la mayoría (salud, educación, transporte, desarrollo económico, derechos humanos, etc). Esta distribución de competencias se completa con dos claros principios: las facultades provinciales no delegadas y los poderes implícitos del Estado Federal (Bidart Campos, 1995).

Es engañoso definir el sistema competencial argentino como que “la Nación tiene facultades limitadas” por la cláusula de no delegación provincial (art. 121 C.N: “Las Provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal...”) sin con ello queremos decir que las Provincias son más fuertes. Ello no es cierto porque el Estado Federal tiene poderes implícitos (claro está en su faz competencial básica pero esta se integra con lo que el entorno no jurídico exige, como veremos luego).

Incluso en lo taxativo el sistema competencial fija mayores poderes al Gobierno Nacional, tal como surge de los artículos 5, 6, 23, 112, 116, 123, 127, 128, 75 incs. 2, 12 y 23. Claro que dicha supremacía no es en deterioro de las Provincias sino que surge del mismo acto de formación del Estado Argentino y tiene como fin garantizar la condición jurídicas de las Provincias (Castorina de Tarquini,1997). Esta supremacía nacional así como sus poderes implícitos no son un cheque en blanco ni una facultad discrecional, sino un principio que se aplica en base a parámetros de fondo que limitan al decisor sobremanera. (Frías, 1989).

Ahora bien, si la mayoría de las competencias son concurrentes. ¿Cómo funciona el sistema? Hay dos respuestas: coordinación o aislamiento, tanto de Provincia como de Nación. El aislamiento implica que ante una facultad concurrente uno solo de los niveles estatales ejerza dicha competencia o bien que la ejerzan ambos a la vez. En este último caso si hay repugnancia -como dice la Corte Suprema de Justicia Argentina- prima en principio la facultad nacional por sobre la Provincial (el sistema no puede quedar en un limbo por lo que se resuelve hasta hoy de este modo). La coordinación puede ser en cambio horizontal (sistema ideal) o bien vertical (coordinación nacional inductiva o forzosa).

Naturalmente hay grados entre las competencias concurrentes. A su vez los problemas de falta de coordinación caracterizan la realidad del sistema, aunque hay también una explicación: el conflicto jurídico difícilmente se presente por cuanto más allá que numerosas autoridades –y sus sociedades respectivas- no conocen que pueden y no hacer en los hechos no ejercen ciertas competencias porque no tienen capacidad económica, ni política ni simbólica, con lo cual volvemos al entorno no jurídico. El tema de las competencias tiene en el nivel jurídico solo un punto de comprensión y si bien es el punto final del conflicto todo el proceso previo y posterior es de alta complejidad económica, política y de “marcos teóricos” con que operamos sobre la realidad.

Por ello la respuesta no es solo jurídica, mucho menos legalista. Una fórmula utilizada en el sistema norteamericano nos da la pauta: “¿Cuáles son los límites apropiados entre acción nacional, estadual y local? Desde el punto de vista político la respuesta más acertada es: debería ser aquello en que los políticos están de acuerdo. Nada de este debería significar que la Constitución no impone restricciones a la acción de los gobiernos. Las restricciones constitucionales son genuinas, pero no están expresadas como principios claros e inalterables. Más bien, surgen del texto en sí mismo, como una estructura que guía el debate permanente sobre quién debería hacer que cosa. La Constitución, en este sentido, no responde a todas las preguntas sobre el ejercicio del poder, sino que crea las estructuras a través de las cuales se pueden obtener las respuestas” (Anton, 1994: 29).

La “materia municipal” en Argentina es de derecho público provincial, en consecuencia la Nación no tiene competencia para ordenar o legislar. Por imperio de los artículos 5 y 121 de la C.N. ha dicho la CSJN en fallos 199-423 que la materia municipal es ajena a la Nación, pues el alcance y límites de las facultades municipales las fijan las provincias (claro que con el límite del actual 123 y los principios básicos que aseguran en todo el país un estándar en materia de organización estatal).

Esto es lo que determina entonces que Argentina no tenga un régimen municipal uniforme sino diversos como tantas provincias y aún dentro de estas puede haberlos diferentes.

Por ende la calificación del régimen municipal es materia típicamente provincial, valiendo de ejemplo una doctrina judicial que aclara muy bien el tema, tal el caso del Superior Tribunal Cordobés en el caso “Cooperativa de Obras y Servicios Públicos de Río Cevallos Ltda” del 16-5-2003 donde califica la autonomía como “...el poder municipal es, en pequeño, una reproducción del estado federal y provincial. En las materias que caen dentro de su jurisdicción, pueden ejercitar una verdadera función legislativa de creación de derecho nuevo”. Se reconocen entonces expresamente “poderes implícitos” “...en la medida que no sean incompatibles con las funciones de los poderes del Estado Provincial”.  Pero siendo el Provincial un “Estado plurilegislativo” los inevitables conflictos competenciales se guían por los principios de “competencia, territorialidad y supremacía”...lo que determina, según los casos, la prevalencia de la de mayor jerarquía en tanto no se vincule a materias exclusivas de los gobiernos locales, ya que en esta última hipótesis cabe hacer excepción al principio de supremacía a favor de la aplicación prevalente de la norma local atinente a una competencia exclusiva”.

Esta caracterización de la autonomía formulada por el Superior Cordobés es la correcta, puesto que permite que cada nivel territorial actúe por sí y coordine. Cuando median conflictos no los resuelve de modo dilemático sino equilibrando las competencias y si corresponde respetando la primacía de la “materia propia municipal” (Losa, 1995).

Volvemos a ver entonces el tema de las competencias municipales, las que dependen del grado de autonomía municipal que asegure determinada Provincia.  Es que así como el federalismo se organiza en materia competencial con “principios jurídicos” que luego las leyes toman o no, así también la competencia municipal se organiza. Siendo la competencia “la aptitud legal para obrar” distinguimos la material (relativa al contenido) de la territorial o jurisdiccional.

No olvidemos que en materia de distribución de competencias Nación-Provincia-Municipios se trata de un proceso de distribución del poder (y este no es solo político, ni territorial sino económico, financiero, de gestión de servicios, jurigenético, etc.). Por ello indicamos como regla la “buena fe”: que la Provincia no haga al municipio lo que la Nación a veces le hace, expropiar competencias o subordinarla ilegalmente.

En nuestro caso partimos del principio jurídico de “materia propia” o de “interés público local” como ejes para analizar el tema a nivel constitucional provincial e infraconstitucional. Los criterios son tres: 1 taxativo (se determinan expresamente todas las competencias materiales locales); 2 residual (lo que no asume como competencia propia la Provincia es entonces local) y 3-enunciativo (es competencia local lo atinente al “interés local”). Lo habitual es que se parte del criterio nro. 3 combinado con el nro. 1.

Y la regla también es la concurrencia en la relación Provincia-Municipios pero con una gran diferencia, pues el municipio no tiene poderes preexistentes (como en cierto modo tuvo la Provincia) sino poderes propios (derivados de su naturaleza autónoma). Por ello es habitual que haya competencia concurrente en varias materias (tránsito, medio ambiente, salud, desarrollo económico, cultura, derechos humanos, etc.) y esto se resuelve como decíamos por “principios”, tal el de “subsidiariedad”: lo que la escala determine como superior a lo local deberá ser provincial y a la inversa.

De allí que el tema de las competencias al interior de cada Provincia también es un tema idéntico al del federalismo: la lista es abierta y no cerrada, los principios ordenan pero no solucionan por sí mismos, ya que la solución es una combinación de reglas económicas, políticas y jurídicas donde la “escala” es tal vez la clave de actuación (Frías, 1994).

Esta mutando entonces la naturaleza misma del derecho municipal. Desde la mutación de su objeto de regulación que es la ciudad  a las transformaciones de la forma en que se produce este espacio jurídico. “El derecho municipal, entonces, se reconoce como un derecho plural, interderecho e intersocial, abierto a lo público no estatal, heterárquico y fuera del equilibrio. Como vemos, todas notas típicas de la condición postmoderna. Pero lo post no significa sustitución ni salto evolutivo, pues no pocas notas del derecho moderno coexisten y conviven, pues son insustituibles como anclas frente a contextos muy turbulentos” (Marchiaro, 2006:11).

Lo mismo ocurre con los derechos humanos: si bien tienen su origen en el derecho moderno –lo que implica una continuidad- a partir de su puesta en vigencia en pleno S. XXI los mismos comienzan a rebasar aquel origen, porque se constituyen en una red imbrincada de derecho internacional y global que interpenetra los ordenamientos estatales.