viernes, 20 de febrero de 2015



AGROQUÍMICOS Y DERECHO SUBNACIONAL
A PARTIR DEL CASO SAN JORGE.
Enrique José Marchiaro.
Publicado en Diario La Ley, pág. 9. Bs. As, 19-4-2010.

UN TEMA QUE JURÍDICAMENTE HA MADURADO. SOJA Y GLIFOSATO EN ARGENTINA.
MAPA NORMATIVO NACIONAL Y SUBNACIONAL.
TRES TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES. BIBLIOGRAFIA.

1-UN TEMA QUE JURÍDICAMENTE HA MADURADO:

                        En diciembre de 2009 la  Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la ciudad de Santa Fe –integrada por Armando Drago, Enrique Müller y María C. de Césaris de Dos Santos Freire- emitió sentencia en los autos “Expte. 198-2009 PERALTA, V. y otros c/ MUNICIPALIDAD DE SAN JORGE y otros s/ AMPARO”.
                        El decisorio está firme y en pleno proceso de ejecución, razón por la que es motivo de debate en círculos productivos, ambientales y por cierto jurídicos, en tanto se determinó judicialmente una ampliación de la línea agronómica sensiblemente superior a lo que dispone la ley provincial, claro que previa prueba de algunos grados de contaminación en sectores de la población (menores y adultos).
                        La aplicación del principio precautorio se ha dado de un modo impecable y prudente, pues básicamente se dispuso para el caso concreto una prohibición por seis meses de todo tipo de fumigación terrestre o aérea con agroquímicos  en un radio de 800 metros y 1.500 metros respectivamente. En dicho lapso la Provincia de Santa Fe junto a la UNL deberá presentar un informe que determine si es conveniente o no continuar con las fumigaciones. Asimismo el Ministerio de Salud Provincial deberá informar si hay o no problemas de salud en el sector vinculados a las fumigaciones. Dado dichos estudios el Juez de la causa decidirá si sigue o no la prohibición o tomará otro tipo de medidas.
                        El caso trata una problemática muy extendida en buena parte del país: la difícil pero necesaria coexistencia entre actividades agropecuarias que -aún con buenas prácticas y usos conforme a la ley provincial- pueden igualmente ser fuente contaminante respecto de viviendas cercanas. Es entonces cuando se producen conflictos sociales, ambientales y políticos de importante envergadura en numerosas poblaciones argentinas.

                        El tema de los agroquímicos no puede analizarse ambiental, productiva ni jurídicamente como algo autónomo, ya que es parte esencial de determinado modelo productivo (el de la soja transgénica) que reproduce un formidable complejo económico-tecnológico de carácter global. Por ello cualquier medida que se proponga en la materia es inviable si no se la contempla dentro de un amplio campo jurídico que lejos está de ser solo nacional (Bellorio Clavot y Cavalli, 2009) sino que tiene grandes porciones normativas hacia arriba (derecho global) y hacia abajo (derecho subnacional, es decir, provincial y municipal).
                        Argentina superó este año los 50 millones de tn en su cosecha de soja y no hay dudas que es un fenómeno asentado, no obstante lo rápido con que se ha desarrollado de 15 años a esta parte. En todo este período el derecho (nacional-provincial-municipal) estuvo y está muy presente en toda la cadena productiva y de comercialización. Es mucho lo que se ha hecho, poco se conoce y mucho más habrá que hacer, pero las bases son más que sólidas desde el punto de vista jurídico a nivel subnacional para afrontar un tema que requiere controles en tiempo y forma.
                        Partamos de un simple mapa provisorio que podemos hacer para ubicarnos esquemáticamente sobre los temas que se vinculan a los agroquímicos. Dicho mapa tiene como punto de partida la relación soja-derecho municipal, tema que excede el presente y es el área jurídica que consideramos más rica para regular no pocos aspectos del tema, desde ya que concurrentemente muchos de los mismos.

TEMA                                      RAMA DEL DERECHO                         COMPETENCIA

-Monocultivo.                            Der. agrario, económico y otros.            Concurrente.
-Aprobación  semillas.              Der. ambiental y otros.                          Nacional.
-Aprobación  agroquímicos.        Der. ambiental y otros.  Nacional.          Nacional.
-Uso agroquímicos.                   Der. ambiental y otros.                          Provincial y Local.
-Política suelo agrario.               Der. agrario, ambiental y otros.              Concurrente.
-Retenciones actuales.              Der. tributario.                                      Nacional.
-Retenciones diferentes.            Der. tributario, ambiental y otros.           Concurrente.
-Uso suelo no urbano.               Der. ambiental y urbanístico.                 Local-Pcial.
-Ordenamiento Territorial.           Der. ambiental y otros.                          Concurrente.
-Usuarios agroquímicos.            Der. ambiental, laboral y otros.              Concurrente.
-Residuos.                                Der. ambiental y otros.                          Local-Pcial.
-Afecciones a la salud.              Der. a la salud, alimentario, otros.          Concurrente.
-Contaminación.                        Der. ambiental, penal, otros.                  Concurrente.
-Soberanía alimentaria.              Der. alimentario y otros                         Concurrente.
-Control de precios.                   Der. de la competencia.                        Nacional.
-Patentes semillas.                   Derecho registral.                                 Nacional y Global.
-Información consumidor.           Derecho del consumidor.                       Concurrente.
-Límites a la propiedad.             Derecho administrativo y otros.              Concurrente.
-Impactos locales (*)                 Derecho municipal.                               Local.

-Derecho constitucional: Inserto en cada rama y en cada nivel competencial.
-Derecho global: Incide desde el proceso productivo al de comercialización.

 (*) instalación plantas procesadoras, fijación línea agronómica, transporte y almacenamiento de productos, circulación de equipos en el ejido urbano, etc.

                        Elaborar una lista que de cuenta de la relación soja-derecho es una tarea tan necesaria como difícil, pero también incompleta. Necesaria porque -a medida que tratamos tal o cual tema de esta problemática- comprobamos que el universo jurídico involucrado es muy amplio, por lo que debemos hacer intentos de ordenación. Difícil porque las interrelaciones entre unas y otras ramas desestabilizan a cualquier operador e incompleta porque el tema merece un análisis no clasificatorio sino sistémico.
                        “El surgimiento de los problemas relativos al ambiente ha producido un redimensionamiento de nuestro modo de examinar el derecho, puesto que incide en la fase de planteamiento de los problemas jurídicos. La cuestión ambiental no suscita una mutación solamente disciplinaria sino epistemológica...desde el punto de vista jurídico es descodificante...abarca el derecho público y lo privado, lo penal y lo civil, lo administrativo y lo procesal, sin excluir a nadie” (Lorenzetti, 2006: 425).
                        La tematización y no la mera clasificación es lo que impone esta materia. Es más, avanzar más allá del tratamiento mediante ramas del derecho es una exigencia de la disciplina jurídica contemporánea, lo cual se constata en el área del derecho constitucional y cuanto más el ambiental, ámbito que ha teñido a todo nuestro derecho, no solo al derecho agrario en esta cuestión: “El analista jurídico que entre a analizar el medio ambiente y la agricultura se complica más porque estos forman desde tiempos inmemoriales una pareja compacta (introducción al estudio legislativo nro. 38 de la FAO)....después de la Cumbre de Río se produce en nuestro país una irrupción violenta, como una gigantesca ola del Derecho Ambiental cargada de puro Derecho Público, que golpea con inusitada fuerza contra la playa del Derecho...llegamos a decir que todo el Derecho el Ambiental. El derecho agrario no quedo excluido de esta embestida” (Giletta, 2009:10).
                        El análisis del marco jurídico así como de la jurisprudencia y doctrina nos puede deparar sorpresas a los operadores. Las mismas que cualquier otro fenómeno jurídico de carácter local y global, donde las simultaneidades normativas van de la mano de importantes transiciones económicas-tecnológicas, de las que la soja en el mundo y en el país son un ejemplo paradigmático.
                       
2-SOJA Y GLIFOSATO EN ARGENTINA:

                        En la década del noventa el mundo es escenario de las primeras cosechas transgénicas comerciales. Los organismos genéticamente modificados (en adelante ogm, omg o ovgm) se caracterizan por su resistencia a las plagas, un carácter nutricional específico y otras propiedades, que en el caso de la soja esta tecnología agropecuaria implica una misma semilla (transgénica), una forma de siembra (directa) y el uso intensivo de un determinado plaguicida (glifosato) y ciertos fertilizantes.
                        Esta imposición vertiginosa no fue ni es lineal por varios motivos, pues la aparición de los ogm es objeto de intensos debates en el mundo, básicamente porque los aspectos positivos conllevan no pocos negativos, algunos reales, otros potenciales y otros hipotéticos. Más allá de necesarias polémicas, quince años después del inicio de esta carrera biotecnológica, contamos con un piso científico que permite “anclar” el debate: entre otros se destaca el informe denominado “Las plantas transgénicas y la agricultura mundial” elaborado en el año 2.000 por las Academias de Ciencias del Reino Unido, Brasil, China, México, India y USA.
                        Es llamativo que coincidiendo el origen de las academias participantes con los principales países productores, la única ausente es la Argentina. Varios años después este vació no se ocupó, aunque existe un ámbito nacional que esta desempeñando un papel relevante, cual es el CECTE (Comité Nacional de Ética en la Ciencia y en la Tecnología), integrado entre otros por Aída Kemelmajer, Noé Jitrik o Alberto Kornblihtt.
                        Es este comité el que ha permitido que conozcamos el informe de las academias del 2000, del que destaca en un dictamen sobre la materia que “dicho informe....incluye sólidos argumentos favorables al uso de OGM, por ejemplo, la flexibilidad en el manejo de las cosechas, dependencia decreciente respecto a insecticidas químicos, menor perturbación en el terreno, mayor rendimiento, mayor proporción de cultivos disponibles para el comercio, posibilidades de aumentar el nivel nutritivo de los alimentos derivados y sus posibles efectos positivos sobre la salud y su utilización con fines terapéuticos. El informe también menciona riesgos en la liberación de los OGM. En relación con el biosistema, los nuevos caracteres presentes en los OGM mejoran su resistencia a ciertas plagas y su adaptabilidad a diferentes condiciones ambientales. De esta manera, la liberación de los OGM puede conllevar una disminución de la variabilidad biológica circundante...<pues>....llegarían a lugares tradicionalmente no aptos para el cultivo, pudiendo provocar, como en otros casos, la destrucción de ecosistemas valiosos. En relación con la seguridad de la salud humana-animal, los riesgos de los OGM no se circunscriben a la esfera del consumo; los productos derivados podrían llegar a causar efectos indeseables como la resistencia a antibióticos. El informe incluye los riegos sociopolíticos y culturales...en particular los generados por las limitaciones en la reutilización de las semillas GM, restringida a uno  o dos cultivos. Tal restricción tiene serias consecuencias económicas para los productores...en cuanto a la extensión de la escala de las unidades productivas y la dependencia de los productores respecto de paquetes tecnológicos cerrados” (CECTE, 2009:4).
                        Si bien se producen y comercializan tres semillas transgénicas en Argentina, el maíz y  el trigo están muy por debajo de lo que es la soja RR (“roundup resistant” o resistente al glifosato), pues aquí el 90 % de la soja plantada lo es con dicha semilla, siendo así el país   con mayor porcentaje de adopción de dicho producto en el mundo. Argentina es el 1º país en el mundo en el sistema de siembra directa (porque aquí se supera el 50 % mediante este sistema, mientras que en USA no llega al 15 %) y el 1º productor de aceite y harina de soja. El 2º productor mundial de ogm, el 5º exportador de alimentos y el 8º en superficie cultivada en granos. Como productor de soja ocupa el tercer puesto, luego de USA y Brasil.
                        El 20 % de nuestras exportaciones se originan en la soja y los ingresos fiscales solo en materia de retenciones a la soja en el 2010 se estiman 6.000 millones de dólares. El tema del biodisel consolidará esta producción, ya que por la ley 26.093 en el 2010 el 5 % de todas las naftas ya tienen biodisel y en cuatro años deben llegar al 20 %. Todas estas son tendencias muy fuertes que indican que la soja transgénica estará muchos años más entre nosotros.
                        Todo ello implica que el tema de las fumigaciones con glifosato ha llegado para quedarse. Y si la población –y por cierto los propios operadores jurídicos- no tenemos por lo menos en claro cuales son los niveles jurídicos de regulación y cuáles los de control, el panorama se complica mucho más.
                        Algo de ello acontece en relación al glifosato, porque la autorización del producto es nacional pero el control sobre su uso provincial y municipal. El diseño competencial es claro en este primer punto: “Considerando que el comercio es material federal y que abarca tanto la fabricación del producto como su tránsito y comercio interprovincial e internacional, la competencia para regular la producción, la venta y el uso de los productos fitosanitarios es Nacional y con ello la aprobación o prohibición de productos con dicho alcance territorial. Asimismo, es competencia de la Nación el registrar los productos aprobados, así como también fiscalizar el mercado de productos...Mientras tanto la regulación del uso de estos productos, la protección de los ambientes donde se utilizan y el control general del cumplimiento de la normativa vigente (incluida la normativa nacional) queda a cargo de cada Provincia dentro de su territorio” (FARN, 2005:5).
                        Pero buena parte de la discusión no se origina en el uso y control de este plaguicida sino en el origen de su autorización. La res. nacional  350/99 del Senasa clasifica este producto en base a los criterios de la OMS (La DL50 -.dosis letal media aguda- que se prueba en ratas y solo mide la toxicidad aguda) de tal modo que se excluyen las toxicidades residuales o crónicas y se toma al glifosato como sustancia pura, cuando en sus formulaciones comerciales se mezcla con otros productos que incrementan su poder. Por ello la clasificación del glifosato como “clase IV- normalmente no ofrece peligro, Cuidado. Banda verde” es objetada desde siempre por el movimiento ecologista y desde pocos años por no pocos estudios médicos y sanitarios. Si recordamos que a su vez el producto es de origen norteamericano y que todos los estudios de fondo han sido dados y aprobados en dicho país el tema adquiere también otras características, las que fueron y son objeto de fuerte polémica (Shiva, 2003) y requieren un estudio muy delicado del tema a nivel jurídico (entre otros, Bergel, 2009).

3-MAPA NORMATIVO NACIONAL Y SUBNACIONAL:

                        No desarrollaremos todo el universo normativo nacional, provincial y municipal que hay en la materia porque es enorme y sin dudas difícilmente identificable. Optamos por una brevísima reseña que ubicará al lector, aclarando que una parte importante de la misma se apoya en un excelente trabajo de recopilación y jerarquización realizado por la FARN en el año 2005, denominado “Marco legal aplicable al manejo integral de pesticidas en Argentina”.
                        Dentro del mapa señalamos algunas cuestiones que no son números de normas sino conceptos que ayudan sobremanera a sintetizar una problemática muy compleja, en la que se destaca a nuestro entender como prioritaria la cuestión competencial a la luz del derecho constitucional, lo que no ha sido tratado en su extensión salvo excepciones (entre otros, Rosatti, 2004).
                        Como hemos dicho, esta es una presentación inicial de una investigación en curso sobre las potestades municipales en relación al monocultivo de soja y los agroquímicos, por lo que los fundamentos de las posiciones que aquí se sostienen y el relevamiento normativo completo no pueden siquiera desarrollarse a nivel de títulos. El resumen que sigue, entonces, tiene un sentido pedagógico para poder comprender la jurisprudencia que comentamos al final.

APROBACIÓN NACIONAL DE SEMILLAS TRANSGÉNICAS:
-Diversas definiciones normativas sobre ogm.
-Ley 20.247/73 sobre semillas y creaciones fitogénicas.
-Ley 24.247/73 aprueba convenio internacional para la protección de obtenciones vegetales (de 1961, modificado en 1972-1978).
-Res. 124/91 SAGyP crea la CONABIA (por Res. 244/04 pasa a ser Oficina de Biotecnología).
-Res. 656/92 SAGyP requisitos para otorgar permisos de liberación de ovgm (se adicionan res. 226/97 y la res. 39/03 que fija el régimen actual).
-Diversas resoluciones de la SAGyP sobre: 644/03 sobre maíz; 46/04 sobre registro de operadores; 412/06 sobre evaluación de aptitud alimentaria de los ovgm; 167/96 aprueba soja rr tolerante al glifosato.
-Normas y tratados en conflicto por el patentamiento de semillas.

APROBACIÓN NACIONAL DE AGROQUÍMICOS:
-Diferentes definiciones normativas, técnicas y ambientales (agroquímicos, fitosanitarios, agrotóxicos, plaguicidas, defensivos agrícolas, pesticidas, remedios, venenos útiles. ¿Inciden las mismas sobre el objeto a regular?).
-La competencia regulatoria sobre siembra, compra-venta y transporte es nacional (cláusula comercio y código de fondo son atribuciones nacionales).
-Res. 500/03 Senasa (modificada por res. 119/07) crea el sistema federal de fiscalización de agroquímicos y biológicos.
-Ley 20.418/73 sobre tolerancias y límites de residuos de plaguicidas.
-Ley 22.289/80 sobre prohibición de productos clorados.
-Decreto-Ley 3.489/58 y mod. Regula la venta nacional de productos químicos o biológicos destinados a destrucción de plagas.
-Recordar que hay productos excluidos por ley 26.011 (ratifica convenio de Estocolmo) y por ley 26.011 (ratifica convenio de Rótterdam).
-Res. 350/99 Senasa y mod. Aprueba manual procedimientos, criterios y alcances para registro de productos fitosanitarios (+)
-Deben sumarse tres normas nacionales sobre presupuestos mínimos ambientales: ley 25.675 del ambiente; ley 25.688 sobre aguas y ley 25.612 sobre residuos industriales.
-Tres disposiciones nacionales sobre salud y medio ambiente vinculadas al glifosato: decreto PEN 21/09 (crea comisión nacional investigación sobre agroquímicos), resoluciones Ministerio Salud nro. 900/09 (protocolos en salud pública vinculados al tema) y nro. 276/10 (programa nacional de prevención y control de intoxicaciones por plaguicidas).
(+) Según Senasa y SAGyP las normas de rango infralegal involucradas son 76. Ello determina una ampliación del campo normativo afín a esta materia.

ADHESIÓN NACIONAL A REGÍMENES INTERNACIONALES:
-El Codex Alimentarius.
-Ley 24.295 adhesión a la Convención Marco sobre Cambio Climático de la ONU (impacta sobre relación soja-monocultivo y desforestación).
-Oscilaciones argentinas sobre el alcance y cumplimiento de algunos de estos instrumentos.
-Exclusión argentina del “Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre la Diversidad Biológica”.
-Código Internacional de Conducta sobre Plaguicidas de la FAO.
-Ley 23.922/91 adhesión a Convenio de Basilea sobre control de movimientos transfronterizos de desechos peligrosos.
-Ley 25.278 adhesión al Convenio de Rótterdam sobre “Procedimiento de consentimiento informado previo aplicable a ciertos plaguicidas”.
-Ley 26.011 ratifica  Convenio de Estocolmo sobre (eliminación de la “docena sucia” según Programa de la ONU para el Medio Ambiente).
-Recomendaciones del Comité de Agricultura de la FAO denominado “Nueva iniciativa para reducir el riesgo de los plaguicidas” de 2007.
-El impacto del derecho global en nuestro sistema jurídico en esta materia comenzó por el derecho privado y sigue por el derecho ambiental y el alimentario. ¿Cuál será el alcance del bloque de derechos humanos?

REGULACIONES PROVINCIALES SOBRE AGROQUÍMICOS:
-La competencia provincial es preponderante sobre el control de agroquímicos.
-Pero dicha competencia es concurrente hacia arriba (nación) y hacia abajo (municipios).
-Solo tres provincias y Ciudad Autónoma de Bs. As. carecen de normas expresas en fitosanitarios.
-Disposiciones más comunes: como objetivo equilibrio entre uso racional y salud-medio ambiente; definiciones básicas; remisión a la autorización nacional sobre productos; regulan todo el proceso (elaboración, transporte, almacenamiento, comercio , uso y residuos); inscripción aplicadores y equipos; prohibiciones genéricas de fumigación en determinados metros según sea aérea o terrestre; limitaciones sobre equipos, uso y guarda; obligatoriedad de la receta agronómica a cargo de un profesional; ampliaciones sobre el riesgo ambiental en relación a Nación y reserva de toma de medidas necesarias en hipótesis de peligrosidad; alcance norma provincial en todo el territorio, inclusive el municipal; remisión a la autoridad local sobre fijación línea agronómica.
-La autoridad de aplicación es la propia provincia. Solo por convenios remite a lo local.

REGULACIONES LOCALES SOBRE AGROQUÍMICOS:
-La potestad local es parte del poder de policía municipal (urbanístico, ordenamiento territorial, sanitario, ambiental y salud pública) que a su vez es concurrente.
-El nivel mínimo de potestades locales surge del impacto que provoca la actividad agropecuaria sobre el ejido urbano o suburbano.
-Todas las leyes provinciales sobre agroquímicos parten de una misma premisa implícita: estos productos son para uso productivo y no urbano. Si bien hay agroquímicos de uso productivo urbano (baja toxicidad)  en el caso del glifosato su toxicidad no lo permite.
-La delimitación local de la línea agronómica en el peor de los casos coincide con el límite de la zona urbana. Este último límite puede ser por sí mismo suficiente o insuficiente respecto de las fumigaciones con glifosato.
-Son suficientes en los casos en que -previo al fenómeno sojero- se han fijado prudentemente, prohibiendo todo tipo de actividad agraria o industrial cercana a las viviendas familiares.
-Cuando la zona urbana es insuficiente se pueden dar dos casos: la prohibición surge de los propios límites provinciales genéricos (deriva de la fumigación que llegue a inmediación de centros habitacionales). Si este supuesto no es suficiente o no es claro hay mora municipal.
-La mora local sumada a la provincial puede ser grave: en el 2006 toda la Provincia de Santa Fe (5 % territorio argentino) se contaba con 6 inspectores provinciales y solo 60 gobiernos locales sobre 362 adhirieron al régimen provincial en la materia.
-Niveles de gradación de la línea agronómica: Mínimo: coincide con el límite de la zona urbana; Medio: línea agronómica-ambiental, se la fija a 200 o 500 metros desde el fin del límite de la zona urbana; Máximo: línea de resguardo ambiental, que implica la prohibición de uso de todo tipo de agroquímicos dentro de la misma (ej. 500 metros luego del fin de la zona urbana). En este caso la norma local establece una prohibición total en determinado radio a pesar de que la norma provincial permite en dicha zona el uso de agroquímicos de baja toxicidad (San Francisco, Provincia de Córdoba).
-Prohibición de uso total: se prohíbe el uso de agroquímicos en todo el territorio municipal (incluido la zona rural). El caso más conocido es Mendiolaza. Esta medida es inconstitucional.


                        4-TRES TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES:

                        Hasta hoy identificamos tres tipos de fallos en relación a la contaminación con glifosato: Aquellos que tratan sobre fumigación realizada en contravención a normativa provincial (son los casos jurídicos más simples); Aquellos que tratan sobre el juego competencial concurrente en materia fitosanitaria (“Chañar Bonito”) y los casos que desarrollan plenamente el principio precautorio (caso San Jorge).

                        4-1-CASOS DE VIOLACIÓN A NORMATIVA PROVINCIAL:
                        En la Provincia de Formosa en el año 2003 mediante medida cautelar autónoma se paralizaron las fumigaciones con glifosato que causaron daños no solo a propiedades y bienes agropecuarios cercanos sino a sus moradores. En autos “Asociación de Feriarte de Pirané contra Proyecto Agrícola Formoseño s/ medida autosatisfactiva” el Juzgado de 1º instancia civil de El Colorado dio por probado el daño ambiental mediante constatación notarial y dictamen de un ingeniero agrónomo, mediando prácticamente continuidad entre las propiedades vecinas, por lo que no se respetó ninguna distancia mínima para las fumigaciones.
                        En autos “Di Vicensi, Oscar c/ Dalaunay, Jorge s/ Medida Cautelar innovativa” el Tribunal Criminal Nro. 2 de Mercedes, Pcia. de Buenos Aires, el 4-2-2008 hizo lugar a una medida cautelar por incumplimiento de la prohibición genérica de fumigación aérea en los términos de la ley provincial. El denunciante era vecino urbano lindante a los campos fumigados de manera aérea, procediendo el Juez a constituirse ante la delegación del INTA  y recabar unos breves informes técnicos que probaron dicha actuación.
                        “Corresponde hacer lugar a la medida cautelar a fin de que se suspendan las fumigaciones aéreas realizadas en predios sembrados –en el caso, con glifosato-, si la distancia existente entre éstos y ciertos barrios no es superior a los 200 metros, pues el art. 38 del decreto reglamentario nro. 490/01 de la ley de agroquímicos de la Provincia de Buenos Aires prohíbe operar a distancias menores a 2 kilómetros de centros poblados”. 
                        El caso tal vez más conocido en los medios nacionales de comunicación fue el de Barrio Ituzangó Anexo de Córdoba, en el que un sector de 5.000 habitantes registraba altos índices de cáncer y otras enfermedades, a raíz de una combinación de contaminaciones prolongadas de tipo acuíferas, terrestres y aéreas (actividades fabriles de caucho y metalúrgicas cercanas, irregularidades de la red de agua potable y fumigación en campos de soja sobre tres de los cuatro límites del barrio).
                        El nivel estatal más activo fue el local, actuando en base a sus competencias en materia de salud, empezando por lo elemental, que fueron estudios epidemiológicos en el sector que dieron cuenta hacia el año 2006 de que sobre 30 análisis de sangre de menores en  23 se constató la presencia de pesticidas. Luego se convoca a la Organización Panamericana de la Salud la que concluye que dicho barrio era un sector contaminado por plaguicidas y arsénico, recomendando el control sobre las fumigaciones. En el año 2.008 la autoridad local insta una denuncia penal por contaminación, despachándose una medida cautelar favorable que impide la fumigación terrestre a menos de 500 metros y aérea a menos de 1.500 metros, procesando a los responsables por “contaminación dolosa del medio ambiente de manera peligrosa para la salud”.              La repercusión del caso fue uno de los motivos del dictado del decreto 21-09 por el que el PEN creó la “Comisión Nacional de Investigaciones sobre Agroquímicos” que impulsó en el seno del CONICET un Consejo Científico Interdisciplinario que desemboca en el primer informe en el país, denominado “Evaluación de la información científica vinculada al glifosato en su incidencia sobre la salud humana y el medio ambiente”, informe que fue objeto de crítica por parte de la CECTE, exigiendo mayor objetividad científica y participación social (CECTE, 2010).
                        Es que al no existir siempre instancias de análisis y diálogo amplias se corre el riesgo de ampliación de los temores, sospechas y prejuicios casi inevitables, por lo que luego no pocas asociaciones ecológicas pretendieron expandir algunos aspectos de este caso al conjunto,  de un modo que ni los hechos ni la cuestión técnica ni jurídica permiten, alimentando así la frustración y la sospecha en la comunidad ante el fracaso de medidas jurídicas que carecen de viabilidad. ¿Acontece ello con el planteo de prohibición total, lisa y llana del glifosato, sea a nivel municipal como provincial o nacional? A nivel subnacional cierto camino se ha recorrido, el que se sintetiza en este trabajo, pero a nivel nacional recién comienza la polémica.
                        Así la Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas pretendió en acción directa y originaria ante la CSJN la prohibición en todo el país de este producto, lo cual resulta poco viable, en tanto los efectos ambientales solo son posibles de determinar en los casos concretos, más allá de cierta concepción del derecho ambiental y a la salud como partes del bloque de derechos humanos que resulta no solo dilemática y dogmática sino que no parecen corresponder con el actual estado del derecho argentino o contemporáneo.

                        4-2-CHAÑAR BONITO S.A. C-MUNICIPALIDAD DE MENDIOLAZA:
                        La Provincia de Córdoba tiene el régimen municipal más autonómico de la República Argentina. Si bien las constituciones patagónicas son más avanzadas en algunos aspectos que la mediterránea, esta provincia por numerosos aspectos ha desarrollado la autonomía municipal como ninguna (entre otros, Hernández, 1997). A su vez, la Corte Provincial Cordobesa reconoce una tradición que se amplificó con la apertura democrática, consistente en la defensa vigorosa de la autonomía municipal, fundándola tal vez del mejor modo que lo han hecho los tribunales provinciales (tal el caso “Cooperativa Río Cevallos” de 2003).
                        Estas dos cuestiones deben tenerse muy en cuenta, de lo contrario el operador puede perderse en el debate generado, el que por cierto existió y seguirá dándose porque es un asunto muy rico en cuestiones jurídico-constitucionales que, a la luz de nuevos contextos volverá a plantearse, sea en el caso agroquímicos como en otros temas que ganarán la opinión pública.
                        En el año 2.004 la Municipalidad de Mendiolaza  mediante ordenanza se declaró “...pueblo libre de agroquímicos...estimulando la producción agropecuaria orgánica y ecológicamente sustentable” y prohibiendo dentro del ejido municipal la “utilización de cualquier tipo de producto químico o biológico de uso agropecuario, ya sea que estén destinados a la fumigación como a la fertilización agrícola”. Es decir, se dispuso una prohibición en todo el territorio municipal del uso de agrotóxicos (entiéndase por territorio municipal no solo el urbano sino el rural).
                        La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la 7º nominación se pronunció a favor de la constitucionalidad de la norma local, mientras que el 18-9-2007 el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba revocó dicho decisorio y sentenció la inconstitucionalidad de la norma local (autos “Chañar Bonito S.A. c/ Municipalidad de Mendiolaza s/Amparo”).
                        La Corte Provincial en un fallo muy completo comienza por diseccionar el caso en lo que tiene que ver con la autonomía municipal y  el poder de policía municipal (junto a las inherentes limitaciones del municipio en el ordenamiento constitucional argentino) por un lado y por el otro el marco jurídico nacional y provincial aplicable a los agroquímicos (el que es claramente nacional con recepción provincial). A su vez, entiende que están en juego también cuestiones de derecho ambiental y de salud pública (que son concurrentes en los tres niveles) concluyendo por ende en la inevitable inconstitucionalidad de la ordenanza local por avanzar sobre competencia ajena.
                         “Las atribuciones conferidas a los municipios no pueden ser ejercidas  extra muros del reparto constitucional de competencias entre las provincias y la Nación, establecido por el poder constituyente nacional y provincial, es decir que no pueden exceder los ámbitos en los que se desenvuelven análogos poderes de la autonomía provincial y de la Nación, en el marco de un Estado Federal, lo que impone una necesaria coordinación y armonización del ejercicio de esas atribuciones”.
                        “La simple confrontación entre el marco jurídico reseñado y la ordenanza 390 del año 2004 dictada por la municipalidad patentiza la antijuridicidad de esta última, ello por cuanto si bien la materia regulada en ésta atañe a las potestades de regulación y fiscalización propias del ejercicio del poder de policía de la comuna en materia de salubridad, dicho ejercicio debe subordinarse al régimen jurídico vigente en el Estado Federal, al cual no puede desconocer sin un fundamento de tinte científico, técnico o local que justifique tal proceder, toda vez que es claro que la temática de los compuestos químicos de aplicación a la producción agropecuaria desborda los intereses locales de los municipios al involucrar cuestiones que interesan a la Nación toda”.
                        El fallo fue objeto de crítica por parte de Alicia Morales Lamberti en un análisis impecable en su argumentación jurídico-ambiental pero que no podemos compartir en la perspectiva constitucional, la que no es simple por cierto y seguirá siendo objeto de debate en estos casos sin duda alguna, en tanto el federalismo es un espacio dinámico en la esfera local y subnacional, sobre todo en materia ambiental (entre otros, Sabsay y Di Paola, 2002).
                         La autora no niega la concurrencia que hay en esta materia (nacional-provincial-municipal) pero cuestiona que el fallo otorgue una exorbitante función delimitativa a la normativa federal fuera de la cual se tornaría ilegítimo el poder de policía provincial o municipal con el agravante de que “....la jurisdicción ambiental federal ejercida con base en la cláusula de comercio y transporte interjurisdiccional sería exclusiva del Estado nacional y excluyente de otra otra competencia provincial o municipal, y en consecuencia los umbrales mínimos de protección ambiental ya no serían “pisos” sino “techos” a través de los cuales el gobierno federal puede centralizar su jurisdicción en materia ambiental” (Lamberti, 2008:191).
                        En nuestro sistema constitucional sin dudas el poder de policía es tripartito pero cada nivel de gobierno puede ejercerlo solo dentro de su área de competencia (territorial o material). A su vez, en los casos de competencias concurrentes el sistema impone la coordinación pero aún sin esta, se pueden ejercer simultáneamente estas competencias (el caso histórico de dispendio institucional y caos legislativo ha sido el tránsito en Argentina). Aún en dichos casos la inconstitucionalidad no opera, esta solo llega cuando media “repugnancia” entre el ejercicio competencial local o provincial respecto del nacional, tal como lo sostiene inveterada jurisprudencia de la CSJN (Marchiaro, 2000).
                        Ello lo determina la propia legislación nacional en la materia, como la citada autora lo reconoce, de tal modo que la concurrencia del Senasa no avanza sobre las facultades de sus similares locales. Es en base a estas facultades provinciales no delegadas que buena parte de la legislación sobre agroquímicos permite a la Provincia tomar medidas para salvaguardar la salud y el medio ambiente. Pero en este caso, precisamente, lo que se requiere es una base fáctica y técnica que lejos esta de alcanzarse de modo “general” sino solo para casos particulares, en tanto la afección que pueden provocar los agroquímicos tienen que ver con situaciones concretas.

                        4-3-PERALTA, V. Y OTROS C-MUNICIPALIDAD DE SAN JORGE:
                        A diferencia del caso anterior aquí no hubo necesidad de analizar la cuestión competencial, pues si bien se demandó también a la Municipalidad de San Jorge, quedó claro por las constancias del caso y el marco regulatorio santafesino que la responsabilidad es provincial. En la Provincia de Santa Fe la ley 11.723  y decretos reglamentarios determinan pocas responsabilidades a los municipios (la principal es la de fijar el límite de la línea agronómica a partir de la cual se aplican las prohibiciones genéricas de la ley provincial y a su vez se puedan establecer excepciones por ordenanza local) pero manteniendo el grueso de las facultades y el control concreto por parte de la autoridad provincial de aplicación.
                        El gran problema es que gran parte de los gobiernos locales santafesinos están en mora, pues no fijan la línea agronómica (que es fundamental para tener reglas claras y salvaguardar de un modo muy práctico las zonas urbanas mediante radios que van del mínimo del límite a un promedio de 200 metros) ni coordinan con la Provincia en cuestiones del control de esta ley. A su vez la autoridad de aplicación provincial no tiene capacidad alguna de control (vimos que cuenta con 6 inspectores afectados a otras tareas también para todo el territorio). Si a ello sumamos la actitud desaprensiva de algunos productores con más el temor entendible de la población, el conflicto es inevitable.
                        Recordamos que las prohibiciones genéricas de la ley 11.723 son desde los 500 metros y desde los 3.000 metros (según el tipo de producto y el tipo de aplicación aérea o terrestre). Si bien se permiten excepciones a esta prohibición (si no existe tal producto en el mercado, si no se puede aplicar de modo terrestre y se fijarán por la autoridad local; controlándose  la receta agronómica y con preaviso de 48 hs) las  excepciones no son permitidas “si en las inmediaciones existen centros educativos, de salud, recreativos y habitacionales.”
                        ¿Es posible entonces correr la línea agronómica –de modo total incluso- vía judicial más allá de lo que establece la ley provincial? Sin embargo esta pregunta puede ser equívoca, porque hay recordar que la propia ley establece que no puede haber fumigaciones en la “inmediación de centros habitacionales” y por otro lado el propio art. 37 de la ley norma fija que  “Cuando el organismo de aplicación estimare desaconsejable el empleo de determinados agroquímicos por su alta toxicidad, prolongado efecto residual y-o por cualquier otra causa que hiciere peligroso su uso gestionará ante el organismo nacional competente la exclusión de la nómina de productos autorizados sin perjuicio de además ...poder adoptar en forma inmediata las medidas necesarias para el resguardo del medio ambiente, personas o bienes”.
                        Siendo clara la norma provincial vemos que el Poder Judicial lo que hace es aplicar un aspecto básico de la ley que no aplica la autoridad de contralor. Por ello la mora administrativa es resuelta por la vía judicial, en la medida que las condiciones del caso lo determinen, que es lo que se probó en San Jorge y determina la procedencia de la sentencia en primera instancia. 
                        La Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial exime de responsabilidad a la Municipalidad de San Jorge, ratificando el resto del fallo en cuanto a la prohibición de fumigar de modo terrestre a menos de 800 metros  y de modo aéreo a menos de 1.500 metros con cualquier tipo de agroquímicos por seis meses. Dispone además que dentro de dicho plazo la Provincia deberá conjuntamente con la Universidad Nacional del Litoral presentar un informe que determine si es conveniente o no continuar con las fumigaciones. También el Ministerio de Salud Provincial deberá en ese plazo investigar si hay o no problemas de salud en el sector. Dado ese estudio el Juez de la causa decidirá si sigue la prohibición o toma otro tipo de medidas.
                        Como en todo amparo –incluso en los ambientales- lo determinante es verificar si hay o no arbitrariedad en el caso. En muy pocas palabras la Cámara –en voto del Dr. Enrique Müller- sentencia que “...advierto que en el caso la arbitrariedad descansa en la omisión de la Provincia de Santa Fe -específicamente del Ministerio de Agricultura, Ganadería, Industria y Comercio- de las tareas de fiscalización y control impuestas mediante la ley 11.273.....Interesa visualizar que la omisión se configura cuando el sujeto pasivo está obligado a seguir una conducta determinada por una norma y la incumple originando con ello un perjuicio. Se ha dicho que el amparo por omisión es aquél que procede cuando las autoridades públicas o los particulares no cumplen con las obligaciones que la ley establece a su respecto....sobre todo si como aquí acontece, a tal omisión se la pretende enjugar con alguna actuación aislada administrativa, que en modo alguno importa el cumplimiento efectivo de los deberes impuestos legalmente, y que reclama la salud de los ciudadanos de San Jorge”.
                        Despejada esta cuestión el Tribunal analiza lo relativo principio precautorio, comenzando por sus notas típicas: 1) la incertidumbre científica, característica que lo diferencia de la prevención; 2) evaluación del riesgo de producción de un daño, y 3) el daño debe ser grave e irreparable...pero además”....debe agregarse un cuarto elemento referido a la consecuencia de la aplicación: la adopción de medidas eficaces para impedir el daño. Se hace también una breve reseña de los precedentes nacionales de Cámara y de Corte en relación al principio precautorio, reseña que no solo funda sino determina la resolución de un caso tan delicado. 
                        “Que en tal inteligencia si ponderamos a su vez lo señalado por la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, acerca que “El principio precautorio se aplica en todo aquello que supone resguardar derechos humanos y privilegio ante la hipótesis de que suceda lo peor, un daño irreversible aún en un plazo muy largo”, lo que debemos analizar aquí es si existe riesgo en las fumigaciones (terrestres y aéreas) con los agroquímicos señalados al postular (glifosato + POEA = Roundup), verificando pues si el riesgo de su utilización se encuentra documentado y si a su vez el riesgo atribuido surge de análisis científicos realizados según principios de excelencia e independencia de las empresas productoras de dichos productos que nos permitan aquilatar la entidad del riesgo señalado.”
                        Por ello el tribunal reseña la literatura científica que existe sobre el particular como también informes de médicos y  especialistas diversos que advierten sobre los riesgos contaminantes. A su vez, no se desconoce que ante la carencia de información suficiente para establecer conclusiones, aluden a su inocuidad: la Cámara de Sanidad Agropecuaria y Fertilizantes y la Cámara de la Industria Argentina de Fertilizantes y Agroquímicos así como el Informe de la Comisión Nacional de Investigaciones sobre Agroquímicos creada por Decreto 1/2009 en el ámbito del CONICET.
                        “Que ante ello, fácil resulta concluir que no contamos en relación a la toxicidad pregonada con una certeza científica absoluta. Ahora, tal ausencia ¿constituye un óbice para la toma de decisión en el presente, si de lo que en verdad se trata es de evitar daños a la salud?. La respuesta que a mi juicio se impone es negativa; y, por tanto me apresuro a señalar que la aplicación del principio precautorio realizado por el juez a quo es correcta, ya que el mismo invita a actuar antes de que se obtenga la prueba del riesgo real, hipótesis que se encuentra receptada jurisprudencialmente con nuestro derecho como argumento central a los fines de reconocer pretensiones ambientales.”
                        Al momento de resolver, enfatiza en un lenguaje comprensible el estado del tema en este caso concreto, cual es que “...no cabe duda alguna que lo llamado a decidir se desarrolla en un contexto difícil en donde juegan controversias científicas, intereses económicos, presiones y contrapresiones de orden político y empresario, riesgos reconocidos socialmente que precisamente por tales como dice Beck, tienen la propiedad de transformar lo apolítico en político, desinformación interesada, descoordinación en la gestión pública, insolidaridad con los posibles afectados, olvido consciente de lo reclamado constitucionalmente como objetivo; esto es, el desarrollo sustentable; omisiones de fiscalizaciones en serio con adecuados estudios; etc., cuestiones todas que a su vez lejos de generar compromisos de identificación de los niveles riesgos reales, se diluyan en una suerte de lucha de intereses parcelarios”.
                        “Así planteada las cuestiones, tal vez todos tengan parte de razón, ya que tampoco es posible pensar que la sociedad, las empresas y el Estado, conjugan siempre una misma forma de pensar, pero lo que se muestra diáfano a mi entender es que las posiciones divergentes antes de disiparnos las dudas de utilización de los agroquímicos, sobre todo en zonas urbanas, las acrecientan porque todos conocen los potenciales riesgos de su utilización, al tomar distintos recaudos en tal tarea y en este punto la preeminencia no lo tienen los intereses sectoriales de nadie, sino que por el contrario la preeminencia está del lado de la salud pública y del medio ambiente. Por lo que frente a la existencia de la duda relevante, la aplicación -reitero- del principio precautorio deviene ineludible, porque la sola existencia de los niños afectados, la posible incidencia en otros destacados por el juzgador en base a la prueba rendida así lo determinan, ya que la crítica efectuada por el letrado de la Provincia al expresar sus agravios en relación a esta prueba no se disipan con el discurso de que lo dicho por los médicos no muestran rigor científico alguno, sino con una pericia científica en contrario que permita disipar de manera tajante la vinculación de aquellas patologías con el producto aplicado y esto no fue producido por la recurrente, pudiendo hacerlo”.
                        Sin duda este precedente es un hito en las provincias sojeras, por cuanto si bien resuelve un caso concreto su efecto expansivo puede darse respecto de casos análogos (que no son pocos) pero lo más importante es que imponer a la Provincia de Santa Fe la realización de estudios –junto a la UNL- permitirá despejar importantes niveles de incertidumbre sobre el particular que no podrán ser desconocidos en el resto del país.
                        Por ello este caso no termina sino que abre una etapa muy importante.

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