EL DERECHO ARGENTINO Y LO
INTERMUNICIPAL.
MAS FORTALEZAS QUE
DEBILIDADES.
Enrique José
Marchiaro.
Doctor en ciencias jurídicas (*)
En su versión original
exposición en el seminario nacional “La intermunicipalidad, una herramienta
para la gobernabilidad y el desarrollo de los territorios
argentinos”,organizado por el Ministerio de Relaciones Exteriores y la
Secretaría de Asuntos Municipales de la República Argentina, la Embajada de
Francia y otros organismos. Buenos Aires, setiembre de 2005.
Introducción:
¿Es un problema la falta
de personería jurídica en algunos procesos intermunicipales? ¿Qué queremos
decir con “personería jurídica”? ¿ Hay
“vacíos” en la imprevisión constitucional e infraconstitucional provincial? ¿Si
los hay, como se resuelven? ¿Y cuando hablamos de derecho, a que nos referimos?
Dichas preguntas las
iremos contestando bajo la guía de una hipótesis suficientemente probada en el
seno del derecho (en su nivel teórico y empírico): los actuales instrumentos de
regulación jurídica son suficientes para acompañar el proceso intermunicipal.
Los “problemas jurídicos” son de dos órdenes: a corto y mediano plazo en el
nivel empírico se constata un mal uso o bien un importante desconocimiento de
las herramientas jurídicas adecuadas. A largo plazo el nivel teórico si habrá
de realizar ajustes, pero que no se crearán desde la nada sino a partir de una
exigencia del nivel empírico. El derecho no crea realidades sino que las
acompaña, en todo caso es un epifenómeno de la realidad (Rosatti, 1998).
Comenzaremos con algunos
ejemplos concretos que nos introducen:
Tres municipios se ponen
a trabajar en un relleno sanitario común. Pueden hasta afectar un terreno
determinado y comenzar los estudios de impacto ambiental, luego de difíciles y
largas reuniones. Llega un radiograma de la Dirección Provincial de Medio
Ambiente Provincial y advierte que la recogida de residuos en determinado
volumen es alcanzada por cierta ley o decreto provincial y que por lo tanto no
pueden seguir con el proyecto.
Cinco pequeñas
municipalidades comienzan controles de tránsito comunes y crean a tal fin un
ente intermunicipal, incluso con un juez de faltas. Muchas multas son
cuestionadas en diversos tribunales por considerar incompetente al órgano
interlocal.
Se firma el estatuto y
comienza sus primeros pasos una federación de gobiernos locales. La Provincia
hace silencio sobre su existencia y luego es reconocida implícitamente en el
trato institucional. Pero a la hora de depositar sus fondos en un banco público
este requiere determinado tipo de personería jurídica, la que no se tiene.
¿Que caracteriza estos
casos? Que salvo pequeños detalles son ciertos, tanto como la imprevisión y pobreza de miras jurídicas. La
primera es responsabilidad de los que idearon las estrategias asociativas o
interlocales. La segunda anida en propios y extraños: abogados de los
municipios partícipes y funcionarios públicos o privados que “miran” el
fenómeno con limitaciones. Y -aunque poco sepamos del actual estado de la
epistemología- todos sabemos que cada fenómeno depende del lente con que se lo
mire: lo intermunicipal y la microregión no pueden medirse con criterios
normativistas, sino desde una apertura de las fuentes del derecho (Lorenzetti,
1995).
La limitante no está en
el derecho sino en los operadores jurídicos y los que olvidan este subsistema
de regulación social. Interdisciplinariedad sí, pero no tanta, esta es la
fórmula que parecemos aplicar. Y los
costos de estas imprevisiones o limitaciones no se pagan detrás de un escritorio.
Tienen directo impacto en la calidad de vida de millones de argentinos.
Es un serio error
considerar lo legal como sinónimo de lo jurídico (Gordillo, 1996). El derecho
es ley, sentencia, constitución, principios y procesos. El derecho es un
sistema y como tal no se aplica “en bloque sobre la realidad” sino que la
relación entre sistema y caso concreto no obedece tampoco a un simple patrón
silogístico (subsunción del caso en la norma) sino sistémico (apertura de
fuentes, el caso es en un proceso, las instituciones son mucho más que la ley
que las refleja, etc.).
De allí que es otro
error fatal expresar lo intermunicipal jurídico solo con el derecho municipal:
para captar y regular lo intermunicipal debemos hablar de derecho a secas, pues
cualquier área de la realidad es regulada por el derecho en su conjunto, no por
tal o cual área jurídica (que en todo caso material, territorial y
sectorialmente luego se especializa y gana el centro del análisis).
El derecho argentino
esta integrado básicamente por el derecho público y el privado y ambos tienen
como centro la Constitución. Aquellas dos grandes áreas del sistema y la
Constitución no se limitan por cierto a su literalidad expresa sino que
contienen principios jurídicos que tienen gran peso y son los que ordenan el
sistema, lo cual naturalmente se hace desde el intérprete. Tal el caso del
principio de buena fe y lealtad federal o el principio de subsidiariedad en la
reforma constitucional nacional de 1994, que sin estar escritos se los entiende
como expresados en el rediseño de nuestro federalismo (Bidart Campos, 1995).
Veamos un ejemplo sobre
el silencio de la ley en relación a las competencias estatales. El silencio
legal en ocasiones autoriza y en ocasiones prohibe. ¿Por qué? Según el fenómeno
que pretendamos captar y en no pocas ocasiones que visión de fondo tenemos -ya que el derecho es no solo descriptivo
sino prescriptivo (Bobbio, 1999)-. Entonces autores de tradición liberal consideran que lo no previsto expresamente
esta prohibido para el Estado, mientras que autores no liberales consideran lo
contrario. Como bien ha dicho la Corte Norteamericana a partir de la discusión
sobre poderes implícitos en la regulación bancaria en la década del treinta
“todo poder tiene derecho a los medios”. Ello no significa un cheque en blanco
sino que razonablemente se entiende que los poderes implícitos son inherentes a
cualquier ente –estatal o no estatal. Esto esta más que afianzado en nuestro
derecho, solo resta hacer un uso correcto.
Finalmente el derecho no
comprende solo lo formal sino también lo informal, juridizando todo proceso. En
la zona informal veremos que hay mucha materia vinculada a lo intermunicipal y
no se trata de forzar una determinada “personalidad jurídica diferenciada”
respecto de los miembros partícipes sino que el trabajo en red, lo contractual,
la delegación y otras herramientas jurídicas permiten captar lo intermunicipal
sin llegar a lo formal (Güidi y Mayer, 1996).
Mapa
de lo intermunicipal en el derecho argentino:
Trataremos de hacer un
corte del campo jurídico en lo formal e informal para situar en el mismo el
proceso intermunicipal. Este mapa tiene un sentido de diagnóstico aproximativo,
es en realidad parte de un esquema de trabajo mucho mayor. Igualmente el mapa
no se completa en la teoría sino en la permanente confrontación con y en el
terreno.
El mapa se integra de
este modo:
A-Lo formal: personas
jurídicas privadas y públicas (estatales y no estatales).
B-Lo informal
(contratos, redes, delegaciones, etc.).
C-Zonas críticas.
A-1-Personas
jurídicas privadas:
A-1-1
Sociedades civiles y comerciales (fin lucro).
A-1-2
Asociaciones civiles y fundaciones (fin bien común)
A-1-3
Cooperativas y mutuales (fin bien común).
A-1-4 las
tres categorías anteriores pueden tener participación estatal (son entonces una
nueva categoría de análisis para el fin de esta exposición).
A-2-Personas
jurídicas públicas no estatales:
A-2-1con
participación estatal (consorcios y obras sociales dirigidas).
A-2-2 sin
participación estatal (Iglesia Católica y las corporaciones públicas, estas
últimas son los colegios profesionales, los sindicatos y las cámaras
empresarias). No participan del fenómeno intermunicipal pero tienen gran peso
en el desarrollo de lo público no estatal.
A-3-Personas
jurídicas públicas estatales:
A-3-1-Territoriales o de
competencia general: Estado, Provincias-Ciudad autónoma de Buenos
Aires-Municipios (son los 4 niveles de gobierno argentinos con la salvedad que
los municipios no son sujeto de la relación federal).
A-3-2-Institucionales o de
competencia limitada: entes autárquicos (ej. entes reguladores, algunas
obras sociales, el Inta, etc);
universidades nacionales; órganos extrapoder (defensoría del pueblo,
autoridades administrativas independientes) la región interprovincial.
Si esa
previsto en ley o constitución provincial tenemos aquí el área metropolitana y
la microregión.
El
derecho también organiza de otro modo este enfoque público-privado:
1-Desde la
Constitución Nacional tiene figuras más amplias (partidos políticos, derecho de
asociación y su amplia gama, etc.) puesto que el esquema constitucional es más
amplio que el artículo 33 del Código Civil.
2-Desde el
fenómeno de la empresa pública (sociedades privadas conservadas por el estado,
el ejemplo hoy lo constituyen algunas empresas recuperadas vía expropiación;
los consorcios públicos; las cooperativas públicas o con concesiones
centralmente estatales; las sociedades del estado).
3-Desde el
fenómeno intermunicipal y supramunicipal (el primer eslabón como veremos se
desarrolla en lo formal e informal mientras que el segundo generalmente solo en
lo formal).
B-Lo
informal: No hay personalidad jurídica:
B-1-Contratos
de colaboración entre diversas personas jurídicas.
B-2-Uniones
transitorias.
B-3-Coordinación
en red.
B-4-Delegación
desde arriba o desde abajo.
B-5-Afectación
de fondos públicos a terceros que los gestionan.
B-6-Otras
posibilidades de coordinación publico-privada, etc.
En este
plano se encuentra la microregión cuando no esta prevista en ley o constitución
provincial.
C-Zonas
críticas: Aquí hay que ir al fenómeno jurídico, no a la mera ley.
Este mapa
de lo formal e informal se cruza, se difumina según los fenómenos y lo que es
central puede desplazarse a la periferia o viceversa.
La crisis
de tipo teórica no solo es nueva sino clásica al interior del derecho
(Marienhoff y otros, 1996).
C-1-zonas críticas clásicas:
C-1-1-Lo
pluriestatal como son los consorcios públicos (para algunos son estatales
–Dromi- y para otros son no estatales –Marienhoff-).
C-1-2-La
diferencia entre derecho puro y derecho aplicable. El caso de la FAM, pues en
teoría debería ser un ente público pluriestatal (ya que la representación es
directa y de tipo puramente institucional) pero en la práctica la ley nacional
que creo la FAM la reconoce como “pública no estatal”, lo que está bien. Aquí
recordamos una característica más del derecho: no tiene una lógica única que se
derrama sobre los hechos sino distintas lógicas que conviven, siendo la
institucional o práctica una muy importante. Pero el derecho tampoco es pura
lógica, sino que hay ámbitos paralógicos y otros directamente no lógicos (Vigo,
1993).
C-1-3-Los
órganos extrapoder creados en la reforma constitucional de 1994, como el
defensor del pueblo o el consejo de la magistratura. No participan de lo
intermunicipal pero tienen todavía centralidad en la caracterización de esta
tipología, la que opera en nuestra materia a nivel interpretación (idem a lo
público no estatal).
C-1-4-El
área metropolitana, que si bien comienza como persona institucional a largo
plazo puede ser ya territorial (claro esta, con reforma constitucional nacional
que lo habilite, lo cual no aparece como necesario en nuestros días).
C-2-zonas críticas nuevas:
C-2-1-Las
autoridades administrativas independientes: un nuevo fenómeno del derecho
administrativo que calificamos como postmoderno. En Argentina hay un escaso
tratamiento teórico pero de tienen un gran desarrollo empírico a nivel local
(Marchiaro, 2005).
C-2-2-La
dimensión supramunicipal profundizada: cuando se ejerce el poder de policía a
nivel interestatal estamos en el campo pluriestatal y como el corazón de lo
estatal esta dado por esta facultad, con el tiempo se podrá producir un
corrimiento de lo territorial similar al del área metropolitana avanzada. Allí
también se requiere reforma constitucional nacional hacia futuro.
C-2-3-Lo
público no estatal informal con mayor peso que lo formal, ya que cuando “lo
público” puede aparecer en cabeza de ente puramente privado, por ejemplo cuando
a una sociedad anónima se la subsidia con fondos estatales por que el Estado
entiende que la misma aunque sea una persona privada cumple con un fin público,
como es generar empleo, exportar, etc.
Las crisis son naturales
a los sistemas de sentido o abiertos como el derecho, puesto que si todo
sistema es en un entorno, al interior ello se reproduce en subsistemas. Los
sistemas del derecho público y privado tienen a su vez continentes sectoriales
(administrativo, constitucional) que interactúan con los territoriales
(nacional, provincial, municipal). Estas relaciones entre las diversas áreas
jurídicas no son de jerarquía sino de heterarquía y coordinación, estando todo
ordenado por una necesaria visión constitucional y principista. El derecho
entonces opera igual que cualquier otro “sistema social abierto”: lejos esta
del equilibrio pero logra por ello mismo buenas cuotas de estabilidad.
(Luhmann, 1996).
Como se darán cuenta el
tema jurídico tiene una gran complejidad, máxime en Estados Federales como los
nuestros. Claro que la complejidad no es un problema sino una de formas más
simples –paradojalmente- para caracterizar los fenómenos de la postmodernidad,
dentro de los que sobresale el pluralismo jurídico. Las conclusiones a las que
podemos arribar pueden ser simples pero no el camino que debemos recorrer.
“Quince años después de
la aprobación de la Constitución de 1978, los problemas de incomunicación y
descoordinación que han marcado la
primera etapa del Estado de las Autonomías van entrando poco a poco en vías de
solución. Para eso ha sido preciso que el Tribunal Constitucional español
recalcase machaconamente en su jurisprudencia la inevitabilidad de la
coordinación y cooperación entre las distintas administraciones
públicas...<generándose así>...una conciencia política y administrativa
capaz de superar la desconfianza y la tendencia al aislamiento. Ha sido
imprescindible hallar las fórmulas de coordinación y cooperación más idóneas en
cada caso y perfilar su alcance jurídico y sus límites, para evitar
limitaciones inaceptables de la autonomía constitucionalmente garantizada”
(Sánchez Morón, 1993: 2).
Esta cita nos debe hacer
pensar y mucho: los españoles hace apenas 25 años que viven en un Estado
Federo-regional, que por ello mismo es menos descentralizado en lo
institucional que el argentino. También ocurre lo mismo en Francia, Italia y
otros Estados que dejan de lado el patrón unitario hace muy poco. Sin embargo,
la realidad de nuestro país en materia de federalismo y procesos interlocales
indica que seguimos tributando a un modelo federal dual del S.XIX y no a un
federalismo de concertación e integración. Esta es la realidad: las normas
constitucionales son claras, solo resta cumplirlas y llevar adelante políticas
de Estado (Hernández, 2005).
Figuras
jurídicas, su uso de acuerdo al grado de desarrollo de lo intermunicipal.
Las herramientas
jurídicas existentes para desarrollar políticas en lo intermunicipal son
variadas y más que suficientes para el actual estadio del tema. Aún con las
diferencias que tienen las actuales políticas asociativas respecto del pasado
no hay obstáculo jurídico para su despliegue (Losa, 1995).
Hay coincidencia en el
punto en la doctrina jurídica argentina, el debate se da luego en puntos
concretos del desarrollo de ciertas experiencias y sobre todo en el punto de lo
supramunicipal. Nadie pone en duda la capacidad de los entes intermunicipales
al margen de los avatares que a veces se recorren –falta de reconocimiento como
tales de instancias provinciales o incluso privadas- en la medida que son personas
jurídicas estatales y en otros casos no estatales, no siendo necesario siempre
la inscripción o petición de personería jurídica alguna por cuanto la tienen
por imperio constitucional e implícito (Barrera Buteler, 2001).
Hay procesos
intermunicipales que según su profundización requieren o no personalidad
jurídica diferenciada. E incluso cuando decimos “personalidad jurídica” debemos
aclarar que las hay de diverso modo, ya que el acto constitutivo de la
microregión –con o sin habilitación provincial y en la medida que no pase de
ser un órgano de deliberación, planificación- es persona jurídica de derecho
público con base constitucional. Y no requiere reconocimiento ni inscripción en
registro alguno, pues es una potestad implícita del municipio. Si hay previsión
constitucional provincial mucho mejor, pero si no la hay no significa
impedimento alguno, si tal vez hacia futuro, como bien lo indican algunos
autores (Douglas Price, 2.000).
Al principio la
microregión (insisto, es un ámbito de coordinación en esta primer etapa) podrá
apelar a determinas figuras de las que vimos (informales o formales) y
ejecutando obras y servicios a partir de la personalidad jurídica de algunos de
sus miembros (en el ámbito de la microregión se debate y decide y se ejecuta en
cada localidad o bien en una cooperativa formada al efecto, etc). Esta esa la
modalidad de trabajo de la Región Patagónica, integrada por varias provincias.
Con el área
metropolitana pasará lo mismo, aunque aquí considero que desde el inicio debe
contarse con ley o constitución provincial que autorice expresamente (ya que es
un proceso supramunicipal, donde se delega en el área).
Lo que está fuera de
discusión en el derecho argentino es que tanto la microregión, como el área
metropolitana tendrán los mismos límites que tiene la región interprovincial:
nunca podrán tener dimensión política, pues para arriba ello minaría el
federalismo y para abajo a los entes que las integran (Marchiaro, 2000).
Es decir, no serán entes
territoriales ni sustantivos sino de corrección de escala, de concertación y
necesariamente institucionales, que se agregan como nivel de coordinación a los
únicos 3 sujetos de la relación federal. Solo una reforma de la Constitución
Nacional permitiría otros niveles territoriales, pero no consideramos que sea
necesario en el actual federalismo argentino, el cual se actualizo muy bien en
la reforma de 1994. Y solo cambios de enorme magnitud del territorio y la
escala determinarán a futuro cambios constitucionales (Castorina de Tarquini,
1997).
Las experiencias
intermunicipales son tan numerosas como efímeras, comprensivas de materias
típicamente locales como interlocales, estatales como publico-privadas,
reactivas como propositivas, algunas cuentan con más de treinta años de
antigüedad y otras fundadas para el largo plazo no pasaron del mero plan
(García Delgado, 1998).
Desde lo jurídico hay
experiencias que tienen poco peso pero como son desarrolladas en territorios de
gran impacto político, como la Provincia de Buenos Aires (Cravacuore, 2000) ello impacta sin duda
hacia el conjunto. Lo que se haga o deje de hacer por ejemplo en materia de
área metropolitana en el ámbito del AMBA o su configuración incluso como región
a nivel interprovincial (Ciudad Autónoma más Provincia de Buenos Aires) es un
paso que si se da impactará sobremanera, aún cuando avance en una sola materia
como puede ser la del transporte (Soria, 1999). Otras tienen una larga
tradición en la apertura democrática y merecen un análisis parte, pues si bien
registran idas y vueltas constituyen experiencias muy fuertes, como el proceso
cordobés (Díaz de Landa, 2002).
El delicado equilibrio
entre la dimensión política, económica, jurídica y cultural en materia de
procesos intermunicipales difícil esta de alcanzarse, por el contrario,
asumamos que es natural una importante cuota de desequilibrio o inestabilidad
en tanto que estos procesos son críticos desde el punto de vista empírico y
teórico. Mucha razón tienen los autores que insisten con el aspecto
epistemológico en la “construcción de la región”, entendiendo que sinergia
cognitiva, consenso y poder son la base de toda propuesta que quiera pasar del
mero gabinete (Boisier, 2002).
Lo fundamental en el
punto es que lo instrumental u operativo en el derecho se inscriba en un marco
teórico que la coyuntura tensiona y de acuerdo al grado de apertura
intersistemica -sea del derecho como de otros discursos sociales- la solución
será buena, mala o regular, pero aún siendo buena siempre habrá conflicto
(Teubner, 1995). Esto es así porque transitamos hacia el pluralismo jurídico
dejando atrás el modelo jerárquico -el que claro esta resolvía pero
generalmente “mal”, pues por lo común se estresaba ante la ambigüedad, las
lagunas y las contradicciones normativas. El giro hacia una cultura jurídica
“principista” y en ocasiones “relacional” la vivimos claramente en la escala
intermunicipal, sobre todo cuando se pasa al nivel supra.
Uno de los grandes temas
que nos esperan es la dimensión “supramunicipal” puesto que aquí si hay que ser
muy respetuosos de las diversas competencias y deslindar si lo “supra” es una
nueva competencia de tipo concurrente -personalmente me inclino por ello, si
bien es un tema “abierto”- (Hernández, 1997).
¿Por qué? Porque cuando
lo supramunicipal implica delegación de abajo para arriba o incluso desde
niveles provinciales y nacionales hacia las “áreas metropolitanas” no hay duda
que el tema deja de ser puramente interlocal para ser supralocal y la
“dimensión y área de lo supramunicipal” puede superar la mera suma de
competencias locales.
La solución no radica en
una ley nacional o provincial (esta salida –o cuello de botella en muchos
casos- tributa al modelo jurídico de fuentes jerárquicas y estatalistas) sino entender también que la “coordinación es
un deber jurídico constitucional” en cabeza de las distintos niveles de
gobierno (Frías, 1989). Si los operadores no coordinan mal pueden luego
quejarse porque “el derecho es rígido” o no se adapta a la realidad: en
realidad el derecho argentino en esta materia ha dejado de ser rígido y se
adaptó mucho mejor que la política y la economía hacia fines del S. XX, pues la
reforma constitucional de 1994 ha sido y es el continente desde el cual el
fenómeno del desarrollo regional se debe desplegar.
¿Ahora, cuales son las
potestades, pero también los límites de lo intermunicipal y la microregión? Las
primeras surgen de la “escala”: aquello que económica, social, ambientalmente
supere lo local pero no llegue a la escala provincial será entonces materia o
competencia intermunicipal. Los límites, en cambio, no pasan tanto por lo
competencial, solo diremos que lo microregional no podrá tener en el caso
argentino dimensión “política”. Esto surge de la naturaleza federal de nuestro
Estado Constitucional y de que cualquier administración local “solo es dentro
de un Estado”.
La microregión es más
bien un ámbito de concertación y actuación común, no una persona jurídica en sí
(lo será al profundizarse el trabajo interlocal). La microregión y lo
interlocal son parte del nuevo tipo de Estado y de Derecho en Occidente, el que
se integra hacia arriba y se descentraliza hacia abajo. Como bien ha dicho uno
de los mayores impulsores del tema: “la región no puede ser otro logro
burocrático sino la superación del centralismo burocrático; la región no puede
ser un nuevo pasatiempo para expertos y aficionados sino una vocación y una
misión; la región no es la contrafigura de la provincia o de la nación sino el
punto de concertación de las competencias y de conciliación de los intereses” (Frías,
1996).
Las herramientas
jurídicas concretas que se utilicen, entonces, solo son aptas en la medida que
se tenga muy claro el marco teórico que las contiene y les da razón de ser.
Hasta tanto el desarrollo regional no avance en lo metropolitano y supramunicipal
el actual marco jurídico es suficiente. Tal vez dentro de algunos años la
presión de abajo para arriba (microregión y lo intermunicipal) y de arriba para
abajo (la delegación y coordinación coactiva, inductiva o voluntaria desde
Nación y desde Provincia) consolide los espacios territoriales que hoy son
embrionarios y entonces sí la emergencia de lo supramunicipal requerirá otros
enfoques, para los cuales nuestra disciplina está preparándose.
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-Vigo, Rodolfo. “La
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