AGROQUÍMICOS Y DERECHO SUBNACIONAL
A PARTIR DEL CASO SAN JORGE.
Enrique
José Marchiaro.
Publicado en Diario La Ley, pág. 9. Bs.
As, 19-4-2010.
UN TEMA QUE JURÍDICAMENTE HA MADURADO. SOJA Y
GLIFOSATO EN ARGENTINA.
MAPA NORMATIVO NACIONAL Y SUBNACIONAL.
TRES TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES.
BIBLIOGRAFIA.
1-UN TEMA QUE JURÍDICAMENTE HA MADURADO:
En
diciembre de 2009 la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo
Civil y Comercial de la ciudad de Santa Fe –integrada por Armando Drago,
Enrique Müller y María C. de Césaris de Dos Santos Freire- emitió sentencia en
los autos “Expte. 198-2009 PERALTA,
V. y otros c/ MUNICIPALIDAD DE SAN JORGE y otros s/ AMPARO”.
El
decisorio está firme y en pleno proceso de ejecución, razón por la que es
motivo de debate en círculos productivos, ambientales y por cierto jurídicos,
en tanto se determinó judicialmente una ampliación de la línea agronómica
sensiblemente superior a lo que dispone la ley provincial, claro que previa
prueba de algunos grados de contaminación en sectores de la población (menores
y adultos).
La
aplicación del principio precautorio se ha dado de un modo impecable y
prudente, pues básicamente se dispuso para el caso concreto una prohibición por seis meses de
todo tipo de fumigación terrestre o aérea con agroquímicos en un radio de 800 metros y 1.500 metros
respectivamente. En dicho lapso la Provincia de Santa Fe junto a la UNL deberá
presentar un informe que determine si es conveniente o no continuar con las fumigaciones.
Asimismo el Ministerio de Salud Provincial deberá informar si hay o no
problemas de salud en el sector vinculados a las fumigaciones. Dado dichos
estudios el Juez de la causa decidirá si sigue o no la prohibición o tomará
otro tipo de medidas.
El caso trata una problemática muy extendida
en buena parte del país: la difícil pero necesaria coexistencia entre
actividades agropecuarias que -aún con buenas prácticas y usos conforme a la
ley provincial- pueden igualmente ser fuente contaminante respecto de viviendas
cercanas. Es entonces cuando se producen conflictos sociales, ambientales y
políticos de importante envergadura en numerosas poblaciones argentinas.
El
tema de los agroquímicos no puede analizarse ambiental, productiva ni
jurídicamente como algo autónomo, ya que es parte esencial de determinado
modelo productivo (el de la soja transgénica) que reproduce un formidable
complejo económico-tecnológico de carácter global. Por ello cualquier medida
que se proponga en la materia es inviable si no se la contempla dentro de un
amplio campo jurídico que lejos está de ser solo nacional (Bellorio Clavot y
Cavalli, 2009) sino que tiene grandes porciones normativas hacia arriba
(derecho global) y hacia abajo (derecho subnacional, es decir, provincial y
municipal).
Argentina
superó este año los 50 millones de tn en su cosecha de soja y no hay dudas que
es un fenómeno asentado, no obstante lo rápido con que se ha desarrollado de 15
años a esta parte. En todo este período el derecho
(nacional-provincial-municipal) estuvo y está muy presente en toda la cadena
productiva y de comercialización. Es mucho lo que se ha hecho, poco se conoce y
mucho más habrá que hacer, pero las bases son más que sólidas desde el punto de
vista jurídico a nivel subnacional para afrontar un tema que requiere controles
en tiempo y forma.
Partamos
de un simple mapa provisorio que podemos hacer para ubicarnos esquemáticamente
sobre los temas que se vinculan a los agroquímicos. Dicho mapa tiene como punto
de partida la relación soja-derecho municipal, tema que excede el presente y es
el área jurídica que consideramos más rica para regular no pocos aspectos del
tema, desde ya que concurrentemente muchos de los mismos.
TEMA RAMA DEL DERECHO COMPETENCIA
-Monocultivo. Der.
agrario, económico y otros. Concurrente.
-Aprobación
semillas. Der. ambiental y otros. Nacional.
-Aprobación
agroquímicos. Der. ambiental
y otros. Nacional. Nacional.
-Uso agroquímicos. Der.
ambiental y otros. Provincial
y Local.
-Política suelo agrario. Der.
agrario, ambiental y otros. Concurrente.
-Retenciones actuales. Der.
tributario. Nacional.
-Retenciones diferentes. Der.
tributario, ambiental y otros. Concurrente.
-Uso suelo no urbano. Der.
ambiental y urbanístico. Local-Pcial.
-Ordenamiento Territorial. Der. ambiental y otros. Concurrente.
-Usuarios agroquímicos. Der.
ambiental, laboral y otros. Concurrente.
-Residuos. Der.
ambiental y otros. Local-Pcial.
-Afecciones a la salud. Der.
a la salud, alimentario, otros. Concurrente.
-Contaminación. Der.
ambiental, penal, otros. Concurrente.
-Soberanía alimentaria. Der.
alimentario y otros Concurrente.
-Control de precios. Der.
de la competencia. Nacional.
-Patentes semillas. Derecho
registral. Nacional
y Global.
-Información consumidor. Derecho
del consumidor. Concurrente.
-Límites a la propiedad. Derecho
administrativo y otros. Concurrente.
-Impactos locales (*) Derecho
municipal. Local.
-Derecho constitucional: Inserto en cada rama y en cada
nivel competencial.
-Derecho global: Incide desde el proceso productivo al de
comercialización.
(*) instalación
plantas procesadoras, fijación línea agronómica, transporte y almacenamiento de
productos, circulación de equipos en el ejido urbano, etc.
Elaborar
una lista que de cuenta de la relación soja-derecho es una tarea tan necesaria
como difícil, pero también incompleta. Necesaria porque -a medida que tratamos
tal o cual tema de esta problemática- comprobamos que el universo jurídico
involucrado es muy amplio, por lo que debemos hacer intentos de ordenación.
Difícil porque las interrelaciones entre unas y otras ramas desestabilizan a
cualquier operador e incompleta porque el tema merece un análisis no
clasificatorio sino sistémico.
“El
surgimiento de los problemas relativos al ambiente ha producido un
redimensionamiento de nuestro modo de examinar el derecho, puesto que incide en
la fase de planteamiento de los problemas jurídicos. La cuestión ambiental no
suscita una mutación solamente disciplinaria sino epistemológica...desde el punto
de vista jurídico es descodificante...abarca el derecho público y lo privado,
lo penal y lo civil, lo administrativo y lo procesal, sin excluir a nadie”
(Lorenzetti, 2006: 425).
La
tematización y no la mera clasificación es lo que impone esta materia. Es más,
avanzar más allá del tratamiento mediante ramas del derecho es una exigencia de
la disciplina jurídica contemporánea, lo cual se constata en el área del
derecho constitucional y cuanto más el ambiental, ámbito que ha teñido a todo
nuestro derecho, no solo al derecho agrario en esta cuestión: “El analista
jurídico que entre a analizar el medio ambiente y la agricultura se complica
más porque estos forman desde tiempos inmemoriales una pareja compacta
(introducción al estudio legislativo nro. 38 de la FAO)....después de la Cumbre
de Río se produce en nuestro país una irrupción violenta, como una gigantesca
ola del Derecho Ambiental cargada de puro Derecho Público, que golpea con
inusitada fuerza contra la playa del Derecho...llegamos a decir que todo el
Derecho el Ambiental. El derecho agrario no quedo excluido de esta embestida”
(Giletta, 2009:10).
El análisis del marco
jurídico así como de la jurisprudencia y doctrina nos puede deparar sorpresas a
los operadores. Las mismas que cualquier otro fenómeno jurídico de carácter
local y global, donde las simultaneidades normativas van de la mano de
importantes transiciones económicas-tecnológicas, de las que la soja en el
mundo y en el país son un ejemplo paradigmático.
2-SOJA Y GLIFOSATO EN ARGENTINA:
En
la década del noventa el mundo es escenario de las primeras cosechas
transgénicas comerciales. Los organismos genéticamente modificados (en adelante
ogm, omg o ovgm) se caracterizan por su resistencia a las plagas, un carácter
nutricional específico y otras propiedades, que en el caso de la soja esta
tecnología agropecuaria implica una misma semilla (transgénica), una forma de
siembra (directa) y el uso intensivo de un determinado plaguicida (glifosato) y
ciertos fertilizantes.
Esta
imposición vertiginosa no fue ni es lineal por varios motivos, pues la
aparición de los ogm es objeto de intensos debates en el mundo, básicamente
porque los aspectos positivos conllevan no pocos negativos, algunos reales,
otros potenciales y otros hipotéticos. Más allá de necesarias polémicas, quince
años después del inicio de esta carrera biotecnológica, contamos con un piso
científico que permite “anclar” el debate: entre otros se destaca el informe
denominado “Las plantas transgénicas y la agricultura mundial” elaborado en el
año 2.000 por las Academias de Ciencias del Reino Unido, Brasil, China, México,
India y USA.
Es
llamativo que coincidiendo el origen de las academias participantes con los
principales países productores, la única ausente es la Argentina. Varios años
después este vació no se ocupó, aunque existe un ámbito nacional que esta
desempeñando un papel relevante, cual es el CECTE (Comité Nacional de Ética en
la Ciencia y en la Tecnología), integrado entre otros por Aída Kemelmajer, Noé
Jitrik o Alberto Kornblihtt.
Es
este comité el que ha permitido que conozcamos el informe de las academias del
2000, del que destaca en un dictamen sobre la materia que “dicho
informe....incluye sólidos argumentos favorables al uso de OGM, por ejemplo, la
flexibilidad en el manejo de las cosechas, dependencia decreciente respecto a
insecticidas químicos, menor perturbación en el terreno, mayor rendimiento,
mayor proporción de cultivos disponibles para el comercio, posibilidades de
aumentar el nivel nutritivo de los alimentos derivados y sus posibles efectos
positivos sobre la salud y su utilización con fines terapéuticos. El informe
también menciona riesgos en la liberación de los OGM. En relación con el
biosistema, los nuevos caracteres presentes en los OGM mejoran su resistencia a
ciertas plagas y su adaptabilidad a diferentes condiciones ambientales. De esta
manera, la liberación de los OGM puede conllevar una disminución de la
variabilidad biológica circundante...<pues>....llegarían a lugares
tradicionalmente no aptos para el cultivo, pudiendo provocar, como en otros
casos, la destrucción de ecosistemas valiosos. En relación con la seguridad de
la salud humana-animal, los riesgos de los OGM no se circunscriben a la esfera
del consumo; los productos derivados podrían llegar a causar efectos
indeseables como la resistencia a antibióticos. El informe incluye los riegos
sociopolíticos y culturales...en particular los generados por las limitaciones
en la reutilización de las semillas GM, restringida a uno o dos cultivos. Tal restricción tiene serias
consecuencias económicas para los productores...en cuanto a la extensión de la
escala de las unidades productivas y la dependencia de los productores respecto
de paquetes tecnológicos cerrados” (CECTE, 2009:4).
Si bien se producen y comercializan tres semillas
transgénicas en Argentina, el maíz y el
trigo están muy por debajo de lo que es la soja RR (“roundup resistant” o
resistente al glifosato), pues aquí el 90 % de la soja plantada lo es con dicha
semilla, siendo así el país con mayor
porcentaje de adopción de dicho producto en el mundo. Argentina es el 1º país
en el mundo en el sistema de siembra directa (porque aquí se supera el 50 %
mediante este sistema, mientras que en USA no llega al 15 %) y el 1º productor
de aceite y harina de soja. El 2º productor mundial de ogm, el 5º exportador de
alimentos y el 8º en superficie cultivada en granos. Como productor de soja
ocupa el tercer puesto, luego de USA y Brasil.
El 20 % de nuestras
exportaciones se originan en la soja y los ingresos fiscales solo en materia de
retenciones a la soja en el 2010 se estiman 6.000 millones de dólares. El tema
del biodisel consolidará esta producción, ya que por la ley 26.093 en el 2010
el 5 % de todas las naftas ya tienen biodisel y en cuatro años deben llegar al
20 %. Todas estas son tendencias muy fuertes que indican que la soja
transgénica estará muchos años más entre nosotros.
Todo ello implica que el
tema de las fumigaciones con glifosato ha llegado para quedarse. Y si la
población –y por cierto los propios operadores jurídicos- no tenemos por lo
menos en claro cuales son los niveles jurídicos de regulación y cuáles los de
control, el panorama se complica mucho más.
Algo de ello acontece en
relación al glifosato, porque la autorización del producto es nacional pero el
control sobre su uso provincial y municipal. El
diseño competencial es claro en este primer punto: “Considerando que el
comercio es material federal y que abarca tanto la fabricación del producto
como su tránsito y comercio interprovincial e internacional, la competencia
para regular la producción, la venta y el uso de los productos fitosanitarios
es Nacional y con ello la aprobación o prohibición de productos con dicho
alcance territorial. Asimismo, es competencia de la Nación el registrar los
productos aprobados, así como también fiscalizar el mercado de
productos...Mientras tanto la regulación del uso de estos productos, la
protección de los ambientes donde se utilizan y el control general del
cumplimiento de la normativa vigente (incluida la normativa nacional) queda a
cargo de cada Provincia dentro de su territorio” (FARN, 2005:5).
Pero buena parte de la discusión no se origina en el uso
y control de este plaguicida sino en el origen de su autorización. La res. nacional 350/99
del Senasa clasifica este producto en base a los criterios de la OMS (La DL50
-.dosis letal media aguda- que se prueba en ratas y solo mide la toxicidad
aguda) de tal modo que se excluyen las toxicidades residuales o crónicas y se
toma al glifosato como sustancia pura, cuando en sus formulaciones comerciales
se mezcla con otros productos que incrementan su poder. Por ello la
clasificación del glifosato como “clase IV- normalmente no ofrece peligro,
Cuidado. Banda verde” es objetada desde siempre por el movimiento ecologista y
desde pocos años por no pocos estudios médicos y sanitarios. Si recordamos que
a su vez el producto es de origen norteamericano y que todos los estudios de
fondo han sido dados y aprobados en dicho país el tema adquiere también otras características,
las que fueron y son objeto de fuerte polémica (Shiva, 2003) y requieren un
estudio muy delicado del tema a nivel jurídico (entre otros, Bergel, 2009).
3-MAPA NORMATIVO NACIONAL Y SUBNACIONAL:
No desarrollaremos todo
el universo normativo nacional, provincial y municipal que hay en la materia
porque es enorme y sin dudas difícilmente identificable. Optamos por una
brevísima reseña que ubicará al lector, aclarando que una parte importante de
la misma se apoya en un excelente trabajo de recopilación y jerarquización
realizado por la FARN en el año 2005, denominado “Marco legal aplicable al
manejo integral de pesticidas en Argentina”.
Dentro del mapa
señalamos algunas cuestiones que no son números de normas sino conceptos que
ayudan sobremanera a sintetizar una problemática muy compleja, en la que se
destaca a nuestro entender como prioritaria la cuestión competencial a la luz
del derecho constitucional, lo que no ha sido tratado en su extensión salvo
excepciones (entre otros, Rosatti, 2004).
Como hemos dicho, esta
es una presentación inicial de una investigación en curso sobre las potestades
municipales en relación al monocultivo de soja y los agroquímicos, por lo que
los fundamentos de las posiciones que aquí se sostienen y el relevamiento
normativo completo no pueden siquiera desarrollarse a nivel de títulos. El
resumen que sigue, entonces, tiene un sentido pedagógico para poder comprender
la jurisprudencia que comentamos al final.
APROBACIÓN NACIONAL DE SEMILLAS TRANSGÉNICAS:
-Diversas definiciones normativas sobre ogm.
-Ley 20.247/73 sobre semillas y creaciones fitogénicas.
-Ley 24.247/73 aprueba convenio internacional para la
protección de obtenciones vegetales (de 1961, modificado en 1972-1978).
-Res. 124/91 SAGyP crea la CONABIA (por Res. 244/04 pasa
a ser Oficina de Biotecnología).
-Res. 656/92 SAGyP requisitos para otorgar permisos de
liberación de ovgm (se adicionan res. 226/97 y la res. 39/03 que fija el
régimen actual).
-Diversas
resoluciones de la SAGyP sobre: 644/03 sobre maíz; 46/04 sobre registro de
operadores; 412/06 sobre evaluación de aptitud alimentaria de los ovgm; 167/96
aprueba soja rr tolerante al glifosato.
-Normas y tratados en conflicto por el patentamiento de
semillas.
APROBACIÓN NACIONAL DE AGROQUÍMICOS:
-Diferentes
definiciones normativas, técnicas y ambientales (agroquímicos, fitosanitarios,
agrotóxicos, plaguicidas, defensivos agrícolas, pesticidas, remedios, venenos
útiles. ¿Inciden las mismas sobre el objeto a regular?).
-La competencia
regulatoria sobre siembra, compra-venta y transporte es nacional (cláusula
comercio y código de fondo son atribuciones nacionales).
-Res. 500/03 Senasa
(modificada por res. 119/07) crea el sistema federal de fiscalización de
agroquímicos y biológicos.
-Ley 20.418/73 sobre
tolerancias y límites de residuos de plaguicidas.
-Ley 22.289/80 sobre
prohibición de productos clorados.
-Decreto-Ley 3.489/58
y mod. Regula la venta nacional de productos químicos o biológicos destinados a
destrucción de plagas.
-Recordar que hay
productos excluidos por ley 26.011 (ratifica convenio de Estocolmo) y por ley
26.011 (ratifica convenio de Rótterdam).
-Res. 350/99 Senasa y
mod. Aprueba manual procedimientos, criterios y alcances para registro de
productos fitosanitarios (+)
-Deben sumarse tres normas
nacionales sobre presupuestos mínimos ambientales: ley 25.675 del ambiente; ley
25.688 sobre aguas y ley 25.612 sobre residuos industriales.
-Tres disposiciones
nacionales sobre salud y medio ambiente vinculadas al glifosato: decreto PEN
21/09 (crea comisión nacional investigación sobre agroquímicos), resoluciones
Ministerio Salud nro. 900/09 (protocolos en salud pública vinculados al tema) y
nro. 276/10 (programa nacional de prevención y control de intoxicaciones por
plaguicidas).
(+) Según Senasa y SAGyP
las normas de rango infralegal involucradas son 76. Ello determina una
ampliación del campo normativo afín a esta materia.
ADHESIÓN NACIONAL A REGÍMENES INTERNACIONALES:
-El Codex
Alimentarius.
-Ley 24.295 adhesión
a la Convención Marco sobre Cambio Climático de la ONU (impacta sobre relación
soja-monocultivo y desforestación).
-Oscilaciones
argentinas sobre el alcance y cumplimiento de algunos de estos instrumentos.
-Exclusión argentina
del “Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio
sobre la Diversidad Biológica”.
-Código Internacional
de Conducta sobre Plaguicidas de la FAO.
-Ley 23.922/91
adhesión a Convenio de Basilea sobre control de movimientos transfronterizos de
desechos peligrosos.
-Ley 25.278 adhesión
al Convenio de Rótterdam sobre “Procedimiento de consentimiento informado
previo aplicable a ciertos plaguicidas”.
-Ley 26.011
ratifica Convenio de Estocolmo sobre
(eliminación de la “docena sucia” según Programa de la ONU para el Medio
Ambiente).
-Recomendaciones del
Comité de Agricultura de la FAO denominado “Nueva iniciativa para reducir el
riesgo de los plaguicidas” de 2007.
-El impacto del
derecho global en nuestro sistema jurídico en esta materia comenzó por el
derecho privado y sigue por el derecho ambiental y el alimentario. ¿Cuál será
el alcance del bloque de derechos humanos?
REGULACIONES PROVINCIALES SOBRE AGROQUÍMICOS:
-La competencia
provincial es preponderante sobre el control de agroquímicos.
-Pero dicha
competencia es concurrente hacia arriba (nación) y hacia abajo (municipios).
-Solo tres provincias
y Ciudad Autónoma de Bs. As. carecen de normas expresas en fitosanitarios.
-Disposiciones más
comunes: como objetivo equilibrio entre uso racional y salud-medio ambiente;
definiciones básicas; remisión a la autorización nacional sobre productos;
regulan todo el proceso (elaboración, transporte, almacenamiento, comercio ,
uso y residuos); inscripción aplicadores y equipos; prohibiciones genéricas de
fumigación en determinados metros según sea aérea o terrestre; limitaciones
sobre equipos, uso y guarda; obligatoriedad de la receta agronómica a cargo de
un profesional; ampliaciones sobre el riesgo ambiental en relación a Nación y
reserva de toma de medidas necesarias en hipótesis de peligrosidad; alcance norma
provincial en todo el territorio, inclusive el municipal; remisión a la
autoridad local sobre fijación línea agronómica.
-La autoridad de aplicación es la propia provincia. Solo
por convenios remite a lo local.
REGULACIONES LOCALES SOBRE AGROQUÍMICOS:
-La potestad local es
parte del poder de policía municipal (urbanístico, ordenamiento territorial,
sanitario, ambiental y salud pública) que a su vez es concurrente.
-El nivel mínimo de
potestades locales surge del impacto que provoca la actividad agropecuaria
sobre el ejido urbano o suburbano.
-Todas las leyes
provinciales sobre agroquímicos parten de una misma premisa implícita: estos
productos son para uso productivo y no urbano. Si bien hay agroquímicos de uso
productivo urbano (baja toxicidad) en el
caso del glifosato su toxicidad no lo permite.
-La delimitación
local de la línea agronómica en el peor de los casos coincide con el límite de
la zona urbana. Este último límite puede ser por sí mismo suficiente o
insuficiente respecto de las fumigaciones con glifosato.
-Son suficientes en
los casos en que -previo al fenómeno sojero- se han fijado prudentemente,
prohibiendo todo tipo de actividad agraria o industrial cercana a las viviendas
familiares.
-Cuando la zona
urbana es insuficiente se pueden dar dos casos: la prohibición surge de los
propios límites provinciales genéricos (deriva de la fumigación que llegue a
inmediación de centros habitacionales). Si este supuesto no es suficiente o no
es claro hay mora municipal.
-La mora local sumada
a la provincial puede ser grave: en el 2006 toda la Provincia de Santa Fe (5 %
territorio argentino) se contaba con 6 inspectores provinciales y solo 60
gobiernos locales sobre 362 adhirieron al régimen provincial en la materia.
-Niveles de gradación
de la línea agronómica: Mínimo: coincide con el límite de la zona urbana;
Medio: línea agronómica-ambiental, se la fija a 200 o 500 metros desde el fin
del límite de la zona urbana; Máximo: línea de resguardo ambiental, que implica
la prohibición de uso de todo tipo de agroquímicos dentro de la misma (ej. 500
metros luego del fin de la zona urbana). En este caso la norma local establece
una prohibición total en determinado radio a pesar de que la norma provincial
permite en dicha zona el uso de agroquímicos de baja toxicidad (San Francisco,
Provincia de Córdoba).
-Prohibición de uso
total: se prohíbe el uso de agroquímicos en todo el territorio municipal
(incluido la zona rural). El caso más conocido es Mendiolaza. Esta medida es
inconstitucional.
4-TRES TENDENCIAS
JURISPRUDENCIALES:
Hasta hoy identificamos
tres tipos de fallos en relación a la contaminación con glifosato: Aquellos que
tratan sobre fumigación realizada en contravención a normativa provincial (son
los casos jurídicos más simples); Aquellos que tratan sobre el juego
competencial concurrente en materia fitosanitaria (“Chañar Bonito”) y los casos
que desarrollan plenamente el principio precautorio (caso San Jorge).
4-1-CASOS DE
VIOLACIÓN A NORMATIVA PROVINCIAL:
En la Provincia de
Formosa en el año 2003 mediante medida cautelar autónoma se paralizaron las
fumigaciones con glifosato que causaron daños no solo a propiedades y bienes
agropecuarios cercanos sino a sus moradores. En autos “Asociación de Feriarte
de Pirané contra Proyecto Agrícola Formoseño s/ medida autosatisfactiva” el
Juzgado de 1º instancia civil de El Colorado dio por probado el daño ambiental
mediante constatación notarial y dictamen de un ingeniero agrónomo, mediando
prácticamente continuidad entre las propiedades vecinas, por lo que no se
respetó ninguna distancia mínima para las fumigaciones.
En autos “Di Vicensi,
Oscar c/ Dalaunay, Jorge s/ Medida Cautelar innovativa” el Tribunal Criminal
Nro. 2 de Mercedes, Pcia. de Buenos Aires, el 4-2-2008 hizo lugar a una medida
cautelar por incumplimiento de la prohibición genérica de fumigación aérea en
los términos de la ley provincial. El denunciante era vecino urbano lindante a
los campos fumigados de manera aérea, procediendo el Juez a constituirse ante
la delegación del INTA y recabar unos breves
informes técnicos que probaron dicha actuación.
“Corresponde hacer lugar
a la medida cautelar a fin de que se suspendan las fumigaciones aéreas
realizadas en predios sembrados –en el caso, con glifosato-, si la distancia
existente entre éstos y ciertos barrios no es superior a los 200 metros, pues
el art. 38 del decreto reglamentario nro. 490/01 de la ley de agroquímicos de
la Provincia de Buenos Aires prohíbe operar a distancias menores a 2 kilómetros
de centros poblados”.
El caso tal vez más conocido
en los medios nacionales de comunicación fue el de Barrio Ituzangó Anexo de
Córdoba, en el que un sector de 5.000 habitantes registraba altos índices de
cáncer y otras enfermedades, a raíz de una combinación de contaminaciones
prolongadas de tipo acuíferas, terrestres y aéreas (actividades fabriles de
caucho y metalúrgicas cercanas, irregularidades de la red de agua potable y
fumigación en campos de soja sobre tres de los cuatro límites del barrio).
El nivel estatal más
activo fue el local, actuando en base a sus competencias en materia de salud,
empezando por lo elemental, que fueron estudios epidemiológicos en el sector
que dieron cuenta hacia el año 2006 de que sobre 30 análisis de sangre de
menores en 23 se constató la presencia
de pesticidas. Luego se convoca a la Organización Panamericana de la Salud la
que concluye que dicho barrio era un sector contaminado por plaguicidas y
arsénico, recomendando el control sobre las fumigaciones. En el año 2.008 la
autoridad local insta una denuncia penal por contaminación, despachándose una
medida cautelar favorable que impide la fumigación terrestre a menos de 500
metros y aérea a menos de 1.500 metros, procesando a los responsables por
“contaminación dolosa del medio ambiente de manera peligrosa para la salud”. La repercusión del caso fue uno de
los motivos del dictado del decreto 21-09 por el que el PEN creó la “Comisión
Nacional de Investigaciones sobre Agroquímicos” que impulsó en el seno del
CONICET un Consejo Científico Interdisciplinario que desemboca en el primer
informe en el país, denominado “Evaluación de la información científica
vinculada al glifosato en su incidencia sobre la salud humana y el medio
ambiente”, informe que fue objeto de crítica por parte de la CECTE, exigiendo
mayor objetividad científica y participación social (CECTE, 2010).
Es que al no existir
siempre instancias de análisis y diálogo amplias se corre el riesgo de
ampliación de los temores, sospechas y prejuicios casi inevitables, por lo que
luego no pocas asociaciones ecológicas pretendieron expandir algunos aspectos
de este caso al conjunto, de un modo que
ni los hechos ni la cuestión técnica ni jurídica permiten, alimentando así la
frustración y la sospecha en la comunidad ante el fracaso de medidas jurídicas
que carecen de viabilidad. ¿Acontece ello con el planteo de prohibición total,
lisa y llana del glifosato, sea a nivel municipal como provincial o nacional? A
nivel subnacional cierto camino se ha recorrido, el que se sintetiza en este
trabajo, pero a nivel nacional recién comienza la polémica.
Así la Asociación
Argentina de Abogados Ambientalistas pretendió en acción directa y originaria
ante la CSJN la prohibición en todo el país de este producto, lo cual resulta
poco viable, en tanto los efectos ambientales solo son posibles de determinar
en los casos concretos, más allá de cierta concepción del derecho ambiental y a
la salud como partes del bloque de derechos humanos que resulta no solo
dilemática y dogmática sino que no parecen corresponder con el actual
estado del derecho argentino o contemporáneo.
4-2-CHAÑAR BONITO
S.A. C-MUNICIPALIDAD DE MENDIOLAZA:
La Provincia de Córdoba
tiene el régimen municipal más autonómico de la República Argentina. Si bien
las constituciones patagónicas son más avanzadas en algunos aspectos que la
mediterránea, esta provincia por numerosos aspectos ha desarrollado la
autonomía municipal como ninguna (entre otros, Hernández, 1997). A su vez, la
Corte Provincial Cordobesa reconoce una tradición que se amplificó con la
apertura democrática, consistente en la defensa vigorosa de la autonomía
municipal, fundándola tal vez del mejor modo que lo han hecho los tribunales
provinciales (tal el caso “Cooperativa
Río Cevallos” de 2003).
Estas dos cuestiones
deben tenerse muy en cuenta, de lo contrario el operador puede perderse en el
debate generado, el que por cierto existió y seguirá dándose porque es un
asunto muy rico en cuestiones jurídico-constitucionales que, a la luz de nuevos
contextos volverá a plantearse, sea en el caso agroquímicos como en otros temas
que ganarán la opinión pública.
En el año 2.004 la Municipalidad de Mendiolaza mediante ordenanza se declaró “...pueblo
libre de agroquímicos...estimulando la producción agropecuaria orgánica y
ecológicamente sustentable” y prohibiendo dentro del ejido municipal la
“utilización de cualquier tipo de producto químico o biológico de uso
agropecuario, ya sea que estén destinados a la fumigación como a la
fertilización agrícola”. Es decir, se dispuso una prohibición en todo el territorio
municipal del uso de agrotóxicos (entiéndase por territorio municipal no solo
el urbano sino el rural).
La Cámara de Apelaciones
en lo Civil y Comercial de la 7º nominación se pronunció a favor de la
constitucionalidad de la norma local, mientras que el 18-9-2007 el Tribunal
Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba revocó dicho decisorio y
sentenció la inconstitucionalidad de la norma local (autos “Chañar Bonito S.A.
c/ Municipalidad de Mendiolaza s/Amparo”).
La Corte Provincial en
un fallo muy completo comienza por diseccionar el caso en lo que tiene que ver
con la autonomía municipal y el poder de
policía municipal (junto a las inherentes limitaciones del municipio en el
ordenamiento constitucional argentino) por un lado y por el otro el marco jurídico nacional
y provincial aplicable a los agroquímicos (el que es claramente nacional con
recepción provincial). A su vez, entiende que están en juego también cuestiones
de derecho ambiental y de salud pública (que son concurrentes en los tres niveles)
concluyendo por ende en la inevitable inconstitucionalidad de la ordenanza
local por avanzar sobre competencia ajena.
“Las atribuciones conferidas a los municipios
no pueden ser ejercidas extra muros del
reparto constitucional de competencias entre las provincias y la Nación,
establecido por el poder constituyente nacional y provincial, es decir que no
pueden exceder los ámbitos en los que se desenvuelven análogos poderes de la
autonomía provincial y de la Nación, en el marco de un Estado Federal, lo que
impone una necesaria coordinación y armonización del ejercicio de esas
atribuciones”.
“La simple confrontación
entre el marco jurídico reseñado y la ordenanza 390 del año 2004 dictada por la
municipalidad patentiza la antijuridicidad de esta última, ello por cuanto si
bien la materia regulada en ésta atañe a las potestades de regulación y
fiscalización propias del ejercicio del poder de policía de la comuna en
materia de salubridad, dicho ejercicio debe subordinarse al régimen jurídico
vigente en el Estado Federal, al cual no puede desconocer sin un fundamento de
tinte científico, técnico o local que justifique tal proceder, toda vez que es
claro que la temática de los compuestos químicos de aplicación a la producción
agropecuaria desborda los intereses locales de los municipios al involucrar
cuestiones que interesan a la Nación toda”.
El fallo fue objeto de
crítica por parte de Alicia Morales Lamberti en un análisis impecable en su
argumentación jurídico-ambiental pero que no podemos compartir en la
perspectiva constitucional, la que no es simple por cierto y seguirá siendo
objeto de debate en estos casos sin duda alguna, en tanto el federalismo es un
espacio dinámico en la esfera local y subnacional, sobre todo en materia
ambiental (entre otros, Sabsay y Di Paola, 2002).
La
autora no niega la concurrencia que hay en esta materia
(nacional-provincial-municipal) pero cuestiona que el fallo otorgue una
exorbitante función delimitativa a la normativa federal fuera de la cual se
tornaría ilegítimo el poder de policía provincial o municipal con el agravante
de que “....la jurisdicción ambiental federal ejercida con base en la cláusula
de comercio y transporte interjurisdiccional sería exclusiva del Estado
nacional y excluyente de otra otra competencia provincial o municipal, y en
consecuencia los umbrales mínimos de protección ambiental ya no serían “pisos”
sino “techos” a través de los cuales el gobierno federal puede centralizar su
jurisdicción en materia ambiental” (Lamberti, 2008:191).
En nuestro sistema
constitucional sin dudas el poder de policía es tripartito pero cada nivel de
gobierno puede ejercerlo solo dentro de su área de competencia (territorial o
material). A su vez, en los casos de competencias concurrentes el sistema
impone la coordinación pero aún sin esta, se pueden ejercer simultáneamente
estas competencias (el caso histórico de dispendio institucional y caos
legislativo ha sido el tránsito en Argentina). Aún en dichos casos la
inconstitucionalidad no opera, esta solo llega cuando media “repugnancia” entre
el ejercicio competencial local o provincial respecto del nacional, tal como lo
sostiene inveterada jurisprudencia de la CSJN (Marchiaro, 2000).
Ello lo determina la
propia legislación nacional en la materia, como la citada autora lo reconoce,
de tal modo que la concurrencia del Senasa no avanza sobre las facultades de
sus similares locales. Es en base a estas facultades provinciales no delegadas
que buena parte de la legislación sobre agroquímicos permite a la Provincia
tomar medidas para salvaguardar la salud y el medio ambiente. Pero en este
caso, precisamente, lo que se requiere es una base fáctica y técnica que lejos
esta de alcanzarse de modo “general” sino solo para casos particulares, en
tanto la afección que pueden provocar los agroquímicos tienen que ver con
situaciones concretas.
4-3-PERALTA, V. Y
OTROS C-MUNICIPALIDAD DE SAN JORGE:
A diferencia del caso
anterior aquí no hubo necesidad de analizar la cuestión competencial, pues si
bien se demandó también a la Municipalidad de San Jorge, quedó claro por las
constancias del caso y el marco regulatorio santafesino que la responsabilidad
es provincial. En la Provincia de Santa
Fe la ley 11.723 y decretos
reglamentarios determinan pocas responsabilidades a los municipios (la
principal es la de fijar el límite de la línea agronómica a partir de la cual
se aplican las prohibiciones genéricas de la ley provincial y a su vez se
puedan establecer excepciones por ordenanza local) pero manteniendo el grueso
de las facultades y el control concreto por parte de la autoridad provincial de
aplicación.
El gran problema es que
gran parte de los gobiernos locales santafesinos están en mora, pues no fijan
la línea agronómica (que es fundamental para tener reglas claras y salvaguardar
de un modo muy práctico las zonas urbanas mediante radios que van del mínimo
del límite a un promedio de 200 metros) ni coordinan con la Provincia en
cuestiones del control de esta ley. A su vez la autoridad de aplicación
provincial no tiene capacidad alguna de control (vimos que cuenta con 6
inspectores afectados a otras tareas también para todo el territorio). Si a
ello sumamos la actitud desaprensiva de algunos productores con más el temor
entendible de la población, el conflicto es inevitable.
Recordamos
que las prohibiciones genéricas de la ley 11.723 son desde los 500 metros y
desde los 3.000 metros (según el tipo de producto y el tipo de aplicación aérea
o terrestre). Si bien se permiten excepciones a esta prohibición (si no existe
tal producto en el mercado, si no se puede aplicar de modo terrestre y se
fijarán por la autoridad local; controlándose
la receta agronómica y con preaviso de 48 hs) las excepciones no son permitidas “si en las
inmediaciones existen centros educativos, de salud, recreativos y
habitacionales.”
¿Es
posible entonces correr la línea agronómica –de modo total incluso- vía
judicial más allá de lo que establece la ley provincial? Sin embargo esta
pregunta puede ser equívoca, porque hay recordar que la propia ley establece
que no puede haber fumigaciones en la “inmediación de centros habitacionales” y
por otro lado el propio art. 37 de la ley norma fija que “Cuando el organismo de aplicación estimare
desaconsejable el empleo de determinados agroquímicos por su alta toxicidad,
prolongado efecto residual y-o por cualquier otra causa que hiciere peligroso
su uso gestionará ante el organismo nacional competente la exclusión de la
nómina de productos autorizados sin perjuicio de además ...poder adoptar en
forma inmediata las medidas necesarias para el resguardo del medio ambiente,
personas o bienes”.
Siendo
clara la norma provincial vemos que el Poder Judicial lo que hace es aplicar un
aspecto básico de la ley que no aplica la autoridad de contralor. Por ello la
mora administrativa es resuelta por la vía judicial, en la medida que las
condiciones del caso lo determinen, que es lo que se probó en San Jorge y
determina la procedencia de la sentencia en primera instancia.
La Sala Segunda de la
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial exime de
responsabilidad a la Municipalidad de San Jorge, ratificando el resto
del fallo en cuanto a la prohibición de fumigar de modo terrestre a menos de
800 metros y de modo aéreo a menos de
1.500 metros con cualquier tipo de agroquímicos por seis meses. Dispone además
que dentro de dicho plazo la Provincia deberá conjuntamente con la Universidad
Nacional del Litoral presentar un informe que determine si es conveniente o no
continuar con las fumigaciones. También el Ministerio de Salud Provincial deberá
en ese plazo investigar si hay o no problemas de salud en el sector. Dado ese
estudio el Juez de la causa decidirá si sigue la prohibición o toma otro tipo
de medidas.
Como en todo amparo –incluso en los
ambientales- lo determinante es verificar si hay o no arbitrariedad en el caso.
En muy pocas palabras la Cámara –en voto del Dr. Enrique Müller- sentencia que
“...advierto que en el caso la arbitrariedad descansa en la omisión de la
Provincia de Santa Fe -específicamente del Ministerio de Agricultura,
Ganadería, Industria y Comercio- de las tareas de fiscalización y control
impuestas mediante la ley 11.273.....Interesa
visualizar que la omisión se configura cuando el sujeto pasivo está obligado a
seguir una conducta determinada por una norma y la incumple originando con ello
un perjuicio. Se ha dicho que el amparo por omisión es aquél que procede cuando
las autoridades públicas o los particulares no cumplen con las obligaciones que
la ley establece a su respecto....sobre todo si como aquí acontece, a tal
omisión se la pretende enjugar con alguna actuación aislada administrativa, que
en modo alguno importa el cumplimiento efectivo de los deberes impuestos
legalmente, y que reclama la salud de los ciudadanos de San Jorge”.
Despejada
esta cuestión el Tribunal analiza lo relativo principio precautorio, comenzando
por sus notas típicas: 1)
la incertidumbre científica, característica que lo diferencia de la prevención;
2) evaluación del riesgo de producción de un daño, y 3) el daño debe ser grave
e irreparable...pero además”....debe agregarse un cuarto elemento referido a la
consecuencia de la aplicación: la adopción de medidas eficaces para impedir el
daño. Se hace también una breve reseña de los precedentes nacionales de Cámara
y de Corte en relación al principio precautorio, reseña que no solo funda sino
determina la resolución de un caso tan delicado.
“Que
en tal inteligencia si ponderamos a su vez lo señalado por la Dra. Aída
Kemelmajer de Carlucci, acerca que “El principio precautorio se aplica en todo
aquello que supone resguardar derechos humanos y privilegio ante la hipótesis
de que suceda lo peor, un daño irreversible aún en un plazo muy largo”, lo que
debemos analizar aquí es si existe riesgo en las fumigaciones (terrestres y
aéreas) con los agroquímicos señalados al postular (glifosato + POEA =
Roundup), verificando pues si el riesgo de su utilización se encuentra
documentado y si a su vez el riesgo atribuido surge de análisis científicos
realizados según principios de excelencia e independencia de las empresas
productoras de dichos productos que nos permitan aquilatar la entidad del
riesgo señalado.”
Por
ello el tribunal reseña la literatura científica que existe sobre el particular
como también informes de médicos y
especialistas diversos que advierten sobre los riesgos contaminantes. A
su vez, no se desconoce que ante la carencia de información suficiente para
establecer conclusiones, aluden a su inocuidad: la Cámara de Sanidad
Agropecuaria y Fertilizantes y la Cámara de la Industria Argentina de
Fertilizantes y Agroquímicos así como el Informe de la Comisión Nacional de
Investigaciones sobre Agroquímicos creada por Decreto 1/2009 en el ámbito del
CONICET.
“Que ante ello, fácil
resulta concluir que no contamos en relación a la toxicidad pregonada con una
certeza científica absoluta. Ahora, tal ausencia ¿constituye un óbice para la
toma de decisión en el presente, si de lo que en verdad se trata es de evitar
daños a la salud?. La respuesta que a mi juicio se impone es negativa; y, por
tanto me apresuro a señalar que la aplicación del principio precautorio
realizado por el juez a quo es correcta, ya que el mismo invita a actuar antes
de que se obtenga la prueba del riesgo real, hipótesis que se encuentra
receptada jurisprudencialmente con nuestro derecho como argumento central a los
fines de reconocer pretensiones ambientales.”
Al momento de resolver,
enfatiza en un lenguaje comprensible el estado del tema en este caso concreto,
cual es que “...no cabe duda alguna que lo llamado a decidir se desarrolla en un contexto difícil en
donde juegan controversias científicas, intereses económicos, presiones y
contrapresiones de orden político y empresario,
riesgos reconocidos socialmente que precisamente por tales como dice Beck,
tienen la propiedad de transformar lo apolítico en político, desinformación
interesada, descoordinación en la gestión pública, insolidaridad con los
posibles afectados, olvido consciente de lo reclamado constitucionalmente como
objetivo; esto es, el desarrollo sustentable; omisiones de fiscalizaciones en
serio con adecuados estudios; etc., cuestiones todas que a su vez lejos de
generar compromisos de identificación de los niveles riesgos reales, se diluyan
en una suerte de lucha de intereses parcelarios”.
“Así
planteada las cuestiones, tal vez todos tengan parte de razón, ya que tampoco
es posible pensar que la sociedad, las empresas y el Estado, conjugan siempre
una misma forma de pensar, pero lo que se muestra diáfano a mi entender es que
las posiciones divergentes antes de disiparnos las dudas de utilización de los
agroquímicos, sobre todo en zonas urbanas, las acrecientan porque todos conocen
los potenciales riesgos de su utilización, al tomar distintos recaudos en tal
tarea y en este punto la preeminencia no lo tienen los intereses sectoriales de
nadie, sino que por el contrario la preeminencia está del lado de la salud
pública y del medio ambiente. Por lo que frente a la existencia de la duda
relevante, la aplicación -reitero- del principio precautorio deviene
ineludible, porque la sola existencia de los niños afectados, la posible
incidencia en otros destacados por el juzgador en base a la prueba rendida así
lo determinan, ya que la crítica efectuada por el letrado de la Provincia al
expresar sus agravios en relación a esta prueba no se disipan con el discurso
de que lo dicho por los médicos no muestran rigor científico alguno, sino con
una pericia científica en contrario que permita disipar de manera tajante la
vinculación de aquellas patologías con el producto aplicado y esto no fue
producido por la recurrente, pudiendo hacerlo”.
Sin duda
este precedente es un hito en las provincias sojeras, por cuanto si bien
resuelve un caso concreto su efecto expansivo puede darse respecto de casos
análogos (que no son pocos) pero lo más importante es que imponer a la
Provincia de Santa Fe la realización de estudios –junto a la UNL- permitirá
despejar importantes niveles de incertidumbre sobre el particular que no podrán
ser desconocidos en el resto del país.
Por ello
este caso no termina sino que abre una etapa muy importante.
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