Derecho a la ciudad y derecho de la ciudad.

DERECHO A LA CIUDAD Y DERECHO DE LA CIUDAD.

Revista Argentina de Derecho Municipal.

IJ Editores, Bs, As, Nro. 6, set 2020..

Enrique José Marchiaro.

1-La Carta Mundial por el Derecho a la Ciudad.

 

En el año 2005 en la ciudad de Porto Alegre, el V Foro Social Mundial aprobó la segunda versión de la “Carta Mundial por el Derecho a la Ciudad”. Primer dato epistémico: el instrumento no es creado desde ámbitos estatales sino por una red de movimientos sociales  y organizaciones de la sociedad civil, lo que confirma el fenómeno de la desestatalización del derecho en la escala global (Cassese, 2003).

Alrededor de la Carta se produce un intenso movimiento de difusión e interacción con otros instrumentos, como son los conocidos “Estatutos de la Ciudad” en Brasil y numerosas instancias vinculadas a la problemática urbana con un contenido claramente inclusivo, lo cual es determinante en este instrumento.

En pocas líneas reseñamos el mismo, para que se comprenda la trascendencia que tiene como catalizador de  un ideario urbano. Estructurada en un preámbulo y 5 partes (disposiciones generales; derechos relativos a la gestión de la ciudad; derechos civiles y políticos de la ciudad; derechos económicos, sociales, culturales y ambientales de la ciudad; disposiciones finales), tiene un total de 23 artículos.

Art. 1º) Derecho a la ciudad.

1-Todas las personas tienen derecho a la ciudad sin discriminaciones de género, edad, raza, etnia u orientación política y religiosa, y preservando la memoria y la identidad cultural en conformidad con los principios y normas que se establecen en esta carta.

2-La ciudad es un espacio colectivo culturalmente rico y diversificado que pertenece a todos sus habitantes.

3-Las ciudades, en corresponsabilidad con las autoridades nacionales, se comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de los recursos que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas y normativas, la plena efectividad de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, sin afectar su contenido mínimo esencial.

4-A los efectos de esta carta se denomina ciudad a toda villa, aldea, capital, localidad, suburbio, ayuntamiento, o pueblo que este organizado institucionalmente como unidad local de gobierno de carácter Municipal o Metropolitano, tanto sea urbano, semi rural o rural.

5-A los efectos de esta carta se consideran ciudadanos(as) a todas las personas que habiten en forma permanente o transitoria en las ciudades.

Artículo 2º) Principios del derecho a la ciudad: En sus diversos artículos trata de la gestión democrática de la ciudad; la función social de la ciudad; la función social de la propiedad; el ejercicio pleno de la ciudadanía; la igualdad, no discriminación; la protección especial de grupos y personas en situación vulnerable; el compromiso social del sector privado y el impulso de la economía solidaria y políticas impositivas progresivas.

El resto de los artículos disponen: Artículo 3º) Desarrollo urbano equitativo y sustentable; Artículo 4º) Participación en el diseño del presupuesto de la ciudad; Artículo 5º) Transparencia en la gestión de la ciudad; Artículo 6º) Derecho a la información pública; Artículo 7º)  Libertad e integridad; Artículo 8º) Participación política; Artículo 9º) Derecho de asociación, reunión, manifestación y uso democrático del espacio público urbano; Artículo 10º) Derecho a la justicia; Artículo 11º) Derecho a la seguridad pública y a la convivencia pacífica, solidaria y multicultural; Artículo 12º) Acceso y suministro de servicios públicos, domiciliarios y urbanos; Artículo 13º) Derecho al transporte y movilidad públicos; Artículo 14º) Derecho a la vivienda; Artículo 15º) Derecho a la educación; Artículo 16º) Derecho al trabajo; Artículo 17º) Derecho a la cultura y al esparcimiento; Artículo 18º) Derecho a la salud; Artículo 19º) Derecho al medio ambiente.

El Artículo 20º) sobre Medidas de implementación y supervisión del derecho a la ciudad dispone en su inciso 1 la obligación de tomar todo tipo de medidas normativas para asegurar este derecho, garantizando la participación y la revisión normativa, estando “obligadas a utilizar hasta el máximo de sus recursos disponibles para cumplir las obligaciones jurídicas establecidas en esta Carta”.

En su incisos 2 y 3 establece la educación en derechos humanos de los agentes municipales vinculados a la materia y la promoción de su enseñanza en todos los  niveles educativos.

En sus incisos 4 y 5 una cláusula de evaluación y monitoreo permanente social-

Artículo 21º) Lesión del derecho a la ciudad:

1-Constituye lesión al Derecho a la Ciudad las acciones y omisiones, medidas legislativas, administrativas y judiciales, y prácticas sociales que resulten en el impedimento, recusación, dificultad e imposibilidad de: Realización de los derechos establecidos en esta carta; La participación política colectiva de habitantes y mujeres y grupos sociales en la gestión de la ciudad; Cumplimiento de las decisiones y prioridades definidas en los procesos participativos que integran la gestión de la ciudad; Manutención de las identidades culturales, formas de convivencia pacífica, producción social del hábitat, así como las forma de manifestación y acción de los grupos sociales y ciudadanos, en especial los vulnerables y desfavorecidos con base en sus usos y costumbres

2-Las acciones y omisiones pueden expresarse en el campo administrativo, por la elaboración y ejecución de proyectos, programas y planes; en la esfera legislativa, a través de la edición de leyes, control de los recursos públicos y acciones del gobierno; en la esfera judicial, en los juzgamientos y decisiones sobre conflictos colectivos y difusos referente a temas de interés urbano.

Artículo 22º) Exigibilidad del derecho a la ciudad: Toda persona tiene derecho a recursos administrativos y judiciales eficaces y completos relacionados con los derechos y deberes enunciados en la presente Carta, incluido el no disfrute de tales derechos.

Artículo 23º) Compromisos con la carta del derecho a la ciudad: De las redes y organizaciones sociales; de los gobiernos nacionales y locales; de los organismos internacionales.

La primera característica que resalta es que en el derecho a la ciudad converge en muchos sentidos la iniciativa colectiva de redes internacionales, organizaciones sociales y no gubernamentales, gremiales y académicas de impulsar procesos conducentes a la formulación de una Carta Mundial por el Derecho a la Ciudad y su adopción como un nuevo “derecho humano de carácter colectivo”.

 “En la agenda internacional urbana, diversos eventos mundiales tuvieron la iniciativa de construir declaraciones y cartas sobre la temática del Derecho a la Ciudad con el propósito de articular instrumentos de base jurídica y política que permitan inaugurar una dimensión local de los derechos económicos, sociales y culturales, en el ámbito mundial, que tengan a la ciudad como lugar de derechos, un espacio de garantía, afirmación y realización de los derechos humanos…A partir de la articulación de estas iniciativas, el camino rumbo al reconocimiento internacional del Derecho a la Ciudad, como un derecho humano, estará cada vez más próximo” (Saulé Junior, 2008:178).

Aunque algunas de sus disposiciones replican derechos insertos en los instrumentos de derechos humanos más tradicionales, como los DESC, ello se hace en relación directa al tema ciudad, concretizando los mismos en esta escala.

Pero la mayoría son derechos específicos de la cuestión urbana en clave de derechos humanos, lo que constituye en sí una verdadera interfaz ciudad-derechos humanos, la cual es un nudo exquisito de articulación local-global que hace a la esencia de ambos (Marchiaro, 2016).

Es fundamental el Artículo 1º-3- cuando dispone que “Las ciudades, en corresponsabilidad con las autoridades nacionales, se comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de los recursos que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas y normativas, la plena efectividad de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, sin afectar su contenido mínimo esencial”.

Esta única disposición justifica plenamente los inmensos esfuerzos que hubo y hay alrededor de este instrumento -y de coronarse en un futuro el derecho a la ciudad como un derecho humano- este único artículo puede resultar suficiente.

En él están las claves de actuación local en materia de derechos humanos, estableciendo claramente cuál es la responsabilidad basal de la autoridad local: la misma que tienen las autoridades nacionales en materia de derechos humanos, cual es la de “adoptar medidas hasta el máximo de los recursos que disponga, para lograr progresivamente….la plena efectividad de los derechos”.

Para que no queden dudas, el Artículo 20º) sobre Medidas de implementación y supervisión del derecho a la ciudad. Fija que “…1-Las ciudades signatarias tomarán todas las medidas normativas necesarias, en forma adecuada e inmediata, para asegurar el derecho a la ciudad de todas las personas”, garantizando además la participación ciudadana en el proceso de revisión normativa. Además “…Las ciudades están obligadas a utilizar hasta el máximo de sus recursos disponibles para cumplir las obligaciones jurídicas establecidas en esta Carta”.

Finalmente el término ciudad se define en su Art 1º-4- como comprensible de “…toda villa, aldea, capital, localidad, suburbio, ayuntamiento, o pueblo que este organizado institucionalmente como unidad local de gobierno de carácter Municipal o Metropolitano, tanto sea urbano, semi rural o rural”.

Sin duda se ha optado por la mejor definición, no solo por lo comprensiva de diversas realidades municipales sino porque lo que se toma como definición es la de “municipio”, no importa luego si la escala es urbana, metropolitana o rural: todos son municipios en la medida que son unidades de gobierno local (Rosatti, 2012).

Es materia de debate los alcances jurídicos de este instrumento. “Otros autores, particularmente desde la preocupación jurídica y legal, interpelan la Carta Mundial por el Derecho a la Ciudad al plantear que ésta solo tiene valor retórico, por lo cual sirve como consigna política…Finalmente, se puede agrupar lo que conforma un amplio campo de cuestiones jurídicas sobre este instrumento, interrogándose sobre el ajuste conceptual, el ámbito de aplicación, la poca definición sobre los sujetos de protección así como los de obligación de los poderes públicos y privados” (Falú, 2011:70).

No compartimos dicho enfoque porque el mismo parte de dos premisas ya superadas: creer que solo es derecho el producido por el Estado y que derecho equivale a sanción. Desde Bobbio en adelante está muy claro que el derecho va mucho más allá de la sanción y sobre todo que el mismo se produce y existe más allá de la escala estatal. Esta Carta es una prueba indubitable del proceso de pluralismo jurídico global que atraviesa el tópico ciudad-derechos humanos.

Su carácter jurídico está fuera de duda, si podrá asignarse al mismo carácter de soft law, como hacen algunos autores que analizaron la Carta: “Este conjunto de normas jurídicas sin fuerza jurígena es denominado por la doctrina “soft law” o derecho flexible. Conceptualizado como “preceptos que emanan de instituciones internacionales que consisten, en cierta forma, en expectativas de conductas pero que no son de aplicación obligatoria por los Estados” -Ratner, 1998-. El soft law se configura, entonces, en un derecho abierto, flexible, con más de un creador, y que se reputará obligatorio en cuanto sea seguido por la práctica de  los Estados, es decir, en cuanto se convierta en costumbre internacional” (Lapalma y Levrand, 2013).

Es que el debate se da en el seno mismo de la producción de este instrumento, el que existe desde el año 2003 y ha tenido su revisión en los años 2004y 2005, por lo que está muy claro que la riqueza de enfoques que permite la Carta no solo se abre al debate sino que lo requiere. Del mismo modo que otros instrumentos de derecho no estatal global –el caso del Codex Alimentarius o determinados criterios de la OMS- la revisión permanente estructura su misma naturaleza, algo que nos indica de modo diáfano como el derecho actual es un verdadero derecho abierto y flexible.

Consideramos que la Carta Mundial por el Derecho a la Ciudad es un proceso que no se agota en el resultado final de su consagración formal como un derecho humano más en el seno de Naciones Unidas. Como derecho humano se va concretizando a lo largo y ancho del mundo en la materialización de diversos instrumentos locales, subnacionales o nacionales que la ponen en práctica, tal el caso del Estatuto del Derecho a la Ciudad en Brasil, por dar un ejemplo conocido.

Todas estas materializaciones dispersas y diferentes, mediadas a su vez por los diversos derechos locales y diversos programas ideológico-políticos, son las que tal vez determinen en su momento la consagración formal del derecho a la ciudad como un nuevo derecho humano. Pero aun así, este derecho requiere siempre su concreción precisamente en la escala local.

“El derecho a la ciudad no debe confundirse (simplificadoramente) en un decálogo taxativo de acciones a cargo del Estado, ante la pluralidad de alternativas y formas de vida urbana, ante las diferentes tipologías y escalas de ciudad, etc; en cambio debe concebirse como un prisma jurídico, de los tantos que nuestra tradición ha generado y que permiten una aplicación dinámica, creativa y a la vez previsible del derecho (por ej.; la prudencia de un buen padre de familia o la diligencia de un hombre de negocios, etc.). (Quetglas, 2006:7)

 

2-El derecho municipal argentino.

 

En este punto, es donde pasamos del derecho a la ciudad al derecho de la ciudad. En Argentina es el derecho municipal, en otros lugares es derecho local, lo cual podemos usar como sinónimos.

Partimos de una premisa con la que insiste Antonio M. Hernández: “el  derecho municipal es el derecho de la ciudad”. Entonces toda transformación en esta unidad territorial implica una mutación del derecho y de las formas de estado. A su vez, las mutaciones del derecho impactan sobremanera sobre la ciudad, como veremos luego.

El régimen municipal argentino es una materia de derecho público provincial. La CN tiene unas pocas disposiciones (a nivel nacional no puede haber regulación directa municipal) siendo las mismas los artículos 5, el 75 inc. 23 y el 123 que dispone que: “Cada Provincia dicta su propia Constitución, conforme lo dispuesto por el artículo 5º, asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero”.

En  relación al significado de los cuatro órdenes que hacen a la autonomía tenemos el “institucional” (habrá provincias que reconozcan el dictado de cartas orgánicas para todos o solo algunos municipios), “político” (el respeto del régimen republicano y democrático en lo local es fundamental, si bien pueden existir diferentes formas de gobierno local, diferentes sistemas electorales, etc.), “administrativo” ( aquí la potestad provincial es extensa pues atañe a materias como servicios públicos, obras públicas, poder de policía y las competencias materiales), “económico-financiero” (también hay buen margen de regulación provincial, claro que entendiendo el poder tributario local como originario).

Veintitrés provincias son el nivel subnacional en el que se asientan alrededor de 2.252 municipios (usamos el término de modo genérico, comprensivo de todo  gobierno local), excluyendo a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires porque tiene otra naturaleza jurídica (no es un puro municipio en nuestro derecho, si bien a largo plazo consagrará figuras cuasi municipales en su seno, en una línea que tal vez ha comenzado con su actual régimen de comunas).

En estos más de dos mil gobiernos locales es en donde se vive el proceso de la autonomía municipal, con diversos grados de profundización. En algunos lugares con un mínimo de reconocimiento (Provincias de Buenos Aires, Mendoza y Santa Fe donde no se permite el dictado de las cartas orgánicas municipales) y en el resto una gradación hacia mayores niveles (Hernández, 1997).

Nuestra Constitución Nacional desde su reforma de 1994 cuenta con dos disposiciones más que enriquecen el sistema competencial local, más allá de lo que dispone la norma del art. 123 ratificatoria de la autonomía municipal. El art. 41 que fija un nuevo tipo de federalismo y el inc. 22 del art. 75 que incorpora el bloque de derechos humanos.

El artículo 41 en su 3º párrafo establece que “Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección y a las provincias las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales”.

La interpretación mayoritaria en nuestro derecho público (Bidart Campos, 2.002)   entiende que esta nueva concurrencia implica que ahora hay un “piso ambiental” fijado por la carta magna nacional y la legislación dictada en consecuencia con directa aplicación en las provincias, las que en todo caso pueden hacer de más pero no de menos (principio de “complementariedad maximizadora”).

Y dicho esquema se reproduce al par en la relación Nación-Provincia-Municipio, por cuanto el municipio es un actor y un productor de derecho ambiental fundamental, lo que se evidencia en todos los planos normativos, jurisprudenciales y doctrinarios. En esa línea seguramente sigue siendo José Esain quién mejor ha desarrollado el tópico, aun respecto de regímenes no de autonomía semiplena como el bonaerense (Esain, 2008).

Claro que este “hacer o exigir de más a nivel local” es permitido dentro de la competencia municipal, por lo que no se puede obrar extramuros ni invadir competencias de los niveles provincial ni nacional. Ahora bien, esto que parece tan simple no lo es, en tanto la mayor cantidad de competencias que se ponen en juego en nuestro tiempo son de tipo concurrentes, las que tienen grados y niveles diferentes de coordinación (Losa, 1995).

 Hasta aquí la presentación del sistema en sus aspectos normativos, el tema es cómo funciona en relación al resto del derecho y del contexto, pues la relación del derecho municipal con su entorno no es algo externo sino constitutiva. Tanto que para definirlo en ocasiones hay que ver dicho entorno.

Un concepto que implica integración y no ruptura, atención en los procesos más que en las estructuras, en las funciones y no en las supuestas naturalezas jurídicas. En fin, en el futuro más que en un pasado, al que ya no podemos volver, pues si la ciudad fue sinónimo de autosuficiencia hoy lo es más bien de un nudo o cruce de procesos.

El derecho municipal -a diferencia del resto- solo existe en interactuación con otras ramas (derecho administrativo, derecho público provincial y constitucional, derecho ambiental, derecho urbanístico, derecho del consumidor, de la minoridad, económico, etc.) y escalas (supranacional, nacional, provincial e interlocal). Va funcionando más bien como un “derecho en red” y no como un corte o rama del sistema jurídico.

Es que no todo lo que pasa en la ciudad es derecho municipal a secas: muchos fenómenos urbanos son captados por otros derechos, nacionales o subnacionales, y ello no afecta al derecho local ni a la autonomía municipal.

Esto es así porque el derecho municipal solo atiende a los fenómenos “locales” no a los fenómenos urbanos, pues hay muchos aspectos de la ciudad o de la urbanidad que no son locales. Es más, algunos fenómenos pueden comenzar siendo locales y por su escala luego pasan a ser subnacionales -sectores del medio ambiente- o nacionales -transporte metropolitano- (Soria, 1999).

Claro que lo municipal atiende también a lo interlocal e incluso a lo multinivel, pero desde la escala local que actúa en intersección con estas. Ello es un tema muy nuevo en Argentina y de carácter crítico sin duda, sobre todo en la faz territorial de estos fenómenos.

Nos referimos a la faz microregional, a la supramunicipal y a la metropolitana, fenómenos apenas que estudiados en nuestro derecho público porque precisamente muy poco se han desarrollado hasta nuestros días, con lo cual las conclusiones que podamos formular solo son provisorias (Marchiaro, 2016).

El derecho municipal tiene en la autonomía municipal la clave de bóveda para identificar cuáles son los contenidos, los límites, las posibilidades y los conflictos inevitables que como régimen jurídico en el Estado tuvo y tendrá.

Una visión estática, estatalista y “naturalista” de la autonomía municipal ya no es posible, incluso ni siquiera fue válida desde el punto de vista histórico-jurídico en sus orígenes. En pleno S. XXI se impone una visión dinámica, no estatalista del derecho ni de la autonomía, asentada en una clara concepción sistémica, abierta al entorno del que siempre debemos partir.

La autonomía municipal es un campo definido por otros campos de regulación territorial y sectorial en el que se inserta, pero donde simultáneamente la propia autonomía también incide y define a los otros. De un modo similar a lo que acontece entre el ordenamiento global y los nacionales, acontece entre estos y los subnacionales y locales: se avanza en un verdadera red de sistemas jurídicos.

Saber que hace y que no hace un municipio y como debe o no hacerlo es un tema muy delicado desde el punto de vista jurídico (Abalos, 2004). El simple diseño del diagnóstico es casi imposible: ¿Quién puede determinar hoy en Argentina o cualquier país latinoamericano que servicios concretos prestan a nivel promedio los municipios? 

Junto a ello, desterrar definitivamente la idea moderna –o peor aún premoderna o clásica- de que puede haber una “evolución lineal” en el proceso de construcción de una institución. Ello no acontece ya en el terreno de la ciencia ni de la realidad empírica, mucho menos de una institución compleja, “inter-derecho” como la autonomía municipal, de tal modo que cada paso que se va dando implica un corrimiento de un horizonte inalcanzable (Santos, 2003).

El Derecho a la Ciudad opera sobre el derecho de la ciudad o derecho local, dando pautas interpretativas en una institución como la autonomía que se configura precisamente de este modo (Pulvirenti, 2012).

Decidir que debe hacer y que no debe hacer un municipio tiene directa relación con el derecho a la ciudad, en tanto el mismo es muy claro sobre un núcleo de competencias propias que no pueden desconocerse, además de otras que bien pueden delegarse.

 

3-Los estatutos de la ciudad, un tema abierto en Argentina.

 

“La función social de la propiedad es uno de los principios esgrimidos a la hora de justificar reformas legislativas a nivel latinoamericano vinculadas con decisiones que garanticen el acceso al suelo urbano de los sectores populares. En efecto, al regular el ejercicio del derecho de propiedad consagrando la obligatoriedad de cumplir una “función social” se pretenden generar condiciones propicias para la satisfacción de una mayor accesibilidad inmobiliaria por parte de los sectores de escasos recursos. La normativa brasilera es un claro ejemplo de este progresismo legislativo en tanto ha consagrado constitucionalmente el principio de función social de la propiedad y ha diseñado instituciones que buscan hacerlo operativo (Pascuale, 2014:1).

En 2001 se aprueba en Brasil la ley nacional 10.257 denominada “Estatuto de la Ciudad” que regula el capítulo de  su constitución nacional  sobre política urbana. Recordemos que esta carta magna  enfatiza el carácter social de la propiedad como pocas y a su vez fija un régimen municipal con mayores competencias que el caso argentino.

El art. 182 de esta constitución establece la política de desarrollo urbanístico como competencia municipal de este modo:  “…la propiedad urbana cumple su función social cuando atiende las exigencias fundamentales de ordenación de la ciudad expresadas en el plan director municipal”...Se permite al poder público municipal “…exigir al propietario que promueva el adecuado aprovechamiento del suelo urbano no edificado, bajo pena de parcelamiento o edificación obligatoria, impuesto progresivo en el tiempo y expropiación con pago de títulos de deuda pública a diez años”. A su vez el art. 20 inc. 2 regla que es competencia municipal “suplementar la legislación federal y estatal en lo que cupiese”.

El planteo básicamente es el siguiente: la función social de la propiedad además de tener un contenido económico individual debe incorporar otros intereses sociales, ambientales y culturales respecto de la utilización del suelo y de los bienes inmobiliarios. El instrumento para concretar este enfoque es el Estatuto de la Ciudad.

“La nueva ley nacional tiene cuatro dimensiones fundamentales: consolida un nuevo marco conceptual jurídico político para el derecho urbanístico, aportando elementos para la interpretación del principio constitucional de la función social de la ciudad y de la propiedad urbana; reglamenta y crea nuevos instrumentos para la construcción de un nuevo orden urbano por parte de las municipalidades; sugiere procesos para la gestión democrática de las ciudades e identifica estrategias e instrumentos de regularización de asentamientos informales en áreas públicas y privadas. En términos conceptuales, el Estatuto de la Ciudad rompió la larga tradición del derecho civil brasileño, sentando las bases para un nuevo paradigma jurídico político para el uso del suelo y el control del desarrollo urbano, especialmente al adoptar el principio  según el cual el derecho a la propiedad se encuentra sujeto a su función social, la que se define a través de legislación  municipal” (Ottolenghi, 2002:17).

Transcribimos solo el artículo 2º de la citada ley, para lograr una mínima comprensión de lo amplio que resulta el tema regulatorio de la propiedad inmobiliaria.

“La política urbana tiene por objetivo ordenar el pleno desarrollo de las funciones sociales y de la propiedad urbana, mediante las siguientes directrices generales: I -garantizar el derecho a contar con ciudades sustentables, entendido como el derecho a la tierra urbana, a la vivienda, al saneamiento ambiental, a la infraestructura urbana, al transporte y a los servicios públicos, al trabajo y al esparcimiento, para las generaciones presentes y futuras; II - gestión democrática a través de la participación de la población y de asociaciones representativas de los diferentes sectores de la comunidad en la formulación, ejecución y seguimiento de planes, programas y proyectos de desarrollo urbano; III - cooperación entre los gobiernos, la iniciativa privada y los demás sectores de la sociedad en el proceso de urbanización, atendiendo al interés social; IV - planificación del desarrollo de las ciudades, de la distribución espacial de la población y de las actividades económicas del Municipio y del territorio bajo su área de influencia, de modo a evitar y corregir las distorsiones del crecimiento urbano y sus efectos negativos sobre el medio ambiente; V - oferta de equipamientos urbanos y comunitarios, transporte y servicios públicos adecuados a los intereses y necesidades de la población y a las características locales; VI - ordenamiento y control del uso del suelo, de forma de evitar:  a) la utilización inadecuada de los inmuebles urbanos; b) la proximidad de usos incompatibles o inapropiados; c) el parcelamiento del suelo, la edificación o el uso excesivos o inadecuados en relación a la infraestructura urbana; d) la instalación de emprendimientos o actividades que puedan funcionar como polos generadores de tráfico, sin haberse previsto su correspondiente infraestructura; e) la retención especulativa del inmueble urbano, cuyo resultado sea la subutilización o no utilización; f) el deterioro de las zonas urbanizadas; g) la contaminación y la degradación ambiental; VII - integración y complementación entre las actividades urbanas y rurales, teniendo en vista el desarrollo socioeconómico del Municipio y del territorio bajo su área de influencia; VIII - adopción de patrones de producción y consumo de bienes y servicios y de expansión urbana compatibles con los límites de la sustentabilidad ambiental, social y económica del Municipio y del territorio bajo su área de influencia;  IX - justa distribución de las cargas y los beneficios generados por el proceso de urbanización; X - adecuación de los instrumentos de política económica, tributaria y financiera y de los gastos públicos a los objetivos del desarrollo urbano, de modo a privilegiar las inversiones generadoras de bienestar general y el disfrute de los bienes por parte de los diferentes sectores sociales; XI - recuperación de las inversiones del Poder Público cuyo resultado haya sido la valorización de inmuebles urbanos; XII - protección, preservación y recuperación del medio ambiente natural y construido, del patrimonio cultural, histórico,  artístico, paisajístico y arqueológico; XIII - oír la opinión tanto del Poder Público municipal como de la población interesada frente a todo emprendimiento o actividad con efectos potencialmente  negativos sobre el medio ambiente natural o construido, el bienestar o la seguridad de la población; XIV - regularización fundiaria y urbanización de áreas ocupadas por población de bajos ingresos mediante el establecimiento de normas especiales de urbanización, uso y ocupación del suelo y edificación, tomándose en consideración la situación socioeconómica de la población y las normas ambientales; XV - simplificación de la legislación de parcelamiento, uso y ocupación del suelo y de las normas edilicias, con vistas a permitir la disminución de los costos y el aumento de la oferta de lotes y unidades habitacionales; XVI - igualdad de condiciones para los agentes públicos y privados en la promoción de emprendimientos y actividades relativos al proceso de urbanización, atendiendo al interés social.”

Como se deduce esta materia es parte del poder de policía urbanístico pero poco a poco va más allá del mismo, porque el Estatuto avanza claramente sobre el “contenido” del derecho de propiedad, que en nuestro caso solo es competencia nacional y a su vez, algunas formas de intervención estatal pueden lesionar el concepto de propiedad que aquí impera con base constitucional, donde las restricciones cuando son demasiado fuertes pueden terminar en la expropiación (y esta es impensable como regla en “títulos de deuda pública”, tal como lo fija la Constitución de Brasil).

El eje pasa de la mera restricción al derecho de propiedad al “derecho al desarrollo” como derecho humano y colectivo, lo que está en pleno proceso de elaboración, donde este enfoque social se presenta como una superación del enfoque patrimonialista del derecho de propiedad ( Tedeschi, 2008).

La proyección del tema se dio desde que la Unión Iberoamericana de Municipalistas en su VIII Congreso celebrado en noviembre de 2006 en Ecuador formula su Declaración de Guayaquil sobre “Desarrollo urbano y territorial, construir ciudad y ciudadanía con equidad”, que en su 9º punto establece: “Implementar el estatuto de la ciudad como sistema de participación que garantice la función social de la propiedad y el derecho a la ciudad”.

Como bien vemos, el tema es esencialmente abierto y dependerá de los casos concretos y de cómo se mantienen los puntos de equilibrio que nuestro derecho indica en temas en los que a priori no hay jerarquía. Es determinado grupo social o político -o bien el municipio en su conjunto- quienes en cierto tiempo y lugar optarán por tal o cual derecho para realizarlo, pudiéndose aplicar los principios de los estatutos de la ciudad bajo una óptica que armonice con el resto del ordenamiento argentino.

“Más que nunca, corresponde a los municipios promover la materialización del nuevo paradigma de las funciones sociales de la propiedad y de la ciudad mediante la reforma del orden jurídico-urbanístico y ambiental del municipio. En la ley federal existen una serie de instrumentos jurídicos que pueden usar las administraciones municipales, especialmente en el ámbito de sus planes directores, para regular, inducir y/o revertir la acción de los mercados de tierras y propiedades urbanas según los  principios de inclusión social y sostenibilidad ambiental. Todos esos instrumentos pueden y deben usarse de manera combinada, con el objetivo de promover no sólo la regulación normativa de los procesos de uso, desarrollo y ocupación del suelo urbano, sino especialmente para inducir activamente el rumbo de ese proceso, pudiendo así interferir directamente con —y revertir— el modelo y la dinámica de los mercados inmobiliarios productivos formales, informales y, principalmente, especulativos, pues su forma de actuar actual determina el proceso creciente de exclusión social y de segregación espacial en las ciudades brasileñas” (Fernándes, 2010:64).

Si bien la perspectiva es interesante, el problema es que para “traducir” esta posición en cada país debe estudiarse muy bien antes cada régimen jurídico (básicamente el nivel competencial que puede actuar) y luego determinar si el diseño constitucional permite o no ciertas propuestas (Marchiaro, 2015).

Uno de los temas que poco a poco avanza en el derecho público subnacional argentino –pues tanto provincias como municipios están actuando- es el relativo a las plusvalías urbanas, tema que durante décadas fue un tabú político-jurídico pues se malentendió el concepto, en buena medida por su falta de tratamiento interdisciplinario.

“Los gobiernos locales pueden desarrollar una amplia gama de políticas fiscales o regulatorias inspiradas en la idea de que el incremento en el valor de la tierra puede ser utilizado en beneficio de la comunidad a través de la recuperación de plusvalías inmobiliarias. El concepto es simple, razonable y se enmarca dentro de las competencias propias de los gobiernos locales, tanto en materia tributaria como de planeamiento urbano, constituyendo un paso más allá de las políticas tradicionales y vinculando íntimamente a la tributación como una herramienta de gestión del territorio y del desarrollo urbano de la ciudad. Existen distintas modalidades de captación de ese plusvalor del suelo, algunas de naturaleza urbanística o llamadas regulatorias por parte de la doctrina, otras de naturaleza fiscal o tributaria y las mixtas” (García Ortiz, 2009:1).

Municipios como los de Trenque Lauquen, Reconquista o Bariloche comenzaron a percibir estas plusvalías y además Provincias como las de Buenos Aires han regulado la cuestión (ley 14.449 del año 2013 de Acceso Justo al Hábitat) en línea con lo que se ha reconocido tradicionalmente en Europa y luego en América Latina.

Respecto de los estatutos de la ciudad, la pregunta es cuanto puede y cuanto no puede replicarse en el derecho argentino. Claro que esta perspectiva constituye lo que sería un piso de intervención municipal en la materia. En el medio hay una amplia gama de políticas y medidas de intervención municipal que son parte del ordenamiento territorial. Y en el techo las mayores intervenciones, como las que se proponen con el nombre de “estatutos de la ciudad”, que requieren un estudio pormenorizado y sobre todo un ejercicio competencial concurrente.

Entre ese piso y ese techo es donde se concretizará día a día el derecho a la ciudad en el derecho municipal argentino.

 

 

 

Bibliografía:

 

-Abalos, María G. “El régimen municipal en el derecho público provincial argentino. Principales aspectos”, en  “Derecho Público Provincial y Municipal”, Volumen I, autores varios, pág. 347. 2º ed, actualizada, La Ley, Bs. As., 2004.

-Bidart Campos, Gérmán J. "Tratado Elemental de Derecho Constitucional  argentino", seis tomos. Edición ampliada y actualizada, Ediar, Bs.As, 2000-2003.

-Cassese, Sabino. “La crisis del Estado”, 1º ed, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2003.

-Esain, José. “La corte define el conflicto minero en Esquel”, 13.3.2008, en www.jose-esain.com.ar

-Falú, Ana. “¿Ciudades de derechos o el derecho a la ciudad? La función social de la ciudad en el marco de la globalización” en “Derecho a la Ciudad: por una ciudad para todas y todos”, AAVV, Ministerio de Justicia de la República Argentina, Bs As, 2011.

-Fernándes, Edésio. “El estatuto de la ciudad y el orden jurídico-urbanístico” en “El estatuto de la ciudad de Brasil. Un comentario”, Santos Carbalho, Celso y Rossabach, Anaclaudia, coordinadores. Ministerio de las ciudades y Alianza de las ciudades, Sao Pablo, 2010.

-Hernández, Antonio M. “Derecho Municipal” 2º ed. actualizada,  Depalma, Bs.As, 1997.

-García Ortiz, Graciela. “Sobre la captación de plusvalías urbanísticas” en “Primera Jornada Internacional sobre Captación y Redistribución de Plusvalías Productos del Planeamiento Urbano”, CABA, Ministerio de Desarrollo Urbano, 2009.

-Lapalma, María Laura y Levrand, Norma. “El derecho a la ciudad como derecho vigente: discursos y prácticas en torno al caso Barrio Los Arenales” X Jornadas de Sociología, Facultad de Ciencias Sociales,UBA, Bs As, 2013.

-Losa, Néstor.”El derecho municipal en la constitución vigente”, 1º ed. Abaco de R. Depalma, Bs.As., 1995.

-Marchiaro, Enrique J. “El art. 1970 del C.C. y C. contempla la función social de la propiedad ? Una respuesta desde el derecho municipal” en Revista de Derecho Público, Autores vs. El derecho público y el nuevo C.C. y C. de la Nación.II. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, diciembre 2015.

-Marchiaro, Enrique J. “Derechos humanos y ciudades”, Ediar, 1º ed, Bs As, 2016.

-Ottolenghi, Roberto. “El estatuto de la ciudad”, Instituto Pólis, Brasilia, 2002.

-Pascuale, María F. “La función social de la propiedad en la obra de León Duguit: una re-lectura desde la perspectiva historiográfica” e www.historiaconstitucional.com, nro. 15, 2014

-Pulvirenti, Orlando. “Autonomía municipal en Latinoamérica”. AEA, Madrid, 2012.

-Quetglas, Fabio. “Revolución informacional, nueva geografía y límites de la estatidad en la gestión del territorio”, Exposición en XI Congreso del CLAD, Guatemala, 2.006.

-Rosatti, Horacio. “Tratado de derecho municipal”, 4º ed. Amp., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012.

-Santos, Boaventura de Sousa. “Crítica de la razón indolente, Volumen I”. 1º ed, Desclée, Bilbao, 2003.

-Saulé Junior, Nelson. “La valoración del derecho a la ciudad en América Latina y el Caribe” en “El Derecho  a la Ciudad en el mundo”, Hic-al, México DF, 2008.

-Soria, Daniel F. “El ente coordinador del transporte metropolitano”, Revista del Régimen de la Administración Pública, Editorial Ciencias de la Administración, nro. 249, Bs.As., 1999.

-Tedeschi, Sebastián. “Debates en torno a la Carta Mundial” en “El Derecho  a la Ciudad en el mundo”, Hic-al, México DF, 2008.