¿La Fiesta Nacional de la Vendimia como patrimonio cultural inmaterial conlleva necesariamente la elección de reinas?

 

Enrique J. Marchiaro.

 

Revista Digital Rubinzal-Culzoni, cita RC D 134/2022

 

Sumario:

1-El Municipio de Guaymallén dijo sí a la Fiesta de la Vendimia, pero no a la elección de su reina. 2-La decisión cautelar de la Corte Suprema Mendocina no contempló la perspectiva de género. 3-El municipio aplicó el piso de derechos humanos y la Provincia no. Bibliografía.

 

 

            1-El Municipio de Guaymallén dijo sí a la Fiesta de la Vendimia, pero no a la elección de su reina:

 

            La Fiesta Nacional de la Vendimia es un tema de competencia provincial con importante participación municipal, pues en esta sede se eligen las reinas “departamentales “(Mendoza sigue con el anacrónico sistema de municipio-partido o departamental, como Buenos Aires) que son el paso previo para la elección de la reina provincial.

            Por ley 6973 del 2020 se declara esta Fiesta como “patrimonio cultural inmaterial” y por ley 8740 se modifica el reglamento de elección de reinas, estableciéndose que el mismo “…deberá respetar especialmente los derechos, garantías y libertades consagrados a favor de la mujer por los Tratados Internacionales de jerarquía constitucional y demás legislación vigente en materia de Derechos Humanos en la República Argentina”.

            Es decir, la Provincia de Mendoza considera normativamente que la elección de una reina no viola por sí los derechos de la mujer, mientras numerosos municipios y no pocas provincias consideran lo contrario.

            Prueba de ello es la campaña nacional “ciudades sin reina” que desde el año 2013 promueve a nivel nacional la CONSAVIG (Comisión Nacional Coordinadora de Acciones para la Elaboración de Sanciones de la Violencia de Género).

            Dicha Comisión entiende que la ley 26.485 “…establece como violencia simbólica aquella que a través de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos transmita y reproduzca dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la subordinación de la mujer en la sociedad” (art.5 inc.5.) y cualquier evento de esta índole tiene algo en común: el cuerpo de las mujeres …es exhibido como un objeto ante un jurado y el público y …se utiliza para seleccionar un estereotipo de belleza impuesto por la cultura hegemónica que está en función de los intereses de la industria cosmética y de la moda. Esto último implica una fuerte discriminación hacia aquellas mujeres que no poseen la estatura, silueta, color de ojos, color de piel, etc. que se consideran apropiados para ser “bella”(1).

            En esta línea la Municipalidad de Guaymallén por ordenanza 9196 el 18-3-2021 dispone “Prohibir la organización, patrocinio y/o auspicio, por parte del Municipio, de manera directa, de elecciones de reinas, embajadoras, representantes y princesas u otras denominaciones similares y concursos de belleza de personas, cualquiera sea su edad, en las distintas celebraciones locales o eventos públicos instrumentándose los mecanismos necesarios al efecto” (art. 1º) y “Continuar como Departamento participando en los eventos propuestos por provincia como Vía Blanca y Carrusel Provincial a partir de un carro que promocione turísticamente el Municipio” (art. 4º).

            En sus considerandos no solo tiene en cuenta el art. 5 inc. 5 de la ley nacional indicada, sino un aspecto central para configurar este caso: “Que, históricamente las fiestas vendimiales representaron el trabajo y la identidad cultural del pueblo mendocino…y…en la actualidad la fiesta de la vendimia se ha visto desvirtuada, simplificada y desvalorizada, siendo el foco de atención exclusivamente la elección de las reinas”

            Democrática e institucionalmente el Concejo Municipal de dicha ciudad decide continuar en la Fiesta Nacional de la Vendimia pero sin reina y presentándose en dicha instancia como “Capital del Espumante”. Sin embargo, en su propia comunidad algunas mujeres deciden elegir una reina al margen de la ordenanza y presentarla en la Fiesta Nacional, previa acción judicial.

 

            2-La decisión cautelar de la Corte Suprema Mendocina no contempló la perspectiva de género:

 

            El 25-2-2022 en autos “CORENAVE, R- y otras C/ MUNICIPALIDAD DE GUAYMALLEN P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA” este Superior resuelve la medida cautelar suspendiendo la ejecución de la ordenanza solo respecto de la Fiesta 2022.

            Como se incorpora a la litis la Provincia se reconduce el proceso como “conflicto de poderes”, en tanto una ordenanza municipal “habría avanzado” sobre materia provincial, disponiendo también que se convoque a una Audiencia Pública en el marco de esta causa.

            Las actoras cuentan con legitimación, pues son una presidenta y una vice de la Comisión Nacional de Reinas de la Vendimia, otra de Guaymallén y J B Lonigro, elegida en el marco de dicha Comisión pero apartándose de la ordenanza vigente y sin participación municipal alguna.

            Consideran que la ordenanza viola su derecho a la igualdad, discriminándolas en su condición de mujeres. La Provincia interviene como autoridad de aplicación en la materia y adhiere a esta posición pero poniendo el foco en que esta Fiesta es patrimonio cultural inmaterial, con la particularidad que la elección de reinas es una parte inescindible de la Fiesta.

            Y la mayoría del Tribunal acepta este argumento como central, con el agravante que al describir el derecho del caso solo lo hace desde la normativa vendimial, con lo que no contempla la cuestión de género.

            “La perspectiva de género debe ser aplicada aun cuando las partes involucradas en un caso no la hayan contemplado en sus alegaciones en el curso del proceso. Lo que determina si en un caso o proceso se debe o no aplicar la perspectiva de género, es la existencia de situaciones asimétricas de poder o bien de contextos de desigualdad estructural basados en el sexo, el género o las preferencias/orientaciones sexuales de las personas”(2).

            La corte mendocina considera así que el único punto jurídicamente relevante es el carácter de “patrimonio cultural inmaterial” de este evento, ante lo cual todos los niveles del Estado deben adoptar medidas de conservación, por ello concluye a fs. 21 que “…aparece con suficiencia que la citada reglamentación municipal importaría un incumplimiento del deber del Estado de garantizar el acceso al patrimonio cultural inmaterial, respetando al mismo tiempo los usos consuetudinarios”.

            “Con ello se vislumbraría que la reglamentación cuestionada <la ordenanza> invocado la Ley 26.485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres, en realidad vendría a restringir o limitar, el derecho colectivo a la cultura y al medio ambiente cultural, sin armonizar los derechos humanos fundamentales en juego, tanto en su faz individual como colectiva”.

            ¿Ello significa sin más que una ordenanza que aplica una ley dada en los términos del art. 75 inc. 23 de la CN limitaría de plano otro derecho, siendo ambos además de incidencia colectiva? ¿Y es más, el tema género no es algo más que un derecho sino una perspectiva o incluso un paradigma?

            “En este sentido, interesa poner especial énfasis en cómo la perspectiva de género -obligada por cierto, en atención a los compromisos internacionales y nacionales asumidos hace tiempo y reforzados tras la sanción de la ley 26.485- está presente con fuerza en el nuevo Código Civil y Comercial argentino” (3).

            El voto en disidencia parte por el contrario de premisas diferentes, pues a fs. 25 se afirma que “próxima a esta tensión encuentro una tercera, entre la protección de los derechos de las mujeres y la del patrimonio cultural inmaterial de la Provincia y de Guaymallén. Aquí, la pregunta fundamental que debe ser respondida al resolver el fondo de la cuestión planteada es si dicho patrimonio constituye una constante antropológica inalterable o si, por el contrario, los cambios en la identidad de la sociedad pueden conducir a modificarlo o establecer sus límites”.

            La respuesta es simple, pues según este voto las actoras no han ofrecido buenas razones para que se conceda una cautelar, sino que “La presentación no ha explicado por qué la ordenanza cuestionada constituye un menoscabo de ese patrimonio cultural. Por el contrario, el reconocimiento de las demandas de los movimientos que defienden los derechos de las mujeres ha generado modificaciones en nuestra identidad social que reconfigura de manera inexorable lo que se considera patrimonio cultural inmaterial. Dicho de otro modo, la cuestión no puede ser planteada en términos binarios - «patrimonio cultural versus derechos de las mujeres»- pues el enfoque de géneros resignifica fuera de toda duda el sentido del patrimonio cultural inmaterial. El único aspecto a dilucidar al tratarse el fondo de la cuestión es la determinación del alcance de esta resignificación.”

            Con este último argumento la mesa está servida respecto del debate que se dará en la sentencia de fondo, que previa Audiencia Pública encontrará seguramente a la Corte Provincial con los elementos necesarios.

 

            3-El municipio aplicó el piso de derechos humanos y la Provincia no:

           

¿Puede un municipio en lo que es materia propia aplicar el bloque de derechos humanos por sí? Sin dudas, pues el bloque es operativo en su mínimo para todos los órdenes de gobierno en la Argentina, lo que no solo respeta, sino que fortalece su condición federal, cuestión que hemos tratado en detalle en nuestra cuarta obra (4).

El tema tiene cierta complejidad cuando aparecen “adhesiones obligatorias municipales” respecto de normativa provincial que regula de modo simultáneo materia provincial y local.

No hay obstáculo alguno a que las Provincias impongan ciertas normas a los municipios sin adhesión o exigiéndola, el problema es cuando la norma provincial queda desfasada de los pisos nacionales, con lo que el municipio simplemente se adelanta a la Provincia, aplicando por sí lo que aquella todavía no.

Esta misma cuestión se ha debatido en 2019 respecto del piso que garantiza la paridad de género en las elecciones locales cuando la Provincia no lo hace: en un caso del Tribunal Electoral Santafesino y en otro de la Corte Fueguina.

            ¿Pueden los municipios en la organización de sus instituciones fijar un techo respecto del piso provincial? ¿O el nuevo criterio nacional de paridad de género es un piso precisamente? ¿Pueden los municipios entonces complementar derechos que son “nacionales en su piso” como el de paridad de género cuando la Provincia lo ha omitido respecto de las propias elecciones locales?

            El Tribunal Electoral Santafesino dio una respuesta negativa, aunque el dictamen del Procurador Jorge Barraguirre sostuvo que “…las disposiciones analizadas no pueden ser enfocadas puramente desde el punto de vista del diseño de sistemas electorales. Antes bien, debe incluirse…la norma-principio contenida en el art. 37, 2º párrafo de la C.N., la cual constituye una medida de acción afirmativa por excelencia y, por lo tanto, es un derecho…cada órgano de representación popular (nacional, provincial o municipal) debe garantizar en su ámbito competencial la “igualdad real de oportunidades entre varones  y mujeres para el acceso de cargos electivos y partidarios…Por lo tanto, no hay un desborde competencial de los gobiernos municipales por sobre las disposiciones provinciales”.

            Si el caso es básicamente de derechos humanos debe analizarse que margen de regulación tienen los tres niveles estatales, pues Nación fija el piso y Provincia el techo (5). Y si hay competencia municipal también el techo puede elevarse una vez más aquí, máxime cuando Provincia ha quedado desfasada respecto del nuevo criterio nacional que mutó del cupo a la paridad de género.

            Desde ya que la ley nacional 27.412 no es de aplicación directa en Provincia pues se requiere su adhesión en lo que es materia electoral provincial, pero mediando materia local concurrente no hay obstáculo a que el municipio aplique el criterio nacional directamente. Incluso hay temas de derechos humanos en los que leyes nacionales al reglamentar derechos básicos en su piso (infancia o  alimentación) imponen a las provincias y municipios adecuar sus instituciones y si no lo hacen en un plazo razonable caen en evidente omisión (6).

            El Tribunal Electoral Santafesino considera que “carece de incidencia en el caso el régimen establecido por la ley 27.412 para la elección de legisladores nacionales, pues es claro que por el aludido principio federal las provincias se dan sus propias instituciones”.

            Por el contrario el Superior Tribunal de la Provincia de Tierra del Fuego el 25-4-2019 en autos “López Entable” sostuvo exactamente lo contrario: ““Estas son algunas muestras de las acciones afirmativas y necesarias que deben ser adoptadas por los Estados parte de la CADH y de la CEDAW para conseguir la plena realización de esa reconocida paridad de género, medidas que por otra impone el propio art 24 de la citada CEDAW” (7).

            El Tribunal Electoral Santafesino se apartó sin dar razones valederas de la tendencia actual del derecho público argentino en materia de competencia municipal y operatividad del bloque de derechos humanos en sede subnacional. Y consideramos que el mismo proceder tiene la Corte Mendocina en este caso.

            No descartamos finalmente que en su sentencia de fondo tal vez aplique la “teoría del margen de apreciación nacional-subnacional” en materia de derechos humanos, la cual por razones de espacio no podemos aquí desarrollar. Solo apuntamos que la CIDH no la recepta al día de hoy y fue admitida de modo tangencial por la CSJN en la causa “Fontevecchia”, generándose un fuerte debate que lejos está de cerrarse (8).

            Así lo consideramos en su momento cuando la Corte Mendocina en el caso “SUTE” del 3-3-2011 interpreta el derecho a la protesta en la vía pública de un modo diferente a lo que hacen los tribunales de CABA, siendo un tema típico en que provincia y municipio tienen un amplio margen de apreciación para interpretar este derecho y así lo considera incluso la misma CADH (9).

            Pero respecto de la erradicación de la violencia y la discriminación estructural de las mujeres los parámetros son otros y además en este caso quién definió cómo se aplican no es otro que el nivel de gobierno habilitado: el municipio, pues el tema es de estricta competencia municipal, ámbito en cual cada vez más se debatirá el alcance de los derechos humanos.

            “En el ámbito local, los municipios son el primer eslabón formal de la democracia y de la defensa de los derechos humanos, tienen la responsabilidad de actuar repensando las ciudades desde la perspectiva de género” (10).

            La teoría del margen solo tiene razón de ser si quién la invoca respeta el “piso mínimo” del bloque de derechos humanos, cuestión sobre la que insisten quienes impulsan el uso de esta teoría, incluso a nivel local.

            “No hay margen de apreciación, sino lisa y llanamente inconstitucionalidad, si la autoridad local contradice y-o desconoce una norma o decisión nacional emanada de autoridad competente y, de ese modo, violenta derechos fundamentales o principios de derecho público nacional, comprometiendo de ese modo la subsistencia de la federación” (11).

             Una cuestión tan simple que todo indica no ha madurado jurídicamente.

 

Bibliografía:

 

1-Consavig. “Sobre la violencia simbólica en las elecciones de reinas, concursos de belleza y eventos similares”, Bs As, 2014.

2-Herrán, Maite. “Juzgar con perspectiva de géneros: el camino hacia la igualdad real y la equidad”, SAIJ, DACF220018 (1-2-2022).

3-Herrera, Marisa. “El Código Civil y Comercial de la Nación desde la perspectiva de género”, Diario La Ley, 19-2-2015.

4-Marchiaro, Enrique. “Derechos humanos y ciudades”, Ediar, 1º ed, Bs As, 2016.

5-Dulitzky, Ariel. “Artículo 28. Cláusula Federal” en “Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentario” AAVV, Konrad Adenauer Stiftung, Programa Estado de Derecho para Latinoamérica. Bogotá, 2014.

6-Hernández, Antonio M. “Los derechos y deberes en nuestro constitucionalismo subnacional” en Derecho Público Provincial, AAVV, 1º ed, Lexis Nexis, Bs As, 2008.

7-Martire, María G. “La ficticia paridad de género en el Concejo Deliberante de la ciudad de Ushuaia”, La Ley Patagonia, enero 2021.

8-Abramovich, Víctor. “Comentaros sobre “Fontevecchia”, la autoridad de las sentencias de la Corte Interamericana y los principios de derecho público argentino”, Revista Pensar en derecho, pag 9-25, Facultad de Derecho, UBA, Bs As, 2017.

9-Marchiaro, Enrique. “Manifestaciones en la vía pública: entre el derecho municipal y los derechos humanos”, Diario La Ley, Bs As, 4-5-2011.

10-ONU, Oficina para las Américas y el Caribe. “Mujeres, consolidar la democracia paritaria en los municipios”, Panamá, 2017.

11-Rosatti, Horacio. “El margen de apreciación nacional y el margen de apreciación local” en “Revista de Derecho Público”, pag- 653, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2018.