XX Encuentro Argentino de Profesores de derecho constitucional.

Mendoza, 2011.

Título: “Federalismo ambiental”.

Autor: Marchiaro, Enrique José. Doctor en derecho. UNL.

Resumen:

En el caso argentino, las competencias concurrentes son la regla, no la excepción. En materia ambiental hay triple regulación, la cual es dispersa y abierta. Todo ello requiere coordinación y colaboración. La concurrencia del art. 41 CN significa que Nación solo puede fijar un “piso mínimo” y que las Provincias pueden elevarlo. Si no regulan o regulan de menos rige la ley nacional. Si la ley provincial es más protectoria desplaza a la nacional sin que implique conflicto. La concurrencia provincial es una “complementariedad maximizadora”. El art. 6º de la ley 25.675 debe leerse a la luz del art. 41 CN: la tutela uniforme es “tutela básica o mínima”. No es un techo sino un piso. Debate sobre la naturaleza de las normas de presupuestos mínimos ambientales (tesis restrictiva, amplia e intermedia).

                                        

                                                                                      Indice:

1-Las competencias concurrentes como regla en nuestra C. N. 2-Hacia un federalismo ambiental. 3-¿Qué tipo de concurrencia es la del artículo 41? 4-La tutela uniforme solo es tutela básica o mínima. Bibliografía.

FEDERALISMO MEDIOAMBIENTAL:

1-Las competencias concurrentes como regla en nuestra C. N. :

                        Los tipos de competencias que surgen en nuestro texto constitucional son cuatro: exclusivas (de Nación o Provincias); concurrentes (pertenecen en común a ambos); excepcionales (tanto de Nación como de Provincias) y las compartidas (requieren ejercicio conjunto obligatoriamente). Este listado se conjuga con el principio de “competencias implícitas” para Nación y la regla de deslinde para las Provincias.

                        El tema es que la mayoría de las competencias son concurrentes, de allí que con razón se afirmó: “El sistema competencial argentino es flexible, por momentos incierto y en algunas ocasiones puede resultar impredecible pero esto mismo lo hace dúctil a las nuevas situaciones” (Castorina de Tarquini, 1997:78).

                        ¿Pero que son las competencias concurrentes? Aquellas que están asignadas simultáneamente a uno y otro nivel competencial o bien a ninguno (en cuyo caso implícitamente se deduce que pueden ejercerla ambos). Ejemplos de las primeras son: la salud pública, el desarrollo económico bajo la cláusulas de progreso y de desarrollo humano, la educación, el medio ambiente o el poder de policía.

                        En este tipo de competencias pueden establecerse “tramos competenciales” (en materia de educación la conocida asignación a Nación en educación universitaria) para así coordinar mejor. Creer que dichos tramos o bien el ejercicio competencial concurrente se resolverá solo jurídicamente es un error, pues aquí hay una combinación de regulaciones (económicas, políticas, técnicas, etc) donde el derecho es “uno más” para decidir si Nación o Provincia debe ocuparse de tal o cual área.

                        Ahora bien, si la mayoría de las competencias son concurrentes. ¿Cómo funciona el sistema? Hay dos respuestas: coordinación o aislamiento, tanto de Provincia como de Nación. El aislamiento implica que ante una facultad concurrente uno solo de los niveles estatales ejerza dicha competencia o bien que la ejerzan ambos a la vez, y este ejercicio simultáneo puede no ocasionar problemas o por el contrario ser fuente de enormes complicaciones. Ahora bien, aún cuando se produzcan bloqueos interjurisdiccionales o bien interferencias estas subsisten hasta tanto no haya incompatibilidad fuerte.

                        En este último caso la CSJN acuño un término muy elocuente, cual es “repugnancia”. Cuando el ejercicio competencial provincial la provoca respecto de una competencia ejercida también por Nación, prima entonces la facultad nacional. El sistema no puede quedar en un limbo por lo que se resuelve hasta hoy de este modo. Pero el gran problema es que muchos asuntos no llegan nunca al estándar de la repugnancia, de allí que querer resolver el conflicto de competencias concurrentes con esta fórmula dilemática es muy pobre. Ajeno al actual federalismo cooperativo.

                        Superado el enfoque dual del federalismo las etapas que transitamos son las de coordinación, prefigurándose en el S. XXI la de integración, como bien lo definió magistralmente Pedro Frías a lo largo de toda su obra y vio ratificado en la reforma de 1994, cuando afirmó:  “Las bases están más claras en coparticipación  impositiva, dominio provincial de los recursos naturales, poder tributario y de policía, en gestión internacional de sus poderes reservados y concurrentes...<pero> la reinvención del federalismo argentino pasará por otras pruebas, por ejemplo, en las relaciones intergubernamentales que caracterizan la gestión de todo Occidente, debe evitarse diluir responsabilidad y vacíos de gestión....La clave de las relaciones intergubernamentales es integrar competencias que aisladas son impotentes” (Frías, 1998:78, 91).

2-Hacia un federalismo ambiental:

                        El problema es de funcionamiento y no de diseño del sistema competencial argentino. Buena parte de los federalismos avanzan en fórmulas colaborativas que parten del esquema competencial constitucional pero desarrollándolo en contextos de incremento de la complejidad (Hernández y otros, 2005). Claro que esto implica dos condiciones: un mayor desarrollo epistémico en la teoría y en la práctica y por otro lado desterrar la idea de que estos enfoques solo pueden desempeñarse en los federalismos desarrollados. Por el contrario, es en la periferia donde la complejidad hace estragos, profundizándose  el subdesarrollo ya no por carencia de coordinación como en el S. XX sino por incomprensión de una realidad hipercompleja que es la del S. XXI.

                        Volvemos entonces al campo del federalismo, el que está íntimamente ligado a la cuestión ambiental, antes y después de 1994, a tal punto que algunos autores consideraban que previo al dictado de la ley nacional de presupuestos mínimos “la cuestión jurisdiccional es el nudo gordiano...sin este primer paso, todos los demás resultarán estériles”....<para luego concluir con que como en el derecho comparado todos los enfoques se derivan a la concertación interjurisdiccional ambiental>...”no se trata de resolver la cuestión mediante una resignada apelación a las facultades concurrentes, con la aceptación, casi como corolario implícito, de la existencia de esfuerzos duplicados y contralor superpuesto, como mal necesario, inherente a un país federal. El camino del federalismo de concertación, tal como lo señala Pedro Frías, es una necesidad imperante” ( Walsh y Preuss, 1997:934).

                        Es que la forma en que quedó redactado el art. 41 permite avanzar  de la concurrencia hacia la concertación, pero ello por sí solo no asegura el cambio de cultura jurídica y mucho menos la gestión ambiental como tal, la que requiere precisamente operadores jurídicos con un enfoque relacional, concertador, incluso interdisciplinario en ciertos temas.

                        La complejidad de esta materia impone tratamientos interjurisdiccionales maduros en otros federalismos y que poco a poco se afirman en el caso argentino, tal las nociones de participación, cooperación, coordinación y  colaboración como modos de articular las competencias ambientales.

                        La imprecisión o ambigüedad nos puede llevar a equívocos o abusos, de hecho es muy común utilizar casi como sinónimos jurídicos coordinación y cooperación (es mi caso) lo cual no es otra cosa que un mero reflejo epistémico de una práctica interinstitucional escasa.

                        De allí que compartimos plenamente la siguiente afirmación: “El ambiente es un título de competencia multidisciplinar y expansivo que produce concurrencia <entre Nación-provincias-municipios>;....Es necesario articular las competencias ambientales desde los principios de solidaridad y subsidiariedad que sustentan al Estado federal de base municipal y las relaciones de participación, colaboración, cooperación, coordinación y auxilio. A través de estos principios es posible configurar mecanismos, órganos y procedimientos que garanticen la protección y la preservación del medio ambiente dentro de un sistema federal cooperativo con tres niveles territoriales de decisión política” (Díaz Ricci y De la Vega, 2009:170).

                        Como veremos a continuación, el art. 41 se inscribe precisamente en el nuevo rostro que el federalismo tiene a nivel contemporáneo, ya no como un sistema cerrado de competencias expresas sino como un sistema abierto de competencias concurrentes y flexibles. Así la regla de deslinde clásica se modifica por el principio de complementación. Y ello porque la materia ambiental  lo impone (su carácter territorial, no sectorial). El federalismo de coordinación y de concertación tienen en este artículo una formidable fórmula de ejercicio.

                        El error se encuentra en leer este artículo de modo aislado –omitiendo el sentido del federalismo de coordinación- pues va de la mano de otras cláusulas constitucionales que regulan el juego de competencias en materia medio-ambiental: Normas sobre acceso y transmisión de la propiedad (75 inc. 12 y 124); Normas sobre dominio público (75 inc. 12); Normas sobre poder de policía (locales y provinciales); Normas sobre resarcimiento por daños (75 inc. 12 y 41); Normas sobre tipificación de delitos (75 inc. 12); Normas sobre tipificación de contravenciones (locales y provinciales); Normas sobre resoluciones de conflictos interprovinciales (a resolver de tres modos, por Nación, por convenios interjurisdiccionales y regionales). (Rosatti, 2004: 102 a 105).

                        Así como fue fatal para el federalismo su ejercicio dual o dilemático lo es también en materia de derecho ambiental, el que por naturaleza es multidisciplinario y multiforme. Trabajar ambas dimensiones implica en otras palabras un cambio de “cultura jurídica”, que no es otra cosa que el paso del primado de la visión legalista y sectorial del derecho a una visión principista.

                        En el fondo, lo que el derecho ambiental y su cruce con el federalismo viene a provocar es una “crisis de paradigma”: como bien enseño Khun hasta tanto el nuevo paradigma no sustituya al anterior hay una época de transición, en la que el operador en cada decisión que toma contribuye a resolver de un modo u otro dicha crisis. La crisis de paradigma es tanto del derecho como de su relación con la sociedad y en general de tipo civilizatoria, pues lo que pone en evidencia el tema ambiental no es tanto un problema epistémico sino de relación entre regulación social y realidad.

                        Como la formación profesional argentina –no solo jurídica sino en cualquier área- es fuertemente “sectorial” el derecho ambiental nos pone en crisis. Pero también lo hace el federalismo, que es una técnica y un proceso fuertemente “territorializador”.

3-¿Qué tipo de concurrencia es la del artículo 41?

                        A partir de 1994 nuestra constitución nacional en su artículo 41 ha fijado un hito en materia medioambiental y federal, puesto que la naturaleza del bien jurídico a proteger imponía un tratamiento interjurisdiccional nuevo: el concepto de presupuesto mínimo. Pero que son: ¿ Un “piso” o un “techo” de protección? ¿ Deben fijarse solo por ley del Congreso o también por normas de rango inferior? ¿Puede la Nación reglamentar este tipo de normas o solo a las provincias? ¿La legislación provincial que alcance tiene? ¿Por jurisdicción local solo se entiende la judicial o también la legislativa y administrativa?

                        Las respuestas originaron un debate que necesariamente seguirá siendo abierto, en tanto nuevos contextos de estos temas imprimirán alternativas diferentes, más allá de las posiciones que previamente determinan los enfoques, algo inevitable desde que la doctrina que trató esta cuestión.

                        Como cuestión previa recordamos que Germán Bidart Campos –en su buen diálogo con Frías- fija el piso del debate, cuando afirmó que “La distribución de competencias que ahora diseña el art. 41 no obstruye lo que, desde antes de la reforma de 1994, dimos por cierto en el sentido de que el derecho ambiental ofrecía ámbito para aplicar el federalismo de concertación entre el estado federal y las provincias, sin excluir dentro de las últimas a sus municipios. No pensamos que después de la reforma haya quedado excluida la viabilidad de una concertación interjursidiccional porque, en definitiva, el citado art. 41 nos propone competencias concurrentes” (Bidart Campos, 1998:89).

                        El maestro entiende que los presupuestos mínimos son una categoría “especial de competencias concurrentes” y que las provincias pueden hacer de más, no de menos. Si hacen de menos prima la norma constitucional, si hacen de más prima la norma provincial. Su afirmación es coherente a su clásica interpretación del artículo 5 de la CN sobre que en materia de declaraciones, derechos y garantías las provincias pueden hacer de más, no de menos, lo cual se profundiza a partir del bloque de derechos humanos. Siendo el derecho ambiental a su vez una parte integrante del bloque, la competencia provincial profundizada o “maximizadora” como entiende el maestro es más que diáfana.

                        Dicho de otro modo: el art. 41 fija un “piso” (un mínimo de aplicación obligatoria en todo el territorio nacional) que indica concurrencia porque las provincias pueden o no legislar. Si no lo hacen rige la legislación nacional sobre presupuestos mínimos y si lo hacen regulando de más prima la legislación provincial. Por ende en el “techo” que está en cabeza de las provincias ya no hay concurrencia, sino que es un poder exclusivo de las mismas, lo cual lejos esta de ser una sutileza jurídica.

                        De allí que sea una categoría especial de concurrencia: primero porque el art. 41 a diferencia de otras normas concurrentes no requiere adhesión provincial y es directamente operativa; segundo, porque en el tramo del techo las provincias pueden de más y ese hacer de más es una competencia que esta vedada a la nación (segunda parte del art. 41).

                        A los pocos años de la reforma no pocos advertían sobre los alcances que debería tener una ley nacional de presupuestos mínimos, insistiendo con que el tema competencial era la clave, desde ya profundizando y no complicando el esquema competencial previo y el fijado en el art. 41, lo cual no sería simple porque “...ni la redacción ni la técnica legislativa utilizadas por el constituyente son propensas para una solución interpretativa pacífica, sobre todo cuando a la misma se la debe ubicar dentro de un marco normativo abarcativo de todo el abanico de reglas federales de orden constitucional...en virtud de ello la determinación del alcance de las potestades nacionales derivadas de la expresión “presupuestos mínimos” debe hacerse con alcance restrictivo. De este modo se respetarán las jurisdicciones locales, las que el mismo constituyente ordena que no deben ser alteradas” (Sabsay, 1997:786).

                        Una de las mejores respuestas se dieron desde el campo ambiental, en tanto se partió correctamente del juego competencial constitucional, no siempre tenido tan en cuenta en esta disciplina. Y en este particular punto es basamental, porque el artículo 41 en cierto modo lo pone a crisis, en el buen sentido del término.

                        “En materia ambiental estamos ante una competencia gobernada por los principios de concurrencia y complementariedad...ambos órdenes poseen un margen de funcionalidad concurrente y otro exclusivo. Sobre éste último ámbito cada orden tendrá la facultad de desplazar al otro, lo que implica que en el caso de superposición, la resolución del conflicto (en ese ámbito que denominaremos nuclear) no se dará por la jerarquía federal –art. 31 CN- sino por el principio de competencia....En materia federal se ha dejado de lado la clásica competencia legislativa concurrente en la que el estado federal y el provincial confluían sobre una misma materia y dirimían sus conflictos sólo a través del principio de supremacía del orden federal...Esta es la novedad, ya que en el tercer párrafo del art. 41 no hay concurrencia en el sentido tradicional del término, sino una nueva concurrencia entre funciones competenciales legislativas asignadas diferencialmente, de manera exclusiva a una u otra fuente de producción normativa” (Esain, 2006: 6).

4-La tutela uniforme solo es tutela básica o mínima:

                        El tema es que más allá de la discusión sobre los alcances del art. 41 el problema se suscitó a partir del año 2.002, desde que la ley general del ambiente 25.675 (en adelante LGA) parece haber fijado un criterio diferente del texto constitucional en el punto “presupuestos mínimos” y este se reprodujo en las demás, como son la 25.612 de residuos industriales, 25.670  sobre PCBs, 25.688 de aguas, 25.916 de residuos domiciliarios, 25.831 sobre información pública ambiental, 26.331 de bosques nativos y 26.562 de control de quemas.

                        La LGA. en su art. 6º establece por un lado que “se entiende por presupuesto mínimo, establecido en el art. 41 CN, a toda norma que concede una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional” y en su segunda parte aclara que se entiende por “contenido” de los presupuestos.

                        No pocos autores cuestionan esta disposición del art. 6º, algunos con términos muy fuertes, por ejemplo usando la palabra “norma totalitaria” (Pigretti, 2003). ¿ Ha roto esta disposición aquel acuerdo originario en la doctrina sobre los límites de la Nación sobre los presupuestos mínimos? “Entendemos que no, pues la norma infraconstitucional debe ser interpretada a la luz de la norma constitucional y siendo la doctrina muy clara sobre el criterio restrictivo de la noción de presupuestos mínimos no hay obstáculo hermenéutico para interpretar el término “tutela uniforme o común” como “tutela básica o mínima” (Marchiaro, 2011:175).

                        Es que el debate se originó desde antes del 2002 acerca de cual debe ser la naturaleza de las normas de presupuestos mínimos, destacándose tres posiciones: posición restrictiva (piso mínimo) posición intermedia (lo anterior más principios e incluso instrumentos de gestión uniformes y objetivos políticos) y posición amplia (una tutela uniforme absoluta que coincide con el techo). Todo indica que la LGA apunta a una posición intermedia.

                        Es que la correcta interpretación de la LGA y su art. 6º se da dentro del campo mayor del derecho constitucional: “En nuestro criterio, la expresión presupuestos complementarios, vinculada a presupuestos mínimos, no puede sino ser entendida como presupuestos mayores, de modo que el debate jurídico en torno al ejercicio de facultades normativas de las provincias para ampliar el nivel de protección medioambiental no es un debate sobre “competencia” sino –eventualmente- un debate sobre “razonabilidad”, concomitante a todo ejercicio de función legislativa o reglamentaria” (Rosatti, 2004:116).

                         Ese otro debate pasa por la complementariedad, una de las claves para entender hacía donde ira nuestro derecho ambiental y desde ya una cuestión elemental para determinar con la mayor precisión posible que pueden y que no pueden hacer no solas las provincias sino también los municipios argentinos en numerosas problemáticas ambientales.

                        Insistimos con que la claridad conceptual jurídica solo se logrará si media una constante práctica institucional, pues el único modo en que el derecho se perfecciona esta dado a partir del trabajo común con la práctica y finalmente en la elaboración de una jurisprudencia provincial y nacional que sedimente principios flexibles pero también incólumes.

Bibliografía:

-Bidart Campos, Germán. “Manual de la Constitución Reformada”, 1º reimpresión, Bs. As, 1998.

-Castorina de Tarquini, María Celia. “Federalismo e Integración”. 1º ed, Ediar, Bs.As, 1997.

-Díaz Ricci, Raúl y De la Vega de Díaz Ricci, Ana. “Principios para la articulación del ejercicio de competencias ambientales desde el federalismo de cooperación”  en Revista de Derecho Ambiental, Nro. 19, pág. 149 a 171. Editorial Abeledo-Perrot y Lexis Nexis, Bs. As, 2009.

-Esain, José. A. “Federalismo ambiental”, 7-11-2006. www.jose-esain.com.ar

-Frías, Pedro. “El proceso federal argentino”, 1º ed, del autor. Córdoba, 1998.

-Hernández, Antonio M. y otros. “La descentralización del poder en el Estado Contemporáneo”, Asociación Internacional de Derecho Constitucional y Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Bs. As, 1º ed, 2005.

-Marchiaro, Enrique J. “Soja y derecho municipal-ambiental”. Ediar, Bs. As, 2011.

-Pigretti, Eduardo. “Derecho ambiental profundizado”, 1º ed, La Ley, Bs. As, 2003.

-Rosatti, Horacio. “Derecho ambiental constitucional”, 1º ed, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004.

-Sabsay, Daniel. “El nuevo artículo 41 de la constitución nacional y la distribución de competencias Nación-Provincias”, en Doctrina Judicial, 1997-2, pág. 783. Editorial La Ley, Bs. As, 1997.

-Walsh, Rodrigo y Preuss, Federico. “Los presupuestos mínimos y las competencias ambientales” en Doctrina Judicial 1997-2, pág. 923. Editorial La Ley, Bs. As, 1997.