9-2-IDENTIFICACION LOCAL DE
PRODUCTOS TRANSGENICOS (EL CASO BORDENAVE):
Analogía
con el deber de información provincial sobre tarifas telefónicas:
“A mi entender, pues, los principales
problemas bioéticos que subyacen en torno a los transgénicos no son sólo
éticos, ni de comunicación o información, sino que son también jurídicos y
políticos, como suele suceder en la mayor parte de las cuestiones bioéticas por
otra parte. Es necesario apelar a una actitud ética basada en la
responsabilidad. Que en este campo ha llevado a defender el derecho de los
consumidores a la seguridad alimentaria como imperativo ético de primera
magnitud” (Casado, 2003:96).
Esta
es la perspectiva que se va imponiendo en el mundo y que Argentina como
productor por excelencia de estos productos no puede ignorar. Buena parte de
nuestra producción se exporta precisamente a Europa y si el futuro argentino en
materia agroalimentaria pasa por la venta no de materias primas sino de
alimentos de calidad no hay mucho que discutir sobre el alcance del etiquetado
sobre ogms.
Sin
embargo Nación sigue en su tesitura dogmática sobre la cuestión, dándose los
primeros intentos de regulación a nivel subnacional y aún local. Veremos
entonces si los mismos tienen o no viabilidad jurídica, sobre todo desde la
perspectiva del derecho del consumidor, si bien es habitual que la misma se de
junto a planteos ambientales, sanitarios y como vimos de seguridad alimentaría
sin más.
El
derecho del consumidor en nuestro país también es una competencia concurrente,
de base constitucional nacional entre Nación y Provincias (art. 42) y de base
nacional legal hacia los municipios ( ley 24.240 que en su artículo 41 dispone
que las Provincias podrán delegar en estos sus facultades. De acuerdo al tipo
de autonomía municipal que se reconozca y-o se ejerza el mapa competencial puede ser un poco
diferente, en un esquema similar al que vimos en materia ambiental).
A nivel municipal
comenzaron algunos gobiernos locales creando oficinas del consumidor, las que
tenían una competencia auto asignada en temas concurrentes que no traen por sí
conflicto jurídico (educación al consumidor, asesoramiento, mediación si es
aceptada por el supuesto infractor) para luego avanzar en el control directo,
en cuyo caso si se requiere autorización provincial.
Pero
lo más interesante resulta cuando la competencia se ejerce directamente por los
propios municipios, haciendo un uso razonable de la concurrencia aún indirecta
en planos típicamente municipales que tocan esta materia. Tal el caso de las
disposiciones municipales y aún provinciales que obligan a los comercios a
poner a disposición de los consumidores un listado con la nómina de productos
transgénicos que se comercializan junto a un cartel indicativo de la existencia
de dicha lista.
Pero el tema del derecho
a la información en relación al derecho del consumidor tiene un precedente en
la relación Provincias-Nación que ha sido objeto de un fuerte debate jurídico:
Los Superiores Tribunales de las Provincias de Mendoza y Río Negro fallaron en
los años 2003 y 2007 respectivamente de un modo diametralmente opuesto a la
CSJN, que revisó dichas sentencias ratificando una doctrina previa a la reforma
de 1994 que es insostenible. Prueba de ello es el voto de minoría en el segundo
caso que magistralmente sienta la posición correcta sobre el siguiente tema:
debe determinarse si una provincia puede dictar leyes que regulen la extensión
del deber de información a los consumidores que habitan en ella en relación a
los servicios nacionales de telefonía.
En autos “Telefónica de
Argentina S.A. c/ Provincia de Mendoza” el 4-6-2003 la corte mendocina resuelve
esta cuestión, originada en la oposición total de la empresa telefónica
respecto de la obligación impuesta por ley provincial por la que deben
detallarse las llamadas formuladas por el usuario (lo que por entonces no era
exigido a nivel nacional cuando el servicio telefónico era monopólico).
La
gran discusión doctrinaria y jurisprudencial que había por entonces radicaba en
si el derecho del consumidor se aplicaba o no a los servicios públicos, lo que
hoy ya no se discute siquiera. A su vez, el tema de fondo esta dado por si las
provincias tienen o no competencia concurrente en materia de defensa del
consumidor respecto de servicios públicos nacionales.
El tema es que la ley
24.240 dispone en su art. 25 que “Los servicios públicos domiciliarios con
legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que
ella contempla serán regidos por esas normas, aplicándose la presente ley
supletoriamente”, mientras los arts. 41 y 42 determinan: "La
Secretaría de Industria y Comercio será la autoridad nacional de aplicación de
la presente ley. Los gobiernos provinciales y la Municipalidad de la ciudad de
Bs, As. actuarán como autoridades locales de aplicación, ejerciendo el control
y vigilancia sobre el cumplimiento de la presente ley y sus normas
reglamentarias respecto a los hechos sometidos a su jurisdicción. Las
provincias, en ejercicio de sus atribuciones, podrán delegar sus funciones en
organismos de su dependencia o en los gobiernos municipales". "La
autoridad nacional de aplicación, sin perjuicio de las funciones que se
encomiendan a las autoridades locales de aplicación en el art. 41 de la
presente ley, podrá actuar concurrentemente
en la vigilancia, contralor y juzgamiento de la misma, aunque las presuntas
infracciones ocurran exclusivamente en el ámbito de las provincias o de la
Municipalidad de la ciudad de Bs. As."
El voto de la Dra. Aída
K. de Carlucci sintetiza muy bien el estado del tema por entonces: “De
cualquier manera, el art. 42 sigue un criterio similar, aunque no idéntico, al
del art. 13 de la ley de lealtad comercial 22.802. El sentido es evidente: la
concurrencia se entiende en el contexto de una actividad coordinada y de
subordinación y no como la posibilidad de una multiplicidad de procesos y
medidas...La negativa de la concurrencia es incongruente e inarmónica con el
espíritu del art. 42 de la Constitución Nacional que dispone: "La
legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución
de conflictos previendo la necesaria participación de las asociaciones de
consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los
organismos de control".
La CSJN el 25-11-2003
falla en dichos autos de un modo dogmático,
aplicando solo la cláusula de comercio sin tener en cuenta el nuevo art.
42 de la CN, limitándose a sostener el indebido avance de la Provincia sobre
facultades delegadas a la Nación porque “...se introduce en la regulación de
aspectos relativos al funcionamiento y organización del servicio telefónico de
competencia exclusiva del Gobierno Federal y en las facultades de organismos
nacionales que autorizan las tarifas y los modos de facturar tales servicios.
Cuatro años después la
CSJN en mayoría repite esta doctrina (11-7-2007) en autos “Telefónica de
Argentina S.A. c/ Provincia de Río Negro”, donde se entendió que el caso era
análogo al de la Provincia de Mendoza (obligación provincial de detallar la
facturación en la boleta respectiva cuando el marco regulatorio nacional no lo
exigía). Pero lo relevante del caso es el voto de minoría de los ministros
Lorenzetti y Zaffaroni, del que reproducimos sus considerandos medulares.
“Que el caso presenta un
conflicto de normas constitucionales entre la denominada "cláusula comercial"
(art. 75 inc. 13 Constitución Nacional), que confiere a la Nación la regulación
del comercio interprovincial, invocada por la compañía telefónica, y la
competencia provincial para regular algunos aspectos de la protección de los
consumidores y usuarios (art. 42 de la Constitución Nacional), bajo cuyo amparo
se dicta la norma cuestionada. Que también debe adoptarse una decisión respecto
de la pluralidad de fuentes de derecho, toda vez que debe valorarse la
Constitución Nacional, la Constitución de la Provincia de Río Negro, los marcos
regulatorios del servicio público telefónico, y la ley de defensa de los
consumidores y usuarios (ley 24.240). La decisión que se adopte en este aspecto
tiene consecuencias importantes en el desarrollo del comercio, en la protección
de los consumidores y en el régimen de competencias entre las provincias y la
Nación”.
“En cambio, es posible
afirmar que la competencia concurrente está claramente fundada en la
Constitución. El régimen federal y el principio de la descentralización
institucional llevan a sostener esta conclusión. Esta orientación fue promovida
por el art. 31 de la ley 24.309, que convocó a la reforma constitucional de
1994 con el fin de "fortalecer el federalismo" y se plasmó en los
arts. 5 y 123 de la Constitución Nacional. Estas normas permiten identificar un
principio general de descentralización institucional, inspirado en el objetivo
de lograr una sociedad más abierta y participativa...en este sentido, la
Constitución de la Provincia de Río Negro (1988) establece en su art. 30 que:
"El Estado reconoce a los consumidores el derecho a organizarse en defensa
de sus legítimos intereses. Promueve la correcta información y educación de
aquéllos, protegiéndolos contra todo acto de deslealtad comercial; vela por la
salubridad y calidad de los productos que se expenden". Esta norma, en
cuanto promueve la información y combate la deslealtad comercial, no tendría
ningún significado si se negara competencia para dictar leyes provinciales que
permitan su aplicación concreta”.
“Las provincias ejercen
habitualmente el "poder de policía de bienestar", controlando a los
pequeños y medianos oferentes de bienes y servicios. Si no pudieran hacerlo
respecto de quienes tienen mayor envergadura, no sólo sería incongruente, sino
que afectaría gravemente la percepción de la justicia por parte del ciudadano
común. El principio de la aplicación eficaz de los derechos del consumidor
también constituye un soporte fundamental a la conclusión...De tal modo, una
disposición provincial, complementaria, que tenga por finalidad lograr una
aplicación más efectiva de los derechos del consumidor es constitucionalmente
fundada. El bienestar de los ciudadanos, el federalismo, la descentralización
institucional, y la aplicación efectiva de los derechos del consumidor
constituyen una estructura de principios suficiente para sustentar la
competencia concurrente”.
“Que la competencia
concurrente debe estar limitada por el principio de no interferencia, de manera
que no obstaculice el comercio interprovincial, imponiendo costos excesivos. La
obligación de informar el detalle de las llamadas no es muy diferente del que
tiene cualquier comerciante de emitir una factura consignando en ella los
bienes o servicios que constituyen la causa del precio que cobra. La
disposición cuestionada no atenta contra la preservación del tráfico
interprovincial, no perjudica la marcha y prestación del servicio telefónico, y
no parece que pudiera originar conflictos y complicaciones en la aplicación del
régimen telefónico, no impide la realización de concesiones, ni priva del goce
de privilegios que el Congreso haya otorgado según sus atribuciones
constitucionales”.
Traslademos esta
doctrina al etiquetado provincial y-o municipal de ogm y sin duda alguna
encontraremos una correcta solución al conflicto que necesariamente conlleva la
adaptación del sistema jurídico en un tema tan delicado desde el nivel
subnacional al nivel nacional. No nos cansemos de recordar que el federalismo
es un “laboratorio de ensayo-error”: la exigencia a nivel provincial del
detalle de llamados en la facturación telefónica fue resistido por Nación de
modo dogmático (en este caso en cabeza de la CSJN) y luego aceptado
pacíficamente en los nuevos marcos regulatorios. ¿Ocurrirá algo similar en materia
de información respecto de los alimentos transgénicos?
Validez
de las listas provinciales y locales sobre alimentos transgénicos:
Entendemos que sí y una
de tantas respuestas esta dada en las actuales tendencias del Codex
Alimentarius (en proceso como vimos): En la reunión nro. 36 del Comité del
Codex sobre etiquetado de alimentos celebrada en Canadá hacia el 28-4-2008 se
dispuso continuar el trámite sobre etiquetados de transgénicos con la siguiente
particularidad.
Por un lado se considera
que hay siete normas actuales del Codex que pueden aplicarse al etiquetado de
todo tipo de alimentos –incluidos los transgénicos- y sobre el punto el
anteproyecto en trámite dispone: “El etiquetado es la forma principal de
comunicación entre el vendedor, de un lado, y el consumidor del otro. El
etiquetado de un alimento se considera solo después que el alimento ha sido
sometido a una evaluación apropiada para determinar si es inocuo para el
consumo de los seres humanos...Se reconoce que las necesidades expresadas por
los consumidores pueden variar en diferentes regiones del mundo. Estas
diferencias pueden conducir a varios
niveles de enfoques respecto al etiquetado de los alimentos obtenidos por
modificaciones mg/ig” (Codex alimentarius, 2008).
No hay contradicción,
entonces, en que a nivel nacional no se regule o directamente haya oposición al
etiquetado mientras que a nivel subnacional e incluso local se regule de algún
modo. La regla del “hacer de más” en materia ambiental se aplica también en
derecho del consumidor. Ambos son parte de un mismo modo de entender no solo el
derecho, el federalismo y las cuestiones ambientales, de seguridad y de defensa
del consumidor, sino de la globalización sin más. El “pensar globalmente y
actuar localmente” es un principio bien asentado en la práctica y en la teoría
social contemporánea.
Que el Codex recepte de
este modo el etiquetado es una confirmación de que el derecho global solo
existe en la medida que interactúa con el nacional y subnacional. Confirmamos
así también que en esta temática se dan condiciones reales de cambio desde el
espacio local.
Desde ya que las
cuestiones del etiquetado encierran numerosos aspectos, del mismo modo que
ocurre con el tema glifosato y en general con las diversas formas en que se
aplica el principio precautorio, que de ello se trata la cuestión. Pero por lo
menos hay cierto consenso internacional sobre el para que del etiquetado:
asegurar una competencia leal entre productores; incrementar el acceso a la
información de los consumidores y reducir los riesgos en la salud y el ambiente
(Schaper y otros, 2001).
A esta altura del debate
casi no hay oposición al derecho que tienen los ciudadanos de informarse y
poder elegir, el tema es cómo. Para algunos esto no pasa por el etiquetado sino
por otras formas más sencillas (campañas instructivas, páginas web, líneas de
teléfono informativas). El debate no sería el derecho a ser informado sino al
çómo debe proporcionarse esta información.
Dos provincias han
dictado normas que si bien no regulan el etiquetado de alimentos derivados de
ogm establecen su identificación en los negocios de venta minorista. Claro que
el listado obligatorio lo puede confeccionar el mismo estado, impone al
particular solo un deber de información y en general no tiene costos
trasladables al consumidor. Desde el punto de vista jurídico esta potestad no
colisiona para nada con la cláusula de comercio ni con las disposiciones de
rotulado del Código Alimentario Nacional.
La provincia del Chaco
mediante ley 5.200 garantiza y resguarda el derecho de todas las personas de
tener acceso a productos alimenticios seguros y sobre el punto norma en su art.
2º: “Toda difusión pública o en exposición de productos alimenticios para
consumo humano o animal...que contengan en su composición ogm, deberá tener, de
modo claro y preciso, la información correspondiente a “producto genéticamente
modificado”...”La autoridad de aplicación llevará a cabo las acciones
necesarias tendientes a que en los distintos tipos de comercios o expendios de productos
alimenticios se destinen espacios específicos y debidamente identificados para
la exhibición de estos productos”.
La provincia de Tierra
del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur por ley 579 del 2003 establece
en su art. 1º “Todos los comercios expendedores de productos alimenticios y
bebidas para consumo humano o animal....poseerán en forma obligatoria un
listado emanado de la autoridad de aplicación en el cual se informe al
consumidor los productos alimenticios para consumo humano o animal comercializados
en la provincia que contienen entre sus ingredientes, organismos transgénicos o
derivados de los mismos, así como también un letrero que indique la
disponibilidad de este listado”.
Se regula en la misma el
tamaño del letrero indicador así como el listado en cabeza de la autoridad de
aplicación, fijando las siguientes pautas básicas: mediante oficio solicita a
los expendedores e importadores la información sobre sus productos, teniendo
luego esta respuesta carácter de declaración jurada. En el caso de negativa
ante el requerimiento, se incluirá al expendedor y-o el producto dentro del
listado.
A nivel municipal el caso más difundido ha
sido el de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche, que mediante ordenanza
nro. 1.121 del 2001 dispuso una medida similar al de la Provincia de Tierra del
Fuego, la cual no se puso en ejecución y varios años después se planteó su
derogación formal por supuesta “imposibilidad de cumplimiento”. Ante ello una
vecina de dicha ciudad interpuso acción de amparo, la que fue aceptada en
instancia definitiva por parte del Superior Tribunal de Justicia de la
Provincia de Río Negro (Autos “Bordenave, Sofía s/ Mandamus del 17-3-2005).
En el caso medió
dictamen del Director Nacional de Alimentación de la Secretaria de Estado de
Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentos de la Nación de fecha 27-01-2004, en
el que enfatiza sobre la posición de Nación de un modo que no admite fisuras,
pues comienza por recordar que el análisis de riesgo en esta materia es de su
estricta competencia y que por ello un listado de alimentos que utilizan como
materia primas y/o ingredientes OGM podría inducir al consumidor a sospechar
algún tipo de riesgo para la salud,
cuando el SENASA y la CONABIA determinan que estos son tan seguros como sus
homólogos convencionales.
Este organismo
desarrolla además una larga batería de argumentos, por ejemplo “...La
generación de un listado no resulta operante a los fines enunciados en la
ordenanza pues en alimentos sustancialmente equivalentes a sus homólogos
convencionales los métodos analíticos no podrían diferenciar unos de otros...
La Ordenanza toma fuera de contexto Directivas de la Unión Europea y de manera
subyacente crea dudas sobre el impacto medioambiental y la inocuidad
alimentaria de los omgs que han sido evaluados en Argentina...Nuestro país se
opone a la diferenciación obligatoria de alimentos derivados de productos omgs,
ya que constituye un obstáculo innecesario para el comercio de acuerdo a lo
establecido en los Acuerdos de Obstáculos Técnicos al Comercio(TBT) de la
OMC...” y culmina afirmando que “...no es cierto que exista consenso en que los
alimentos que contienen transgénicos lleven un etiquetado diferencial a los
sustancialmente equivalentes, cuestión que a la fecha se encuentra debatida a
nivel internacional y que la Comisión del Codex Alimentarius no ha resuelto
aún”.
El Superior Tribunal de
Río Negro desestima la posición municipal de inaplicación de la ordenanza (pues
estaba vigente por entonces) y sobre todo el monopólico enfoque competencial
que hace la Nación a través del referido dictamen, desautorizando el mismo
entre otros fundamentos porque no es correcto afirmar que la ordenanza invoque
mal la legislación europea, pues hacia en el año 2003 el
Parlamento Europeo actualizó la normativa.
El fallo parte de una
clara arquitectura constitucional-competencial, lo cual es clave en esta
materia: “La correcta interpretación del concepto de autonomía municipal a que
alude el art. 5 de la C.N. y 123 y reglan los arts. 225 y sigs. de la
Constitución Provincial, sin perjuicio de las otras competencias o
jurisdicciones administrativas concurrentes, determinan que se debe dar
cumplimiento a la Ordenanza Nº 112”. Cita también el preámbulo de la
Constitución de la Provincia de Río Negro de 1988 y su artículo 84 referido a
la defensa del medio ambiente, que en su incº 5 establece que el Estado
reglamenta la producción, liberación, y ampliación de los productos de la
biotecnología, ingeniería nuclear y agroquímica y de los productos nocivos,
para asegurar su uso racional.
No
se dejan de lado las cuestiones de bioseguridad y bioética, fundándolos como
corresponde en derecho internacional y nacional sino que los vincula luego con
la ley de defensa del consumidor que en su art. 4º dispone que
quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten
servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, “en forma cierta y
objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las
características esenciales de los mismos”, lo que reafirma la ley 579 de la
Provincia de Tierra del Fuego que es análoga.
En este último punto el
Superior se pregunta ¿cuál es el espíritu y la finalidad que
animan dispositivos normativos como los descriptos? Para responderse “La
protección jurídica en todos los niveles posibles. Y para el caso, diremos que
se tiene en miras que los consumidores puedan tener derecho de elegir
fácilmente si quieren comprar transgénicos o no, y tal decisión sólo puede
tomarse mediante el correcto etiquetado específico”.
En comentario sobre el
referido fallo se ha concluido que “es por demás significativo el párrafo del
dictamen al que nos venimos refiriendo, que expresa: “...Argentina se opone a
la diferenciación obligatoria de alimentos derivados de productos
omgs, ya que constituye un obstáculo innecesario para el comercio
de acuerdo a lo establecido en los Acuerdos de Obstáculos Técnicos al
Comercio (TBT) de la OMC...Creemos que aquí reside el verdadero meollo de la
cuestión, la Argentina junto a Canadá, Australia, Chile y Uruguay con Estados
Unidos a la cabeza, integró el llamado Grupo Miami durante las negociaciones
del Protocolo de Bioseguridad. El citado Grupo propulsaba el libre
comercio sin condicionamientos medioambientales o sanitarios de omgs. Argentina
es uno de los países que no ha ratificado el Protocolo de Bioseguridad y tanto
la Cancilleria argentina como la SAGPyA parecen estar más interesadas en las
suculentas divisas que proveen los omgs a través de sus exportaciones y en las
inquietudes de los productores que en la preocupación de los
consumidores-ciudadanos respecto el tema....No nos parece legítimo hacer
prevalecer una postura con relación al comercio internacional por sobre normas
constitucionales” (Livellara, 2008:4).
Insisto, todo indica que
en materia de etiquetado –y aún de meros listados públicos formulados por el
Estado Provincial o Municipal- la posición de Nación (en sus organismos
técnicos de aplicación) es la misma que con el glifosato: no acepta
concurrencia alguna. Los argumentos pueden ser de diversa índole, sean legales,
técnicos o derechamente comerciales.
A nivel subnacional y
aún local la tendencia es clara sobre al menos la confección de listas, las que
son viables en lo jurídico y en lo técnico. En cuanto la obligatoriedad de etiquetado de alimentos
transgénicos sobre los mismos productos la misma es una competencia nacional:
la calificación de un producto y las condiciones en que debe salir al mercado
las fija Nación (cláusula de comercio, Código Alimentario Nacional) no pudiendo
fijarse obligaciones adicionales como regla a nivel subnacional y municipal.
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