“EL DERECHO MUNICIPAL COMO DERECHO POSTMODERNO.
CASOS, MÉTODO Y PRINCIPIOS JURÍDICOS”.
ENRIQUE JOSE MARCHIARO.
Ediar, Bs.As, nov. 2006.
Breve reseña a cargo del
autor e índice temático.
Podrá
acordarse o no con el título de la obra, en tanto la postmodernidad como
categoría y condición real no es pacíficamente aceptada. Por el contrario, se
la estigmatiza desde diversos discursos científicos, políticos y éticos, sea
por desconocimiento o bien porque no pocos difusores de esta corriente de
pensamiento la arrinconaron a un discurso reactivo, no propositivo. A su vez,
es natural oponerse a todo tipo de programa contra paradigmático.
Hay una sensación en el país y Latinoamérica
de que atravesamos una transición, no sabemos muy bien hacia qué, pero estamos
de acuerdo al menos hacia donde no queremos volver. Ello es un gran paso pero
por sí insuficiente, no tanto por razones programáticas –que cuentan- sino
porque la transición es mucho mayor e incluye a todo el orbe. Es una transición
de “paradigma”, tanto científica como de base. En lo político, ético, cultural
y epistémico tenemos indicios muy fuertes de que la transición es incluso
civilizatoria.
A
pesar de tantos condicionamientos, el nuestro es un contexto muy especial: por
un lado vivimos en ciudades y estas son un “nudo” en el que se manifiestan
numerosos fenómenos típicos de la postmodernidad. Por otro, estas ciudades son
las de la periferia del sistema globlal, lo que permite pensar desde los
bordes, teniendo así mayores cuotas de libertad, compensándose de este modo
carencias y límites que todos conocemos. Reflexionar entonces desde el derecho
en base a estas coordenadas es lo que la obra se plantea.
No
participamos de una postmodernidad celebratoria, funcional al pensamiento único
y que puede ser nada más que un “baile en el Titanic”. Un pensamiento crítico
postmoderno se está gestando –Boaventura de Sousa Santos, Danilo Zolo y otros autores dan cuenta de ello-. Es un
pensamiento de la incerteza, frágil como una balsa en medio del océano. Pero ello
siempre es preferible a seguir en el Titanic de sistemas cerrados, monológicos
e imperiales, como lo fueron el derecho, la economía y la política durante la
modernidad. De modo simultáneo, asumir la condición postmoderna no es gratuito,
implica morar a la intemperie de todo sistema: el paso de un paradigma a otro
no puede ser como la fe de los conversos, hay que criticar también internamente
los propios presupuestos desde los que se reflexiona.
Nuestra
tarea se da en tiempos difíciles, de exclusión, fragmentación discursiva,
intolerable en lo social y ecológico y aún con altas notas de irracionalismo.
Sabernos partícipes de la reconstrucción de un derecho dialogal, de base,
democrático y operativo es tanto un desafío como condición de desarrollo –o de
supervivencia- del derecho y de nuestras comunidades, que tienen en nuestra
disciplina y en el autogobierno uno de sus modos de ser.
Junto
a otros reguladores sociales, el derecho en y de la ciudad es un fenómeno
simultáneamente local-nacional-internacional, un proceso “inter” del que recién estamos tomando
conciencia. Por ello, los instrumentos técnicos con que nos manejamos cada día
deben revisarse, tanto como los mapas cognitivos con los cuales hemos llegado hasta
aquí y con los que deberemos seguir orientándonos. Aquí también el papel de
nuestra disciplina es bifronte: legitima, vehiculiza, instrumenta pero
paralelamente controla, limita, procesa desde determinados carriles que no todo
permiten.
Lo
habitual es que desde los operadores se nos pida “respuestas técnicas”. Ello es
correcto y buena parte del libro lo tiene muy en cuenta, tanto como que la
ciencia no debe ofrecer solo respuestas
sino más bien plantear preguntas. Una buena ciencia es la que abre interrogantes
claros y pertinentes, contribuyendo pero a su vez criticando determinado
consenso epocal. La apertura en los principios jurídicos -releída desde la
postmoderna apertura de los derechos humanos pero también de la moderna
concepción de los derechos implícitos como hontanar constitucional-son uno de
los modos de dar respuestas y abrir interrogantes en el punto.
Pretendemos
mirar de un modo diferente fenómenos habituales, llegando en muchas ocasiones a
conclusiones que pueden ser muy simples pero cuyo desarrollo esta teñido de
complejidad. En otras palabras, si bien en cuanto a método nuestra obra
reconoce rupturas con el pensamiento jurídico mayoritario no lo hace
necesariamente respecto de muchos contenidos. De allí que nos apoyamos en la
rica tradición municipalista argentina que tanto ha dado, claro que leída en
nuevos contextos y con un método abierto. Un método que puede aplicarse pero
mejor aún puede “producirse” a su vez en otros regímenes municipales
latinoamericanos.
Durante
toda nuestra obra iremos de modo recurrente de la teoría a la práctica y de los
casos al sistema. Iremos del derecho a los otros discursos y de estos al
nuestro de modo circular, pues para conocer y entender derecho hay que estar
muy atentos a los fenómenos no jurídicos. Describiremos así el sistema del derecho
municipal y de su método mediante un lenguaje que combina modos de decir afines
al jurista en terreno con otros muy distintos. Es el modo que encontramos para
describir lo que vivimos, pues la clave de todo sistema no está en su interior
sino en su relación con el entorno. El punto de fricción entre lo jurídico y no
lo jurídico es el sitio epistemológico del que partimos, claro que traducido y
en función de casos e instituciones concretas, pues no es una obra de
sociología jurídica sino para operadores cotidianos.
Por
ello iniciamos y terminamos la obra con casos -en derecho como en cualquier
práctica social todo se reduce a un caso concreto-.Claro que la velocidad y
amplitud de la casuística puede ser extenuantes: es casi imposible obtener una
foto –cual radiografía- que demuestre la relación municipio-derecho, pues en el
momento de tener dicha fotografía la realidad ya se ha corrido. Se necesita
otro tipo de relato que pasa más bien por la construcción de un “mapa mental”,
que nos oriente en nuestras prácticas, las ordene, otorgue algún sentido y
permita caminar en el laberinto de la realidad. También el conjunto de casos
tratados parte de una “pedagogía del error”, pues hay ocasiones en que muchos
municipios invocan autonomía cuando no la hay.
Lo postmoderno se constata en el
derecho porque este no es un mero reflejo sino que interactúa con su entorno,
modificándose ambos pero sin tener uno u otro el control del conjunto, pues ya
no parece posible una dirección unificada y central. Los subsistemas se
autonomizan y cada uno opera sobre su sector de la realidad, careciendo de
sentido la noción de realidad fuera de ello. Y el derecho municipal está en dicha transición
como el resto del derecho, pero como está “en la trinchera” en relación a la
realidad y a los fenómenos de la territorialización-desterritorialización vive
con mayor intensidad este interregno. Esta intensidad provocará descubrimientos
pero también errores que otras escalas del derecho nacional y sectorial no
cometen, pagando estos últimos el costo de una menor adaptación temporal. Ganan
en coherencia y solidez pero pierden dinamismo y funcionalidad. No se trata que
el derecho municipal o los derechos nacionales sean mejores o peores, solo que
actúan con escalas distintas y en áreas de la realidad distinta.
El
derecho municipal, entonces, se reconoce como un derecho plural, interderecho e
intersocial, abierto a lo público no estatal, heterárquico y fuera del
equilibrio. Como vemos, todas notas típicas de la condición postmoderna. Pero
lo post no significa sustitución ni salto evolutivo, pues no pocas notas del
derecho moderno coexisten y conviven, pues son insustituibles como anclas
frente a contextos muy turbulentos, entre otros la dimensión republicana, una
noción de democracia expansiva, el estado como canon, la ética pública.
Como
se deduce, la transición es plena: de una cultura jurídica legalista a otra
principista, de una relación unilateral a otra plurilateral entre caso y
sistema, de un derecho compartimentado a otro interlegal. En fin, de un
municipio y una sociedad que sabemos que no son y que han dejado de ser, pero no sabemos muy
bien que serán.
Enrique
José Marchiaro. Rafaela, Argentina, 2006.
EL AUTOR:
Abogado. Doctor en ciencias
jurídicas.
Profesor de grado y postgrado
en derecho municipal y constitucional en diversas facultades de
derecho y ciencias sociales
públicas y privadas.
Conferencista y autor de
diversos artículos en materia de derecho municipal.
Consultor y capacitador en diversos programas de
organismos nacionales, provinciales y locales.
Ejerció la función pública
ante la Municipalidad de Rafaela. Actualmente ejerce la profesión en el
ámbito privado.
INDICE
DE LA OBRA:
INTRODUCCIÓN.
I-TRANSICION
EPISTEMOLÓGICA Y AUTONOMIA MUNICIPAL:
1-¿ES
POSIBLE DEFINIR UN DERECHO CONSTITUCIONAL?; 2-EPISTEMOLOGIA Y DERECHO EN
TIEMPOS DE INCERTIDUMBRE; 3-FUNCION LOCAL Y PLURALISMO JURÍDICO; 3-1-El Estado
relacional como posibilidad; 3-2-El federalismo autoriza y limita la nueva
función local; 3-2-1-Más que tasas pero menos que impuestos; 3-2-2- Los
municipios y el derecho del consumidor; 3-2-3-¿Cuál es la función municipal en
materia de seguridad?; 3-2-4-La tutela local de los menores irrumpe
definitivamente; 4-NO PUEDE HABER AUTONOMIA DONDE NO HAY INTERES LOCAL; 4-1-Casos
polémicos: karatecas en plazas, fianzas para ingresar a ciudades y bebidas
energizantes; 4-2-Regulación municipal de hipermercados; 4-2-1-Sentencia “Disco
S.A. c/ Municipalidad de Río Cuarto s/ acción de inconstitucionalidad”, C.S.J.
de Córdoba, 6-5-2005; 4-2-2-Sentencia "Zheng Zhen C/ Municipalidad de
Berisso S/Amparo", Juzgado Contencioso-Administrativo nro. 1 de La Plata,
14-6-2004; 5-LA AUTONOMIA MUNICIPAL COMO PROCESO; 5-1-El artículo 123 de la
C.N. en el período 1994-2004; 5-2-El caso San Luis, un ícono para no olvidar.
II-UN METODO
EN CONSTRUCCIÓN:
1-EN LA
TRANSICIÓN, TODO METODO ES PROVISORIO; 2-LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS, SU
OPERATIVIDAD; 2-1-Identificación de los principios; 2-2-La apertura, entonces,
es de método; 3-DEL METODO A LOS METODOS; 4-¿QUÉ ES EL DERECHO MUNICIPAL?;
4-1-Cuando el concepto de conexidad es insuficiente; 4-2-Faltas municipales y
control judicial; 4-3-Barrios cerrados y ética pública en el derecho local;
5-ESCALA E INTERLEGALIDAD; 6-LOS DERECHOS HUMANOS Y EL DERECHO MUNICIPAL;
6-1-El desarrollo económico y el derecho al desarrollo; 6-2-Acerca del
federalismo asimétrico; 7-DERECHO FORMAL E INFORMAL; 7-1-Un ejemplo en lo
intermunicipal.
7-2-De la
sociología al derecho municipal; 7-3-Hacia un derecho desestatalizado; 8-LA
GARANTIA DE LA AUTONOMIA MUNICIPAL; 8-1-La garantía desde la
inconstitucionalidad por omisión; 8-2-¿La garantía en cabeza de las autoridades
o también de los vecinos?; 8-3-De la garantía de la autonomía al bloque de
constitucionalidad local.
III-CUATRO
CASOS COMPLEJOS:
1-SERVICIOS
PUBLICOS LOCALES, ENTRE LA ESCALA Y EL CANON; 1-1-Un enfoque desde el derecho a
la autonomía municipal; 1-2-Perfiles actuales del servicio público; 1-3-El
servicio público local en tiempos de transición; 2-EL DERECHO COMO CAJA NEGRA DE
LOS PROCESOS INTERINSTITUCIONALES; 2-1-Interdisciplinariedad sesgada; 2-2-Una
primera aproximación a lo público no estatal; 2-3-Las autoridades
administrativas independientes a nivel local; 3-DERECHO, FEDERALISMO Y
DESARROLLO ECONOMICO TERRITORIAL EN TIEMPOS DE COMPLEJIDAD; 3-1-Nuevo rol del
municipio y derecho; 3-2-El desarrollo económico territorial como parte del
proceso federal; 3-3-Las agencias de desarrollo, cara visible de un iceberg;
4-LA TEORIA DE LOS ESTADOS FRACASADOS EN ARGENTINA Y SU IMPACTO SUBNACIONAL;
4-1-Fukuyama en Argentina reavivó una teoría que socava el derecho y el
federalismo; 4-2-Cuando el contexto puede más que los textos; 4-3-La tesis de
las provinciales inviables; 4-4-¿Pueden los textos más que el contexto?;
IV-BIBLIOGRAFIA.
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