La Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires ratifica la
prohibición de fumigaciones terrestes a 1.000 metros del límite urbano.
Marchiaro, Enrique J (*)
Sumario: I-Abstract. II-El caso a luz de la
legislación provincial. III-También en el derecho hay perspectivas a superar.
IV-Tres cortes provinciales que marcan una senda correcta. Bibliografía.
I-Abstract.
Luego
de diez años de incremento sin precedentes del uso de agroquímicos en el país
comienza a consolidarse una jurisprudencia en las cortes provinciales que
requiere acompañamiento legislativo y mayor colaboración interinstitucional en
la línea de un verdadero federalismo ambiental.
II-El caso a la
luz de la legislación provincial.
¿Cuál
es la distancia mínima para evitar que las fumigaciones agropecuarias
contaminen a la población? Si hubiese una sola respuesta no habría fallos
judiciales como el que ha dictado el 8 de agosto de 2012 la Corte Suprema de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires en la causa “Monsalvo y otros
c-Delaunay s-Amparo”.
Toda
actividad productiva genera impactos ambientales e incluso en la salud de la
población que, de acuerdo a su intensidad, podrá ser tolerados o no por el
ordenamiento jurídico. Y como en otros tantos temas, los contenidos que hacen a
la materia jurídica no surgen solo del derecho, sino de su interrelación con otras disciplinas, saberes
y técnicas que a su vez implican perspectivas diferentes que inciden finalmente
sobre lo que es y no “desarrollo sostenible” (1).
No hay acuerdo en el mundo ni en el país
sobre cual deben ser los límites mínimos de las fumigaciones terrestres o
aéreas con glifosato y productos conexos, no obstante la Resolución nº 350/99
del Senasa autoriza y rotula al glifosato según parámetros internacionales –FAO
y OMS- como de “improbable riesgo agudo”, de baja toxicidad, no siendo
genotóxico, cancerígeno o neurotóxico.
Solo con relación al glifosato los
problemas son los siguientes: 1-divergencias sobre las definiciones, que hacen
a la compresión y aún a la regulación técnica y legal (OMS, manual de la
Disposición 119/097 del Siifab, criterios de la Casafe, etc.); 2-La
categorización se hace midiendo la dosis letal media aguda que excluye la
toxicidad residual o crónica; 3-Se clasifica al glifosato aislado cuando en su
formulación comercial tiene otros productos mucho peores (a pesar de lo cual el
“Round Up” está en la menor categorización, “normalmente no ofrece peligro,
cuidado, banda verde”); 4-Los estudios para categorizarlo son privados,
secretos y previos al uso intensivo que se da en Argentina; 5-A nivel
nacional y provincial en nuestro país no
hay controles correctos sobre el uso del producto en terreno. Para profundizar,
ver nuestra última obra (2).
Es muy claro que este conflicto de
origen -no tener certeza sobre como y
cuanto contaminan estos agroquímicos- se podría encapsular si las fumigaciones
tuviesen distancias claras respecto de áreas naturales a preservar y
poblaciones cercanas. Pero ello no ocurre pues hay leyes provinciales
desfasadas (el caso de la Provincia de Buenos Aires) y-o disposiciones locales
en clara mora (la no-fijación de la denominada “línea agronómica municipal”)
más allá de que este déficit normativo se potencia con el descontrol estatal:
la Provincia de Santa Fe -que representa el 5 % del territorio argentino
cultivado- tiene menos de 5 inspectores a tiempo medio.
Como
observará el lector, sobre un tema técnico muy debatido se superponen moras,
descoordinación interinstitucional, temores públicos, falta de estudios serios
y otros elementos que hacen que todo sea un gran laberinto (3).
La
principal legislación que regula esta cuestión es provincial, pues Nación solo
autoriza tal o cual agroquímico. Por ello todas las leyes que se dictaron
fueron al ritmo de la Res. 350/99 del Senasa, coincidiendo en general en sus
aspectos básicos y sobre todo en una perspectiva “agropecuaria” que lejos
estaba de contemplar el actual uso intensivo, pero tampoco las demás
perspectivas ambientales o sanitarias.
La
Provincia de Buenos Aires cuenta con la Ley 10.699 que regula la materia
agroquímica o fitosanitaria en todo su circuito (producción, comercialización,
traslado, aplicación y destino final) estando muy claro que la elección de los
productos y su uso solo puede hacerlo un
ingeniero agrónomo (art. 5º) y que no es posible la venta de aquellos si
no media una receta agronómica (art. 8º) lo que nos indica una serie de
controles cruzados que no son menores.
A
su vez el Decreto Reglamentario 499/91 prevé numerosos aspectos técnicos, uno
de los cuales es el de la distancia: en su art. 38º establece que las
fumigaciones aéreas se permiten a 2 km de los centros urbanos y hace absoluto
silencio sobre la fumigación terrestre, lo cual es difícil de comprender
técnicamente, pues el resto de las legislaciones provinciales fijan parámetros
claros a nivel aéreo y terrestre según se trate de uno u otro tipo de producto
toxicológico ( que van de clase I a IV, así Córdoba fija 1.500 mts para la
aérea y 500 mts para la terrestre, Santa Fe 3.000 y 500 mts respectivamente,
etc.).
Pero
si hay una omisión de base como en la legislación bonaerense ello es y será
fuente de numerosos conflictos, los que en algunos casos serán atemperados por
los propios municipios.
Ahora
bien, el régimen municipal bonaerense, tiene el siguiente rasgo patológico: es
uno de los más atrasados en sus atribuciones básicas, como bien lo indica antes
y después de 1994 Néstor Losa (4) pero tiene a su vez uno de los mayores
territorios asignados en función del polémico sistema de “municipio-partido”,
por lo cual su competencia territorial se ejerce sobre el núcleo urbano, el
suburbano y el rural en grandes extensiones.
El
caso “Monsalvo” se da en el Partido de Alberti, donde se ha dictado la
ordenanza nro. 1690 que prohíbe todo tipo de fumigación en un radio de 1.000 metros,
si bien autorizando excepcionalmente la terrestre si median controles previos y
no se produzcan daños a terceros.
III-También en el derecho hay perspectivas a superar.
Los actores son vecinos de un grupo de
viviendas linderos directos con campos en los que se siembra soja: entre sus
casas y el inicio del lote servido con agroquímicos no hay literalmente
distancia alguna. Esta situación lamentablemente se reproduce en algunos de los
2.200 gobiernos locales que existen en nuestro país.
El juicio de amparo lo inician en el año
2.008, cuando en otro juicio logran una medida cautelar evitar la fumigación
aérea, aquí de fácil resolución por violarse el art. 38 del Decreto Provincial
499/91 que la prohíbe a 2.000 mts
(Tribunal Criminal Nro. 2 del Departamento Judicial de Mercedes, “Di Vicensi
Oscar c/ Delaunay, Jorge s/ Amparo”, abril de 2008).
La petición tiene por objeto el cese de las
fumigaciones terrestres –insistamos, sobre la cual la ley provincial nada dice-
en una distancia no inferior a los 200 metros de sus viviendas, la realización
de un estudio de impacto ambiental y la puesta de un cerco vivo perimetral.
En primera y segunda instancia se rechazó
el amparo, sucediéndose al par un trámite cautelar que primero impidió las
fumigaciones y luego las autorizó hasta 30 metros si se realizaban de modo
manual.
Es que así como hay perspectivas a superar
por fuera del derecho (tal el caso de algunos planteos dogmáticos en el seno de
las ciencias y prácticas agrarias o, del otro lado, posiciones utópicas en
ciertos sectores ambientales) no es poco lo que en el seno de nuestra
disciplina hay por corregir. Y de ello da cuenta este caso, pues de la mera
lectura de la reseña que hace el Superior de los antecedentes de 1º y 2º
instancia, es evidente el apego de los jueces inferiores a un paradigma que ya
no da respuestas, a pesar de la superación epistémica a nivel jurídico que
produce la obra de Ricardo Lorenzetti (5).
Probadas en la causa las fumigaciones a 7
metros del límite entre el predio rural y el urbano y que las mismas no fueron
realizadas por aplicadores autorizados ni con la autorización del municipio
(controlando la excepción de prohibición de los 1.000 metros) ello fue visto por los jueces de 1º y 2º instancia
como meras infracciones administrativas, obviando algo elemental: una misma
conducta puede ser una falta administrativa pero también una lesión al orden
público ambiental nacional, provincial y-o municipal.
El ministro Dr. Hiters es quién funda el
fallo en su totalidad, adhiriendo el resto de sus pares. Comienza por delinear
los contornos de un proceso ambiental, pero en el inicio también aclara un
punto que puede resultar la clave para muchos procesos similares: “Advierto, por otra parte, que la materia sometida a
juzgamiento importa, además, pronunciarse acerca de la procedencia de la tutela
preventiva del derecho a la salud de la población en general, y de los menores
amparistas, en particular”, considerando de fs. 19 in fine. La materia
ambiental cuando va de la mano del derecho a la salud y más aún de los menores
(6) logra un poderoso haz de disposiciones tuitivas.
Asimismo el amparo aún cuando es ambiental
o vinculado a la salud no se exime del cumplimiento de los presupuestos propios
del instituto, lo que advertimos no siempre es tenido en cuenta en este tipo de
litigios en cabeza de las partes, cuya tarea no es menor para dar entrada y
determinar incluso el curso de un caso, pues muchas veces los errores técnicos
de los litigantes no pueden ser suplidos por los jueces.
Otro punto fundamental
que se indica es cual es el derecho aplicable, lo que lejos está de la mera ley
de agroquímicos, pues cuenta y mucho más por ejemplo la ley provincial de medio
ambiente nro. 11.723 que en consonancia con su par nacional establece el
principio precautorio. Y de esto tratan estos procesos por fumigaciones: la
existencia de un riesgo cierto –y en ocasiones incierto o potencial- sobre la
salud y-o el medio ambiente.
No se trata de un
daño sin más, que a veces también se puede dar. Alcanza con un riesgo, que
desde ya debe probarse en su existencia y no tratarse de una mera denuncia sin
otra prueba que el temor reverencial que producen estos temas, lo cual debe
evitarse mediante la participación y educación ambiental, contribuyendo
sobremanera estos fallos a esta cuestión.
Desarrolla en detalle
los perfiles del principio precautorio en la jurisprudencia argentina y los
aplica en relación a la causa en función del resto de la prueba producida, que
fue incluso abundante: informe del INTA Mercedes indicando los riesgos en la
materia; testimonios concordantes sobre las fumigaciones en el predio y las
consecuencias concretas que tuvieron para la salud de varios vecinos; el
Informe de la Directora del Servicio de Toxicología del Hospital de Niños de La
Plata; el Informe del Centro de Divulgación Científica de la Facultad de
Farmacia de la UBA; el Decreto del PEN 21/09 y la Resolución del Ministerio de
Salud de la Nación 276/10.
En relación al
segundo presupuesto del amparo –la ilegalidad o arbitrariedad manifiestas- este
voto se funda primero en lo que denomina “nutrida legislación de fuente
nacional, supranacional, provincial y municipal relativa al tema” lo cual no
solo es correcto sino que debe ponderarse, pues un integrante de un Superior
Tribunal tiene y con mucho que navegar
por las ondas aguas del derecho constitucional (afín a su tarea institucional
en torno al control de constitucionalidad)
sin embargo aquí la Corte Provincial desarrolla la legislación
infraconstitucional de modo que puede caracterizar impecablemente cual es la
materia jurídica del caso, algo que –una vez más- debería haberse realizado en
baja instancia y no se hizo.
Para ello parte de la
ley bonaerense de agroquímicos y su decreto reglamentario –cuyas obligaciones
más elementales se incumplieron por el demandado- y de la ordenanza municipal
de Alberti nro. 1690 que concurre con la aquella, resolviendo la infausta
laguna sobre la fumigación terrestre al prohibirla en un radio de 1.000 metros
a contar desde el límite del radio urbano.
Entonces concluye en
que la solución de este litigio no pasa por lo que piden los actores –límite de
200 metros- sino en los 1.000 metros que fija la ordenanza infringida y que en
el caso opera en función de la naturaleza “trans individual del derecho
ambiental” reconocido por la CSJN en la conocida causa “Mendoza”, lo que
también es materia indisponible para las partes
IV-Tres cortes provinciales que
marcan una senda correcta .
La
jurisprudencia argentina en la materia es reciente y escasa, pues hasta el año 2008 solo hubo cinco o seis casos y
recién en el año 2009 se da la primer sentencia que toca directamente la
cuestión de la línea agronómica, por parte de la Sala Segunda de la Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de la ciudad de Santa Fe en la causa “Peralta y otros c/ Municipalidad de San Jorge y otros
s/Amparo”(7).
Por ello hacia mediados del
2012 solo se registran tres sentencias de corte provincial y en todas estas
vemos “presencia del derecho municipal” en el conflicto: en un caso haciendo de
menos el municipio (Chaco) en otro haciendo de más (Córdoba) y en el último
haciendo lo correcto (Buenos Aires).
No es casual esta
participación ineludible que tiene el derecho municipal, pues aunque la materia
agroquímicos y conexas son un tema de competencia concurrente, se trata en el
caso de una concurrencia en tramos o con matices que determina que sobre 19
temas constatados la cuestión municipal aparece 14 veces (8).
El
18-9-2007 el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Córdoba sentencia
en la causa “Chañar Bonito SA c/ Municipalidad de Mendiolaza s/ Amparo”
declarando la inconstitucionalidad de la ordenanza local por cuanto la misma
prohibió todo tipo de agroquímicos en todo el territorio, incluso el rural.
El Superior Cordobés con claridad determina
que “Las atribuciones conferidas a
los municipios no pueden ser ejercidas
extra muros del reparto constitucional de competencias entre las
provincias y la Nación, establecido por el poder constituyente nacional y
provincial, es decir que no pueden exceder los ámbitos en los que se
desenvuelven análogos poderes de la autonomía provincial y de la Nación, en el
marco de un Estado Federal, lo que impone una necesaria coordinación y
armonización del ejercicio de esas atribuciones”.
“La simple confrontación
entre el marco jurídico reseñado y la ordenanza 390 del año 2004 dictada por la
Municipalidad patentiza la antijuridicidad de esta última, ello por cuanto si
bien la materia regulada en ésta atañe a las potestades de regulación y
fiscalización propias del ejercicio del poder de policía de la comuna en
materia de salubridad, dicho ejercicio debe subordinarse al régimen jurídico
vigente en el Estado Federal, al cual no puede desconocer sin un fundamento de
tinte científico, técnico o local que justifique tal proceder, toda vez que es
claro que la temática de los compuestos químicos de aplicación a la producción
agropecuaria desborda los intereses locales de los municipios al involucrar
cuestiones que interesan a la Nación toda”.
El fallo fue objeto
de crítica por parte de Alicia Morales Lamberti (9) en un análisis impecable en
su argumentación jurídico-ambiental pero que no podemos compartir en la
perspectiva constitucional, la que no es simple por cierto y seguirá siendo
objeto de debate en estos casos sin duda alguna, en tanto el federalismo es un
espacio dinámico en la esfera local y subnacional (10).
En otras palabras,
la autonomía municipal y el espacio que se abre desde el artículo 41 de la C.N.
que permite que en lo ambiental el municipio pueda exigir de más en relación a
Nación y Provincia, siempre se ejercen dentro de lo que son las competencias
materiales y territoriales locales. Es un obrar de más dentro de su faz
competencial, por ello un agroquímico que
es de libre venta en todo el país solo puede ser prohibido a nivel local en
determinado tiempo y-o lugar pero no de modo general y absoluto. La prohibición
total solo incumbe a Nación y eventualmente a Provincia de modo temporal en una
probada emergencia ambiental, lo cual surge claro del conjunto de leyes
agronómicas y ambientales.
Por su parte el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Chaco sentencia el 25
de agosto del 2011 sobre dos medidas cautelares, la nro. 113 caratulada
“Ferrau, Marco A. y otros c/ Municipalidad de Las Palmas y otros s/ Medida
Cautelar” y la nro. 314 caratulada “Arrocera San Carlos SRL y Arrocera Cancha
Larga SA”, Expte. 3.539/10 s/ Incidente de modificación de medida cautelar.
En virtud de aquella se ordenó la no
fumigación en una distancia no menor a los 1.000 mts. para fumigaciones
terrestres y de 2.000 mts. para las aéreas, partiendo de los límites de la zona
urbana de un barrio, de una escuela y de los cursos de agua. Se impuso también
a la Provincia la realización de estudios epidemiológicos y a los dos municipios
controles e informes sobre los residuos agroquímicos.
El Superior ratifica el criterio de Cámara
que parte de lo realizado por la Comisión Nacional sobre Agroquímicos
-recomendaciones concretas en materia de política sanitaria provincial y municipal
que no se aplicaron- y que la Comisión Provincial del Agua observa que los
casos de malformaciones y cánceres en la Leonesa son superiores respecto de
otras localidades de la Provincia.
Es
obvio que en una instancia cautelar nadie puede afirmar con certeza que el
glifosato sea la causa productora de cáncer y malformaciones en cuatro niños ni
que estén contaminados todos los cursos de agua, pero tampoco se puede
descartar y por ello juega el principio precautorio, el que opera a partir de
la incertidumbre y no de la certeza, que es lo que no comprenden numerosos
operadores jurídicos y por cierto administrativos y legislativos de todas las
áreas involucradas. A su vez, la
coordinación competencial que debe ser la “regla de oro” en esta materia (11)
también brilla por su ausencia, a lo que se agrega una no menor dosis de
oscilación competencial nacional. El panorama no puede ser más desalentador.
Lo
que el Poder Judicial entiende en estas sentencias cautelares es que ante la
duda sobre si hay o no contaminación y riesgos a la salud de adultos y sobre
todo niños, deben suspenderse las posibles causas productoras, máxime cuando el
Ministerio de Salud Provincial no realizó siquiera los estudios indicados.
Una vez que se haya aclarado muy bien lo
anterior debe comenzar el debate sobre si tal o cual agroquímico es
contaminante y en que grado. Pero el problema es que este debate se da en un
marco donde el primer punto no se soluciona, por lo que todo es más difícil y
acotado en procesos judiciales que si bien tienen el mérito de atenerse a un
caso concreto -lo que es fundamental en materia precautoria- puede llegarse a
callejones sin salida- por ejemplo probar en el breve marco de un amparo
cuestiones técnicas que apenas se están analizando, tal como lo indica el estudio
realizado por la UNL en el seno de la causa San Jorge (12).
Y este análisis técnico-científico es el que
arroja dudas y no certezas sobre el glifosato y otros productos agroquímicos.
Si luego le agregamos los análisis sanitarios, ambientales, sociales y de otro
tipo veremos que las dudas son mayores.
En otras palabras, la falta de certeza no solo es social sino científica
y a su vez la identificación de los riesgos “también” es objeto de debate (13).
Varios años después, sigue teniendo
aplicación lo afirmado por primera vez por un tribunal argentino en la materia,
a través del voto del Dr. Enrique Müller
en la citada causa “Peralta” del 2009: “Así planteada las cuestiones,
tal vez todos tengan parte de razón, ya que tampoco es posible pensar que la sociedad,
las empresas y el Estado, conjugan siempre una misma forma de pensar, pero lo
que se muestra diáfano a mi entender es que las posiciones divergentes antes de
disiparnos las dudas de utilización de los agroquímicos, sobre todo en zonas
urbanas, las acrecientan porque todos conocen los potenciales riesgos de su
utilización, al tomar distintos recaudos en tal tarea y en este punto la
preeminencia no la tienen los intereses sectoriales de nadie, sino que por el
contrario la preeminencia está del lado de la salud pública y del medio
ambiente”.
(*)
Abogado (UNL). Doctor en Ciencias Jurídicas (UC Sta. Fe). Docente postgrado
UNL. Miembro correspondiente del Instituto de Federalismo de la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Autor de diversas
publicaciones y libros sobre derecho público provincial y municipal.
BIBLIOGRAFÍA:
(1)
Cecte -Comité Nacional de Ética en la Ciencia y la Tecnología-, Argentina.
Dictamen titulado “Controversia acerca de posibles riesgos por el uso del herbicida
glifosato, 4-5-2009” <en línea> consulta 2-3-2011, http:// www.cecte.gov.ar
(2) Marchiaro,
Enrique J. “Soja y derecho municipal-ambiental”, 1º ed, Ediar, Bs. As, 2011.
(3) Farn -Fundación Ambiente y Recursos
Naturales-. “Marco legal aplicable al manejo integral
de pesticidas en Argentina-2005” <en línea>, consulta 12-5-2010, http:// www.farn.org.ar.
(4)
Losa, Néstor.”El derecho municipal en la constitución vigente”, 1º ed. Abaco de
R. Depalma, Bs.As., 1995.
(5) Lorenzetti, Ricardo. “Teoría del
derecho ambiental”, 1º ed, La Ley, Bs. As, 2008.
(6) Cafferatta, Néstor A. “Derecho a la
salud y derecho ambiental”. Revista de Derecho Ambiental Nro. 18, pág. 1.
Editorial Abeledo-Perrot, Bs.As, 2009.
(7) Marchiaro,
Enrique J. “Agroquímicos y derecho subnacional”. Diario La Ley, pág. 9.
Editorial La Ley, Bs. As, 19-4-2010.
(8) Marchiaro,
Enrique J. Op. Cit, 2011, pág. 30.
(9)
Lamberti, Alicia Morales. “Conflictos de reglas, principios y paradigmas en la
decisión de un caso ambiental complejo: agroquímicos y facultades locales” en
Revista de Derecho Ambiental, Nro. 14. Editorial Lexis Nexis, Bs. As, Julio de
2008.
(10)
Rosatti, Horacio. “Derecho ambiental constitucional”, 1º ed, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2004.
(11)
Hernández, Antonio M. “Federalismo, autonomía municipal y ciudad de Buenos
Aires en la reforma constitucional de 1994”, 1º ed. Depalma, Buenos Aires,
1997.
(12)
Universidad Nacional del Litoral. “Informe
Expte. 542212 dirigido al Juzgado Civil de San Jorge en la causa “Peralta,
Santa Fe, 10-9-2007” <en línea>, consulta 11-7-2010, http://www.unl.edu.ar.
(13)
Kemelmajer de Carlucci, Aída. “Responsabilidad civil y transgénicos”, en “Riesgo
y Precaución. Pasos hacia una bioética ambiental”. Residencia de
Investigadores, Generalitat de Catalunya, Seminario del 23 de mayo de 2003.
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