Derecho postmoderno 1

EL DERECHO MUNICIPAL COMO DERECHO POSTMODERNO-INTRODUCCION:

El derecho contemporáneo hoy se reconoce como “principista”, al menos en su plano teórico, ámbito en el que casi nadie ha quedado atado al monopolio de la ley como fuente del derecho. Pero los planos operativos y metodológicos no asumieron plenamente dicho carácter, pues sigue primando una  cultura jurídica legalista y pobremente epistémica.

                        Esta disonancia entre el plano de la teoría y la práctica  es inevitable en tiempos de transición paradigmática, pues el paradigma de los principios hace pocos años que ha triunfado, yendo de la mano de otras transiciones de mayor rango y hondura. 

                        Omitimos que el proceso constitucional en Occidente tiene apenas doscientos años y que nació en una relación muy estrecha con sus continentes mayores, cuales son el Estado y la modernidad. Tan fuerte fue esa relación que la crisis de la modernidad –conocida como postmodernidad o modernidad tardía- tiene en el derecho uno de sus rostros. Y así como el derecho jugo un papel no menor en la formación misma de la modernidad, hoy lo juega en sus confines.

                        El derecho asume claras notas postmodernas desde que comenzó por deslegalizarse para después constitucionalizarse. Poco a poco se está desestatalizando y, si los primeros dos pasos han sido celebrados, el tercero apenas que se lo está reconociendo. Faltará y mucho para su posible celebración. Es que la desestatalización del derecho conmueve el edificio del sistema jurídico mucho más que la deslegalización.

                        Existe -tal vez- otro fenómeno que difícilmente se lo enuncie: el socavamiento que día a día producen determinados casos que cuestionan muchas veces la coherencia y la soberanía epistemológica del sistema jurídico, haciendo lo que algunas tecnologías al interior de cada ciencia.

                        Lo postmoderno en derecho se da también por la predominancia de lo procedimental, en tanto es más importante “como se produce” lo jurídico que sus contenidos. El modo para determinar si una sociedad y su derecho son más democráticos y justos pasa por cómo y quienes detentan la producción de los contenidos discursivos, con los que luego nos manejamos en el mundo de la vida. La procedimentalización de la producción discursiva es otra clave postmoderna, máxime cuando los planes de vida son diversos y los distintos sistemas nacionales y subnacionales conviven entre sí, no habiendo ya jerarquía sino heterarquías, no sin profundas asimetrías entre estos, lo que reclama a su vez el auxilio de la dimensión jurídica.

                        Gran parte de los operadores jurídicos poco conocen de la postmodernidad. Y quienes saben algo la confunden con una moda artística o una retórica de algunas pocas ciencias sociales, cuando no se la arrincona a una posición individualista, egoísta, ajena a cualquier proyecto común e incluso deshumanizadora, como una patología de las sociedades opulentas.

                        Todo ello es verdad, solo que es una parte mínima de lo que es la postmodernidad como condición real. Es un proceso que se ha iniciado a fines del S. XIX en filosofía y que irrumpió en ciencia y técnica con claridad también a fines del siglo pasado. En nuestro S. XXI ya es un fenómeno común en política, economía, ética, religión y por supuesto en derecho, como exquisito discurso regulador que no es ajeno al nuevo contexto pero que a su vez contribuye a producirlo. El derecho no es un mero reflejo sino que interactúa con su entorno, modificándose ambos pero sin tener uno u otro el control del conjunto pues ya no parece posible una dirección unificada y central. Los subsistemas se autonomizan y cada uno opera sobre su sector de la realidad, careciendo de sentido la noción de realidad fuera de ello.  

                        Es un proceso muy complejo, afín a otros en los que la crisis no es de determinado método o marco teórico en ciencias sociales sino una verdadera crisis de sentido. Trabajar en “el método” lleva inevitablemente a cuestionar los presupuestos teóricos y desde allí el mismo proceso de conocimiento. Una tarea no habitual y que nos cuesta mucho a quienes tuvimos una formación en el mundo de la ley, de los códigos y solo recientemente en La Constitución, pero lejos estamos aún de los principios en su vivencia diaria.

                        El derecho municipal vive este fenómeno con mayor velocidad que el resto del derecho público, sea por su carácter dinámico, sea por su pregnancia respecto de la realidad y sobre todo del territorio. Aparece entonces como un derecho plural, interderecho e intersocial, abierto a lo público no estatal, heterárquico y fuera del equilibrio. Como vemos, todas notas típicas de la condición postmoderna.

                        Este libro es fruto de la búsqueda de un método y se ha escrito de atrás para adelante, pues comencé con una serie de trabajos desarrollados en los últimos cinco años para ver si durante los mismos hubo determinada coherencia –o no- entre lo que decimos hacer y lo que realmente hacemos a la hora de argumentar en terreno: ¿ Hay un método o varios métodos a la carta, siquiera de modo implícito? A partir de cuatro casos de diagnóstico sobre temas municipales abordamos ahora el desafío de explicitar criterios implícitos o bien embrionarios. No es una tarea simple y por momentos he sentido –y aún ahora- que me supera.

                        Pondré el acento en el método y no en determinados principios jurídicos. Si bien desarrollo algunos, no es una obra de principios del derecho municipal, los que en todo caso son parte de una elaboración común a la doctrina y la praxis de nuestra disciplina. Si aparecen aquí es porque se imbrincan con el método: Así veremos como actúan el interés público local, la coordinación competencial como deber jurídico, la escala, el canon, la autonomía municipal como proceso, el pluralismo jurídico, el derecho no estatal, la noción de derecho formal e informal, el derecho en red, juridización vs. normativización y otros.

                        El derecho municipal hoy se constituye por el plano constitucional y el infraconstitucional y sobre todo su cruce, que es uno de los nudos más difíciles de trabajar metodológicamente, tanto que en momentos es traumático. Pero es lo que acontece con el resto del derecho: aquel divorcio entre el plano legal y el constitucional solo era válido en tiempos de la modernidad. El derecho postmoderno se caracteriza por un tratamiento simultáneo de ambos planos, pues la formación y el proceso de juridización –o desjuridización, también- operan de esta manera.

                        Hoy se trata de actuar en el plano legal pero no pensando legalmente sino jurídicamente. Y no hemos sido formados para pensar jurídicamente, no estamos habituados a una argumentación conforme a reglas, principios y normas sino que lo normal es un planteo dilemático, que divorcia el plano infra del constitucional.  Y cuando hablamos de divorcio entre ambos planos no nos referimos solo a los que se aferran al paradigma de la ley sino también a los que blanden los principios jurídicos como algo sustancial, supralegal.

                        Ambos planteos son erróneos e ineficaces, porque ha pasado el tiempo en que los principios eran algo subsidiario o bien limitado a los casos difíciles, cuanto más de derechos fundamentales. Hoy los principios jurídicos operan ante los casos ordinarios y más simples por una razón elemental: el magma de legislación, sentencias, casos abiertos y un contexto veloz obligan al intérprete a pararse en medio de tanta turbulencia con alguna guía, algún concepto ancla.

                        Es imposible que un solo operador del derecho municipal conozca más o menos bien el cúmulo de fuentes con las que debe trabajar, al margen de que ello carezca de sentido práctico, no deje de ser extenuante y generalmente aburrido. Solo a través de determinados principios y de algún método de interpretación afín, es posible  dar respuestas idóneas y eficaces, sobre todo “en terreno” donde los tiempos y las condiciones de labor limitan sobremanera.

                        Es que el derecho municipal tiene una gran dispersión, en tanto cada régimen  municipal provincial tiene sus desarrollos particularizados y aún dentro de cada Provincia hay todo un entramado institucional y de producción jurigenética también dispersa que dificultan una comprensión general. Nuestra obra se inscribe en este mapa de la dispersión.

                        Si proponemos un paso más en lo metodológico lo hacemos con la conciencia plena de nuestra pequeñez: “Somos enanos –admitió Guillermo-, pero enanos subidos sobre los hombros de aquellos gigantes, y, aunque pequeños, a veces logramos ver más allá de su horizonte” (Eco, 1995:109). Vaya nuestro homenaje, como gratitud, a Germán Bidart Campos, quién abrió un campo enorme en el que pequeños investigadores nos aplicamos a la tarea de estudiar tal o cual detalle, nada más. Hasta que la acumulación de miles de pequeños detalles implique la necesidad de un nuevo gran paso, el que difícilmente imaginemos, pues esos pasos solo los dan los gigantes.

                        El énfasis en lo epistemológico no nos lleva al equívoco de creer que el derecho es un sistema solo científico: por ello el jurista y el operador no deben demostrar ni convencer científicamente sino argumentar conforme al caso, porque el derecho es siempre “derecho del caso”. Claro que el caso es dentro de un sistema, no obstante la relación entre sistema y caso no es lineal sino sistémica.

                        Es que no todo conocimiento es conocimiento científico, ni tiene por que serlo, ni por ello es menos “cierto” e idóneo en su campo que aquel. Durante la modernidad  -y aún hoy- el modelo de conocimiento por excelencia fue el científico, centrado básicamente en el método. La postmodernidad, también, se caracteriza por esta ruptura del paradigma totalizante del conocimiento científico, reconociendo otras formas de conocer que existieron y existen, como son el conocimiento artístico, religioso, emotivo, interpersonal. Y la dimensión situada o práctica del conocer.

                        Allí estan los dimensiones prácticas de diversos reguladores o discursos sociales como la política, el derecho, la moral y otros. Por ello hay y puede haber una mayor ligación entre postmodernidad y derecho si resaltamos algo tan elemental, omitido por vivirlo naturalmente en nuestra práctica coditiana. Claro que la impronta de un saber práctico y no puramente científico no debe anular la dimensión científica, sea como orientadora (nada hay más práctico que una buena teoría) sea como constructora del sistema jurídico en sí (el cual no es algo externo al operador sino que el mismo lo integra en su práctica).

                        El derecho antes y después de la modernidad ha tenido una impronta no científica en su faz práctica pero la reflexión teórica que hacemos de la misma sí debe ser científica, no solo para democratizar los criterios implícitos reales sino porque una parte de la faz práctica se orienta por principios teóricos: la interpretación jurídica en el legislador, el juez, el  funcionario y el operador  -jurídico o no- tiene elementos científicos y otros totalmente no científicos. ¿Cómo la ponderación, la prudencia, el sentido de justicia en el caso concreto pueden ser algo científico? Absolutamente imposible, lo que sí debe ser científico es la reflexión sobre dicho proceso.

                        Como vemos, hay una retroalimentación entre la faz empírica y la teórica del derecho que involucran un conocimiento científico y no científico. Si a ello sumamos que el derecho es también un sujeto epistémico avanzamos en una reflexión de segundo orden que tampoco es habitual. Y que debe tenerse en cuenta cada día más, para llegar muchas veces a conclusiones simples y ratificar muchos procederes. No se trata de innovar en los contenidos, sino de una reflexión diferente en un campo que como operadores hacemos cada día.

                        Aún siendo una obra jurídica tiene también en miras a aquellos que deseen profundizar algunos tópicos, sea desde el derecho como desde fuera del mismo, pues los principios ordenan sobremanera la lectura que desde otras ciencias se hace de nuestra disciplina.

                        Como afirmaré luego se trata de un método “en construcción”, pues la tarea me excede. Y también, porque seguramente padezco ya de limitaciones de base de las que nunca pueda darme cuenta. Es que la producción científica en derecho argentino tiene una gran diferencia con el resto de las ciencias sociales, campos en los que el investigador se inserta en una institución de pertenencia, donde su única tarea es la docencia y la investigación: así se asegura un buen método. En cambio el investigador jurídico trabaja “solo”, con un gran esfuerzo -los programas de investigación aplicada  son una excepción- pero paradojalmente le quedan dos ventajas: al tener un pie en la práctica cotidiana del derecho logra una visión no solo realista sino afín a la actual epistemología operativa (el desarrollo tecnológico se autonomiza) y puede tener una importante libertad de producción (lo cual es impensado en el resto del campo científico).

                        Dar cuenta de esta última cuestión es necesario, no solo para dar impulso a nuevos investigadores sino porque ya enfatizamos un elemento por lo común desestimado en la teoría científica clásica, cual es la diferencia entre contexto de descubrimiento vs. contexto de justificación - Hans Reichmbach, 1953-. A su vez ello tiene enorme conexión con la cuestión del “método”.

                        En la modernidad la teología cedió su lugar a la metafísica y esta a la teoría del conocimiento (S. XV y XVI en adelante con Descartes, Hume y finalmente Kant y Hegel) y durante el S. XX cede su lugar a la epistemología, la que reduce la ciencia al método. Así la ciencia solo se refiere al contexto de justificación (terreno lógico) dejando de lado el contexto de descubrimiento (la producción científica tiene también en su seno azar, inspiración, incertidumbre y situaciones históricas, psicológicas, de contexto).

                        En derecho afirmar el contexto de descubrimiento –sin descuidar el contexto de justificación- implica poner el acento también en las fuentes de producción del conocimiento jurídico y del derecho a secas: cuando vamos a los procesos actuales de formación del derecho municipal descubrimos que los casos irritan al sistema, el entorno irrita al derecho como tal, nuestros métodos de interpretación se ven a su vez irritados por el cúmulo de casos, la gravedad de algunos y sobre todo la sensación de “pérdida de unidad teórica”. Es un contexto de fuerte incertidumbre que no podemos ignorar sino trabajar sobre el mismo, porque en realidad es el mismo proceso que se da en el resto de las ciencias, incluso las más duras, como bien enseña I. Prigogine. 

                        Es que el hombre de derecho -si bien ha dado un salto del paradigma de la legalidad al de los principios-, en materia de método científico sigue atado a la lógica de Aristóteles o de Kelsen (no es casual que el debate hasta mediados del S. XX entre iusnaturalismo y positivismo anclen en estos métodos, coherentes con sus posiciones de fondo). El problema es que a partir de mediados del S. XX y ya sin duda en el S. XXI aquellos métodos jurídicos no responden al contexto de la sociedad y del derecho postmoderno. Claro que no dejan de existir, pero asumen otro papel, siendo entonces partícipes de nuevos métodos en construcción.

                        La incertidumbre, como la complejidad, son la constante del tiempo que nos toca, de allí que la elaboración de un método sea provisoria, tal vez eternamente provisoria: “Wittgenstein comprende que el lenguaje se ha formado como una gran ciudad. Los arqueólogos y genealogistas nunca terminarán su tarea. Las capas de cimientos encubren más restos, y, mientras las cúpulas delatan pretensiones, los hombres circulan ciegamente por las calles, los hogares, las fábricas y las oficinas. Ahora ni la ciudad es una unidad. Tampoco el hogar, el lenguaje o la sociedad; y por ello ni el Profeta, ni el Legislador, ni el Político, ni el Filósofo, ni el Científico, ni el Artista logran dar con las reglas que asignen y controlen el Sentido” (Martyniuk, 1997:55).

                        De esto se trata hoy encontrar un método: la solución de un caso va más allá, pues a través de una pequeña reducción de incertidumbre asignamos –tal vez- determinado sentido en una pequeña porción de realidad sobre la que operamos. Desde ya, sabiendo que al instante todo comienza nuevamente y aquella solución puede no ser la misma para un mismo caso en un contexto levemente diferente.

                        Es que los principios –no solo jurídicos- no tienen presupuesto de hecho, no son normas para todos los casos y todas las situaciones, no tienen pretensión de certeza ni de verdad absoluta: solo son un camino, un modo de argumentar y resolver en nuestro caso jurídicamente situaciones. Pero al par trabajamos en la construcción –deconstrucción- del derecho.

                        No participamos de una postmodernidad celebratoria, funcional al pensamiento único y que puede ser nada más que un “baile en el Titanic”. Un pensamiento crítico postmoderno se está gestando –Santos, Zolo y otros autores dan cuenta de ello-. Incluso otros autores no postmodernos como Habermas abren un campo de crítica “constructiva” respecto de la modernidad tardía y de los actuales contextos de aceleración y complejidad que mucho tienen por dar en el derecho, sea o no en clave postmoderna.

                        Será un pensamiento de la incerteza, frágil como una balsa en medio del océano. Pero ello siempre es preferible a seguir en el Titanic de sistemas cerrados, monológicos e imperiales, como lo fueron el derecho, la economía y la política durante la modernidad. Asumir la condición postmoderna no es gratuito, implica morar a la intemperie de todo sistema como ha dicho en su momento S. Kierkegaard en su crítica al sistema hegeliano (que había construído grandes catedrales donde el hombre terminaba morando a la intemperie). Claro que si adherimos a una postmodernidad no celebratoria lo hacemos con la conciencia de esta fragilidad, la que no debe convertirse tampoco en una catedral sin paredes en las que el hombre more de nuevo afuera, que es lo que provoca la postmodernidad que no se hace cargo de la alteridad, ni de la injusticia, ni de la asimetrías absurdas que son el contexto en que toda posición surge, incluída la post.

                        Nuestra tarea se da en tiempos difíciles, de exclusión, fragmentación discursiva, intolerable en lo social y ecológico y aún con altas notas de irracionalismo. Sabernos partícipes de la reconstrucción de un derecho dialogal, de base, democrático y operativo es tanto un desafío como condición de desarrollo –o de supervivencia- del derecho y de nuestras nuestras comunidades, que tienen en el derecho municipal y en el municipio otro de sus modos de ser.

                        Junto a otros reguladores sociales, el derecho en y de la ciudad es un fenómeno simultáneamente local-nacional-internacional -un proceso  “inter”- del que recién estamos tomando conciencia. Por ello, los instrumentos técnicos con que nos manejamos cada día deben revisarse, tanto como los mapas cognitivos con los cuales hemos llegado hasta aquí y con los que deberemos seguir orientándonos en esta eterna lucha –o siembra- por el derecho.

                        Salir del paradigma de la ley para avanzar en el paradigma de los principios jurídicos es parte del paradigma del paso del derecho y la sociedad modernas a la postmoderna. Un paso que no significa una evolución ni un progreso sino un nuevo estado de cosas, un nuevo contexto que puede ser mejor o peor, quién lo sabe. Pero sera una nueva pesadilla si no somos concientes de que todo paradigma en sí mismo es como un laberinto (el derecho, como un francés ha dicho, es un laberinto). Y será una pesadilla porque el sueño de la razón sigue produciendo monstruos en la medida que la razón sea totalizante, puramente instrumental, no dialógica. Pero como no podemos evadirnos de la razón –aún cuando estemos construyendo otro tipo de razón y de racionalidad, pues el lenguaje en sí lo es- la misma sera provisoria y con sus clarooscursos inevitables.

                        Creo que el paradigma de la ley y del derecho moderno fueron un laberinto cerrado y el paradigma de los principios jurídicos y del derecho postmoderno también son un laberinto, solo que abierto. Pero laberinto al fin, como el cuento de Borges “Los dos reyes y los dos laberintos”:

                        “Cuentan los hombres dignos de fe (pero Alá sabe más) que en los primeros días hubo un rey de las islas de Babilonia que congregó a sus arquitectos y magos y les mandó construir un laberinto tan perplejo y sutil que los varones mas prudentes no se aventuraban a entrar, y los que entraban se perdían. Esa obra era un escándalo, porque la confusión y la maravilla son operaciones propias de Dios y no de los hombres...”< con el tiempo vino a su corte un rey de los árabes y el rey babilonio para humillarlo -por la simplicidad del extranjero- lo hizo entrar al laberinto, donde se perdió >”...Entonces imploró socorro divino y dio con la puerta. Sus labios no profirieron queja ninguna, pero le dijo al rey de Babilonia que él en Arabia tenía otro laberinto y que, si Dios era servido, se lo daría a conocer algún día”. < El árabe regreso, inició la guerra y destruyó el reino babilónico, haciendo prisionero al rey, lo amarró a un camello y lo llevó al desierto.>  “...Cabalgaron tres días y le dijo: “¡Oh, rey del tiempo y substancia y cifra del siglo!, en Babilonia me quisiste perder en un laberinto de bronce con muchas escaleras, puertas y muros; ahora el Poderoso ha tenido a bien que te muestra el mío, donde no hay escaleras que subir, ni puertas que forzar, ni fatigosas galerías que recorrer, ni muros que te veden el paso”. Luego le desató las ligaduras y lo abandonó en mitad del desierto, donde murió de hambre y de sed. La gloria sea con Aquel que no muere”. (Borges, 2.000:216).

                        En momentos de transición paradigmática sostener un nuevo paradigma es difícil porque el anterior todavía tiene enorme presencia. Pero mucho más difícil es sostenerlo criticándolo simultáneamente, puesto que la afirmación de un nuevo modelo opera como la fe de los conversos. Sería un nuevo error creer que el paradigma principista del derecho y su dimensión postmoderna son superadores in totum de lo que existe, por el contrario, se yuxtaponen y conviven, no hay un desplazamiento sino un palimpesto de métodos que solo en mucho tiempo se estabilizarán. Pero ello ya no será una transición, como la que nos toca vivir.

                        El derecho municipal está en dicha transición como el resto del derecho, pero como está “en la trinchera” en relación a la realidad y a los fenómenos de la territorialización-desterritorialización vive con mayor intensidad este interregno. Esta intensidad provocará seguramente descubrimientos pero también errores que otras escalas del derecho nacional y sectorial no cometen, pagando estos últimos el costo de una menor adaptación temporal, por cierto. Ganan en coherencia y solidez pero pierden dinamismo y funcionalidad. No se trata que el derecho municipal o los derechos nacionales sean mejores o peores, solo que actúan con escalas distintas y en áreas de la realidad distinta.

                        Quién haya llegado en su lectura hasta aquí –o simplemente repase el índice- verá que durante toda nuestra obra iremos de modo recurrente de la teoría a la práctica y de los casos al sistema. Iremos del derecho a los otros discursos y de estos al nuestro de modo circular, pues para conocer y entender derecho hay que estar muy atentos a los fenómenos no jurídicos. Describiremos así el sistema del derecho municipal y de su método mediante un lenguaje que combina modos de decir afines al jurista en terreno con otros muy distintos. Es el modo que encontramos para describir lo que vivimos, de allí que esperamos sepa el lector disculpar si extrapolamos en demasía categorías o si quedamos más en el medio que en tal o cual costa a la que decimos que queremos llegar.

           

                                                                                  Rafaela, Argentina. Invierno de 2006.