DERECHO, FEDERALISMO Y

DESARROLLO ECONOMICO TERRITORIAL

EN TIEMPOS DE COMPLEJIDAD.

Enrique José Marchiaro.

Exposición  en el “II Congreso Democracia más desarrollo, un desafío en América Latina” organizado por ASAE, FOSIP y otros con el tema “Instrumentos Jurídicos y Desarrollo Económico Territorial”, Bs. As, noviembre de 2005.

                        1-Nuevo rol del Municipio y Derecho:

                        La elección de determinados instrumentos jurídicos de análisis e intervención en un proceso de desarrollo económico territorial (en adelante DET) es una cuestión interna al derecho pero sobre todo de vinculación con su contexto o entorno. Los instrumentos solo resultan idóneos cuando los sabemos parte de fenómenos, que son los que gradúan la intensidad del lente con que debemos observar cada faceta jurídica. En esta como en otras ciencias sociales es la “escala la que crea el fenómeno”: solo si comprendemos el grado de autonomía relativa que asume cada escala  estamos en condiciones de acompañar al DET.

                        La presencia que tiene lo local en nuestros días lo hace un ícono de esta modernidad tardía o postmodernidad, a tal punto que la configuración de muchos procesos es impensable sin la escala de lo local (Beck, 1998). Mas allá de las diferencias inevitables entre los países del centro y de la periferia, este movimiento se inscribe en un fenómeno más vasto que el de la descentralización en los ochenta y el desarrollo local en los noventa e incluso el fin del Estado de Bienestar y la crisis del Estado-Nación, pues transitamos el puente entre  modernidad-postmodernidad.

                        Según que grado de continuidad-rebasamiento-ruptura de las categorías de pensamiento y organización de la sociedad asuma dicho proceso, el mismo podrá bifurcarse de un modo u otro, arrastrando consigo teorías y realidades. Sea cual fuere la posición que tengamos sobre la postmodernidad como proceso, esta categoría de lectura va más allá de lo epistemológico pues se traduce en los universos éticos, políticos, económicos e incluso antropológicos. (Echeverría, 1997). Pensamos y actuamos en una época de profunda tensión, máxime cuando lo hacemos en terrenos que concentran estas tensiones, como lo territorial.

                        Lo local es también un paso dado dentro del breve camino de dos siglos que el Estado Constitucional transita, el que si bien se originó en el seno de una sociedad, un  mercado y un Estado “nacionales y modernos” bien ha visto difuminadas sus fronteras por la descentralización y la integración, pero no por ello el “canon” de lo nacional ha dejado de tener validez. Como lo veremos luego los procesos de DET son incomprensibles si no se inscriben en el proceso del federalismo actual.

                        Esto es muy simple cuando recordamos la diferencia entre lo que es una ciudad (una realidad social, económica, cultural) y un municipio (el reconocimiento atributivo que el derecho hace de aquella realidad). Y como la ciudad muta velozmente y ya no puede fundarse como antaño en los principios de vecindad y localismo (Rosatti, 1998) el derecho que la regula se tensiona sobremanera. Y como nuestra disciplina va detrás de los acontecimientos, el estado actual de la materia es más que interesante.

                        El municipio es una nueva escala de actuación de la sociedad postmoderna y debe leerse desde una epistemología que de cuenta de la complejidad, la circularidad, la velocidad, la fragmentación (Teubner, 1995). Lo postmoderno no se da por determinado contenido de las normas sino por la forma en que se producen las mismas. Lo multívoco, las heterarquías, las redes, el derecho no estatal, lo intertextual, la imposiblidad de control del todo desde un centro, el fin de las totalizaciones discursivas, la irrupción de subsistemas con mayor potencial de reflexión que el sistema general de derecho, son todos caracteres de una nueva forma de hacer y vivir el derecho que poco tiene que ver con el modelo de la modernidad. Insisto, un proceso similar al que vive la actual economía y todo tipo de ciencia social.

                        Por ello nos resulta tan difícil contemplar y actuar en el ámbito de lo local que hasta hace muy poco, era un área de escasas competencias y ahora las nuevas que se sumaron no producen una transición sino una “continuidad-ruptura” en este nuevo rol del municipio. Desde el derecho calificamos algunas de estas notas del siguiente modo: modelo burocrático vs. gerencial; administración vs. gobierno local; rol pasivo vs. un rol activo frente al desarrollo; un solo mapa jurisdiccional vs. varios mapas que interactúan; lo local vs. lo intermunicipal, lo microregional y lo supramunicipal; la dicotomía estatal-privada vs. lo público no estatal y el dualismo competencial vs. la coordinación de competencias (Marchiaro, 2000).

                        Este nuevo rol no existe en plenitud sino que se está prefigurando –incluso al interior de cada municipio donde coexisten el viejo con el nuevo rol- pero en medio de coyunturas muy difíciles y donde los recursos siempre son escasos y las necesidades crecientes. La lectura que la teoría del derecho municipal puede hacer de este nuevo rol tendrá entonces un carácter prescriptivo, no solo operativo o instrumental. Algo similar a lo que la nueva economía hace con la noción de DET.

                        Esta transición del rol de lo local dijimos que se da en un marco mucho mayor que es el del paso de una sociedad y un Estado modernos a otros postmodernos, todo lo cual pone en jaque algunas nociones, como las que hacen referencia a lo “público” y el “poder”. Lo público se hace difuso (Estado-privados-tercer sector) y el poder se expande  y también se contrae. ¿Si el poder se acrecienta por un lado y se multiplica en pequeños poderes por otro, como lo controla el derecho, como lo juridiza? Entre otras fórmulas, forjando subsistemas jurídicos, pues cuando un sistema crece se subdivide en pequeñas partes para centrar los controles en porciones mensurables.

                        ¿Que diferencia las viejas regulaciones de las nuevas? Las del Estado de Bienestar se caracterizaron por darse dentro de un Estado centralizado, con la ley como principal fuente del derecho (el Estado monopolizaba la producción jurídica), las regulaciones eran unilaterales, finalistas, concentradas y el interés público se identificaba con el Estado. Las actuales regulaciones, en cambio, parten de un Estado descentralizado, se dan dentro de un sistema de fuentes del derecho ampliado, son de carácter multilateral, descentralizadas y no siempre finalistas, no confudiéndose ya el interés público con el estatal.

                        Hemos dejado a un lado la teoría estatalista del derecho, justificada en la formación del Estado Nacional, que se creó eliminando y absorviendo ordenamientos jurídicos superiores e inferiores, monopolizando así la producción jurídica (Bobbio,1999). Los procesos de desjerarquización del Estado-Nación implican reconocer que el derecho se produce en otros ámbitos internacionales (organismos de integración) o subnacionales (los municipios), incluso sociales (claro está, hay y habrá un reconocimiento ulterior por el Estado, pero el lugar de producción no es solo estatal). Se trata del fenómeno del “pluralismo jurídico”.

                        Ahora bien, todo esto se da claramente en la teoría pero no tiene aún la presencia que el contexto reclama en la práctica del derecho: allí es entonces donde nuestro sistema en lugar de tensionarse se estresa, es decir, no dialoga con el entorno abriéndose sino que se cierra y por ello deja de regular. Y donde no regula el derecho regulan los otros discursos sociales, como el económico y el político, los que librados a su propia lógica son profundamente disfuncionales.

                        Por ello la elección de los instrumentos jurídicos en los procesos de  DET no es un tema simple ni lineal y generalmente los operadores no logran soluciones idóneas, pues agotan el derecho en la ley (empobreciendo el campo de fuentes y estresando así al sistema jurídico) y estatalizando situaciones que son plurales. El resultado si no es fatal cuanto menos es dificultoso: lo institucional no es entonces un carril por donde los actores discurren sino un laberinto en el que se pierden.

                        Veamos un ejemplo: ¿Cómo se regulan las asociaciones para el desarrollo? ¿Solo desde el derecho público? ¿ Y en este segmento desde cual, desde el público nacional, provincial o municipal? ¿No hay regulación desde el derecho privado? ¿Y en esta tradicional área jurídica desde que materia, la comercial o la societaria? ¿Si tiene participación estatal, pluriestatal, privada y del tercer sector cuales son los actos que la califican primariamente? ¿Hay diferencia entre el acto de creación y los productos que surgen luego desde dicha figura? ¿Hay solo regulación jurídica formal o también no hay un gran área informal que no por ello deja de ser jurídica?

                        Aquí comprobamos que “el derecho del caso” exige la aplicación de numerosas ramas del derecho público y privado, incluso autoriza la emergencia de nuevos conceptos a medida que el fenómeno se consolida .Esto y no otra cosa es el pluralismo jurídico, claramente verificado con las normas locales que dieron “prioridad al oferente local” respecto de un virtual empate en las licitaciones públicas, fisurando el rígido patrón estatalista de igualdad pura.

                        Este ejemplo en relación a las asociaciones para el desarrollo lo consideramos parte de lo público no estatal , fenómeno ligado al DET y que a medida que nos introducimos en la materia vemos la densidad del mismo, el que en realidad interpenetra no solo al derecho sino a la economía y a la misma concepción del desarrollo, el que al menos en la teoría ha incorporado “lo institucional” como una escala de actuación que hasta pocos años atrás era una mera externalidad.                       

                                  

                        2-El desarrollo económico territorial como parte del proceso federal:

                        De las múltiples formas de calificar al desarrollo optamos por la de “desarrollo territorial” por cuanto se refiere a la escala geográfica de un proceso y no a su sustancia, lo que permite comprender mucho mejor –aunque nunca en su completitud- fenómenos en los que se cruzan diversos modelos y escalas de desarrollo, diversas lógicas de regulación (algunas territoriales y otras desterritorializadoras) y que a costa de por momentos parecer “una práctica sin teoría” en realidad se trata de una teoría de alto contenido “operativo” y aún prescriptivo (Benko y otros, 1994).

                        El término parece mas abarcativo que otros porque “La conclusión...es que el crecimiento puede ser inducido desde arriba y también desde abajo, pero el desarrollo se mostrará siempre como un proceso local, endógeno, descentralizado, capilar y continuo o discontinuo sobre el territorio” (Boisier,2001:72).

                        El DET es un proceso multiactoral que se refiere a la dimensión territorial del desarrollo, claramente vinculado al desarrollo local pero que no se agota en el mismo y que tiene muy presentes las demás escalas que interactúan con lo local y que se retroalimentan. Es multidimensional – o trata de serlo- por cuanto reconoce la dimensión económica junto a la socio-cultural y la político-institucional. Es complejo porque se abre a la interactuación, la aceleración y las heterarquías.

                        Tributa claramente al modelo sistémico, en tanto ha comprendido los grados de autonomía relativa de los niveles meta, macro, micro y mesoeconómico. Y es en el nivel meso (creación de un “entorno innovador” para el desarrollo) donde la presencia de lo institucional adquiere relevancia, pues el desarrollo local exige una serie de requisitos previos, entre los cuales se encuentra la existencia de determinados diálogos, acuerdos y redes que van mucho más allá de lo económico (Vázquez Barquero, 1998).

                        La gestión del DET es multiactoral y multicompetencial, de allí que los marcos normativos –que son solo una parte del sistema jurídico- deben leerse y aplicarse a la luz del contexto y de la lógica de los procesos más profundos. Una lectura “legalista” de los marcos normativos es fatal en materia de desarrollo, como en general es fatal para toda política de Estado.

                        En este plano de nuevo vemos un divorcio –creo que similar al que vive la economía- entre la teoría y la práctica: la teoría del derecho constitucional esta muy bien adaptada a este nuevo entorno y viene acompañando en Europa y en América Latina de un modo magnífico el proceso de descentralización y federalización (Hernández y otros, 2005). El problema está en los operadores –jurídicos y no jurídicos- que siguen tributando a un modelo legalista del derecho y dualista en muchos casos en relación al federalismo. El problema es muy grave ya que en nuestros Estados Contemporáneos la mayoría de las competencias son “compartidas” entre Nación-Provincias o Regiones-Municipios y ello impone “la coordinación como deber jurídico” no como algo discrecional, a voluntad de los operadores políticos y económicos.

                        Cualquier agente vinculado al DET debe muy bien argumentar cual es su “fuente competencial” para actuar, puesto que un mero acto de autoridad, mucho menos de puro poder (político, económico o tecnocrático) son ineficaces para la coordinación en tanto repugnarían así cualquier deliberación pública. Y no es simple argumentar institucional y jurídicamente quien tiene competencia para tal o cual materia en el DET y luego plasmar en acuerdos flexibles pero operativos los diversos programas, acciones y propósitos que los agentes determinan. Aquí también los modelos sistémicos son fundamentales, de lo contrario todo es una gran Torre de Babel entre distintos operadores.

                        El cambio de paradigma organizacional está muy presente en la teoría del derecho, sobre todo del derecho municipal que como subsistema esta más próximo al DET y así se ve obligado a dar respuestas operativas en terreno, a diferencia de otros subsistemas del derecho público (provincial y nacional, sean el constitucional como el administrativo pero también el tributario y parte del societario). Y aquella limitación en los operadores jurídicos va de la mano de la recurrente desconfianza y apartamiento de  la ley tan vigente en América Latina, de tal modo que se retroalimentan perversamente: en este plano entonces son funcionales los esquemas normativistas del derecho por cuanto superada la valla de una ley o reglamento quedaría el “terreno libre” para una regulación unilateral económica u organizacional, cuando en realidad una falta de ley o reglamento no significan “vació jurídico”.

                        El silencio de la ley en ocasiones no es prohibición sino habilitación, en otros casos a la inversa, según el fenómeno a regular  y en no pocas ocasiones según que visión de fondo nos anima. Veamos el caso de las denominadas competencias implícitas respecto de los entes estatales: autores de tradición liberal  consideran que lo no previsto expresamente esta prohibido para el Estado, mientras que autores no liberales consideran lo contrario. Como bien ha dicho la Corte Norteamericana a partir de la discusión sobre poderes implícitos en la regulación bancaria en la década del treinta “todo poder tiene derecho a los medios”. Ello no significa un cheque en blanco sino que razonablemente se entiende que los poderes implícitos son inherentes a cualquier ente –estatal o no estatal.

                        No se trata de tener tampoco “un derecho a la carta” o una mera infraestructura institucional sino de articular la lógica económica con la jurídica, las que están “condenadas a dialogar”, aún cuando en el peor de los casos sigamos a  Borges con aquello de que  “no nos une el amor sino el espanto”. Los costos del incumplimiento legal han sido mayores que su eventual cumplimiento (Nino, 1992) y dichos incumplimientos van de la mano muchas veces de una incomprensión de lo que es el federalismo como sistema, pues los problemas de funcionamiento competencial son “naturales” a la relación economía-política-derecho.

                        El proceso de creación del Estado de Bienestar se ha dado precisamente a partir del conflicto competencial nacional-subnacional, jugando el derecho un papel preponderante que permitió estabilizar lo que ni la economía ni política por sí solos lograban. Llama la atención como se acusa al federalismo de “rígido” cuando este es un sistema de retroalimentación claramente flexible, democrático, inclusivo y estabilizador de los procesos subnacionales, locales e incluso en las escalas nuevas de articulación interjurisdiccional, en las que el DET está muy presente.

                        Es que el federalismo es un verdadero sistema, un principio de relación entre lo uno y lo diverso. El federalismo es una realidad extremadamente compleja, mal comprendida por los mismos que viven en él, lo crean con sus acciones y lo estudian “La complejidad es el producto exponencial del número y variedad institucional de organizaciones que lo componen, de la fluidez e informalidad en las relaciones entre ellas, y de su continuo proceso de evolución de modo descentralizado y asistemático. El sistema estatal resultante ha sido acertadamente caracterizado como gobierno mediante caos y cooperación".(Borrajo Iniesta, 1986:9).

                        La asignación de competencias en un Estado Constitucional no se agota en su derecho público, si bien encuentra en este nivel de regulación jurídico su punto final de resolución. El marco jurídico no es el único nivel regulatorio pues junto al derecho coexisten otros discursos como el económico, político, territorial que inciden sobre el juego competencial. El derecho es un epifenómeno de la realidad, sobre todo en aquellas materias en las que se evidencia la distribución del poder.

                        Esto acontece claramente en el Federalismo Contemporáneo, donde la  distribución de competencias Nación-Provincias o Regiones-Municipios (a lo cual se sumarán pronto fórmulas no políticas pero que ganarán peso competencial, como son la región, la microregión y las áreas metropolitanas) es “un problema” que tiene causas no solo jurídicas sino económicas y políticas evidentes (Frías,1996). La combinación entre una interpretación rígida del sistema competencial (federalismo dual) pero también de un paralelo entorno que debilita el federalismo son los responsables de que el sistema competencial colapse.

                        El sistema competencial federal tiene solo como sujetos a las Provincias y la Nación. Las competencias básicamente son de dos tipos: las exclusivas de cada nivel estatal (bajo ningún punto de vista pueden ser ejercidas por el no competente) y las concurrentes (estas suponen cooperación o bien cada nivel las ejerce de modo aislado). Las primeras son las menos y las segundas la mayoría (en dicho sector se ubica el DET). Esta distribución de competencias se completa con dos claros principios: las facultades provinciales no delegadas y los poderes implícitos del Estado Federal (Bidart Campos, 1995).

                        Ahora bien, si la mayoría de las competencias son concurrentes. ¿Cómo funciona el sistema? Hay dos respuestas: coordinación o aislamiento, tanto de Provincia como de Nación. El aislamiento implica que ante una facultad concurrente uno solo de los niveles estatales ejerza dicha competencia o bien que la ejerzan ambos a la vez. En este último caso si hay repugnancia -como dice la Corte Suprema de Justicia Argentina (que en este tema como en otros sigue a su par estadounidense, de allí que son reglas comunes a los federalismos actuales)  prima en principio la facultad nacional por sobre la Provincial, pues el sistema no puede quedar en un limbo, por lo que se resuelve hasta hoy de este modo.

                        Naturalmente hay grados entre las competencias concurrentes. A su vez los problemas de falta de coordinación caracterizan la realidad del sistema, aunque hay también una explicación: el conflicto jurídico difícilmente se presente por cuanto más allá que numerosas autoridades –y sus sociedades respectivas- no conocen que pueden y no hacer, en los hechos no ejercen ciertas competencias porque no tienen capacidad económica, ni política ni simbólica (algo verificable en el tema DET).

                        El tema de las competencias tiene en el nivel jurídico solo un punto de comprensión y si bien es el punto final del conflicto todo el proceso previo y posterior es de alta complejidad económica, política y de “marcos teóricos” con que operamos sobre la realidad. Por ello la respuesta no puede ser legalista. Una fórmula utilizada en el sistema norteamericano nos da la pauta: “¿Cuáles son los límites apropiados entre acción nacional, estadual y local? Desde el punto de vista político la respuesta más acertada es: debería ser aquello en que los políticos están de acuerdo. Nada de este debería significar que la Constitución no impone restricciones a la acción de los gobiernos. Las restricciones constitucionales son genuinas, pero no están expresadas como principios claros e inalterables. Más bien, surgen del texto en sí mismo, como una estructura que guía el debate permanente sobre quién debería hacer que cosa. La Constitución, en este sentido, no responde a todas las preguntas sobre el ejercicio del poder, sino que crea las estructuras a través de las cuales se pueden obtener las respuestas” (Anton, 1994: 29).

                        Este esquema nacional de distribución de competencias se reproduce en la escala subnacional, pero con dos grandes variantes: los Estados Federales fijan como materia provincial la regulación de la materia municipal (Argentina),mientras que los Estados Regionales regulan la competencia municipal mediante leyes nacionales (España). Igualmente ambos sistemas se van entrecruzando, puesto que los sistemas federo-regionales como el citado van hacia fórmulas más descentralizadoras que tocan lo federal aún en materia municipal, mientras que los sistemas federales apelan a mecanismos de coordinación inductiva (el sistema de leyes marcos en algunos casos como la medio ambiental en Argentina).

                        Es que así como el federalismo se organiza en materia competencial con “principios jurídicos” que luego las leyes toman o no, así también la competencia municipal se organiza. Y la regla también es la concurrencia en la relación Provincia-Municipios pero con una gran diferencia, pues el municipio no tiene poderes preexistentes (como en cierto modo tuvo la Provincia) sino poderes propios (derivados de su naturaleza autónoma). Por ello es habitual que haya competencia concurrente en varias materias (tránsito, medio ambiente, salud, desarrollo económico, cultura, etc.) y esto se resuelve como decíamos por “principios”, tal el de “subsidiariedad”.

                        De allí que el tema de las competencias al interior de cada Provincia también es un tema idéntico al del federalismo: la lista es abierta y no cerrada, los principios ordenan pero no solucionan por sí mismos, ya que la solución es una combinación de reglas económicas, políticas y jurídicas. El DET es una típica competencia concurrente Nación-Provincia-Municipio. Su ejercicio concreto y real depende de las condiciones del contexto no jurídico que es quién determina por razones de escala que hace y que no hace cada unidad territorial. Dicha determinación tiene en el marco jurídico un carril de debate y de límites que por sí mismos no son rígidos sino sus intérpretes. A su vez aquellas competencias concurrentes si no se ejercen “coordinadamente” difícilmente sean funcionales, fenómeno este afín a cualquier Estado Federal Contemporáneo (La Pérgola, 1994).

                        La coordinación vertical puede ser forzosa (no recomendable pero puede ser la ultima ratio en procesos graves) o inductiva (es la que gana lugar en el federalismo contemporáneo). La coordinación horizontal es la ideal pero no resulta suficiente (cuando la escala determina el proceso interlocal como superior a su territorio allí aparece la Provincia y la Nación como factores que deben intervenir claramente).

                        La vía legislativa para resolver los problemas competenciales es necesaria pero insuficiente. Necesaria porque hay materias que sí merecen depuración normativa, paralelo a ello deberá mediar un proceso de convalidación de la otra esfera involucrada (vía ratificación legislativa o convenios interjurisdiccionales). Insuficiente porque la ley hace tiempo que perdió la centralidad como fuente del derecho, pues los principios jurídicos ocupan hoy su lugar.

                        La velocidad y complejidad del entorno determinan como no viable la solución legislativa, pues esta cosifica y estandariza procesos que requieren flexibilidad operativa: de nuevo volvemos a los principios jurídicos como forma de ir resolviendo los problemas competenciales. La “buena fe y lealtad federal” es indispensable como criterio rector de las respectivas autoridades y sociedades involucradas en los procesos de consolidación del federalismo y de la autonomía municipal, pues estas últimas son también fórmulas de la “democracia territorial” y del desarrollo integral.

                        En última instancia, el desarrollo como fenómeno integral requiere interactuación de diversas disciplinas y diversos discursos regulatorios. Ni el derecho, ni la política ni la economía tienen el monopolio sino que deben dialogar y encontrarse, claro que el tema del dialogo y el encuentro son otro serio “problema latinoamericano”, mucho más delicado que el competencial. Pero hay ocasiones en que derecho y economía se dan claramente la mano, al menos en la teoría, lo cual es gratificante y señala un camino a recorrer. Tal es caso de la fijación de los principios de “subsidiariedad, adicionalidad y coherencia en relación al DET” fijados recientemente.

                        “Como se aprecia, han sido varios los procesos de descentralización y desconcentración de funciones, en el abandono paulatino de la gestión centralizada del Estado....El denominado principio de subsidiariedad, por el cual todo lo que puede ser realizado por una entidad de nivel inferior tiene prioridad sobre el nivel superior, que no ejerce otro control que el de la legalidad de las acciones, ha sido así llevado a la práctica. La constitución de redes asociativas es un método fundamental para movilizar diversos actores en favor de una estrategia de desarrollo o en el diseño de la misma. Los socios y colaboradores pueden contribuir a cofinanciar o aportar recursos al proyecto común, de acuerdo al principio de adicionalidad, que implica compromisos concretos de cada socio, suscritos en contratos. Otro principio que se ha ido asentando en el transcurso de los últimos años, de forma paralela a la transferencia de competencias y responsabilidades entre las diferentes administraciones territoriales, ha sido el principio de coherencia o unicidad, a fin de favorecer una coordinación interinstitucional eficiente de las diferentes políticas y una gestión de conjunto de las mismas, evitando la duplicación de esfuerzos y el posible despilfarro de recursos. Este principio permite reforzar la cohesión entre las iniciativas de las diversas provincias en el contexto nacional y de las iniciativas de desarrollo local de acuerdo a las estrategias de desarrollo territorial”(Alburquerque,  2004:62).

                        3-Lo público no estatal y el pluralismo jurídico:

                        Otra de las coincidencias que encontramos entre economía y derecho esta en la irrupción de “lo público no estatal” como nueva escala de actuación, una escala tan rica que tal vez se constituya en un umbral crítico de sus respectivos continentes sectoriales y materiales, en tanto es una de las notas ya típicas de las sociedades postmodernas. Hemos dejado muy atrás aquella visión moderna de separación privado-estatal, donde lo estatal agotaba lo público (por asumir la plenitud del interés publico en dicha esfera)  y lo privado al no ser estatal estaba ajeno a lo público (por identificarlo con el mero interés privado). 

                        En el DET uno de los instrumentos más utilizados –las agencias de desarrollo local- son parte de lo “público no estatal”. Y estas son calificadas por quienes las vienen estudiando como creadoras de un nuevo tipo de institucionalidad, con autonomía jurídica y con figuras distintas, con clara participación público-privada y en general insertas en procesos de descentralización. Este esfuerzo de construcción y fortalecimiento institucional es un proceso nuevo en países como Argentina y tienen no pocas dificultades para consolidarse. “Esta cooperación territorial no se logra por una disposición normativa o decreto, ni es un proceso técnico, ni se consigue a corto plazo. Es siempre resultado de una construcción social de medio y largo plazo” (Costamagna y Saltarelli, 2004).

                        En Argentina se ha dado también durante la década del noventa en varios municipios santafesinos -entre los que se destaca el de Rafaela- el modelo de “sistemas de comisiones municipales”, integradas por personas privadas que administran y disponen fondos públicos, en un marco tan democrático como eficaz. Lo novedoso del sistema radica en que la decisión sobre la distribución social de determinados fondos públicos municipales está democratizada, aspecto no menor de cara a la tipificación jurídica del ente creado y del impacto que ello tiene en el derecho público.

                        El andamiaje institucional que las sostiene es tan sencillo como operativo: una ordenanza de creación (que afecta fondos específicos atados a la recaudación general), un acta constitutiva, un reglamento interno que la propia comisión se da (y refrenda el Ejecutivo con un decreto). El control que se ejerce es a través de la Secretaria de Hacienda (rendición documentada del destino de los fondos), siendo sus decisiones inapelables (no hay una instancia de revisión de sus actos ante el Ejecutivo, como si fuera un órgano descentralizado).

                        El caso de estas comisiones municipales da cuenta de la “elección de paradigmas de interpretación” que los operadores jurídicos hacemos todos los días: así, la integración pública de los fondos (pero también privada en ocasiones), la composición interinstitucional de sus miembros, el alcance de sus actos y su responsabilidad, obligan a entenderlas bien como meras descentralizaciones de la Municipalidad (primer paradigma), bien como una nueva formación del derecho municipal (segundo paradigma).

                        El fenómeno es novedoso, porque determinadas notas tipificantes no encuadran dentro de las clasificaciones conocidas del derecho público actual. Es que este tipo de comisiones municipales son más que una mera descentralización (por el grado de autonomía funcional e independencia absoluta de decisión) pero menos que un ente autárquico (no son personas jurídicas). No son un órgano de gobierno informal ni un mero órgano de la sociedad civil sino un ámbito en el que confluyen ambos y lo que se decide puede ejecutarse por sí o bien por los entes que lo componen. Las soluciones jurídicas no pasan por crear un super-ente o intentar su dirección desde un centro (sea estatal o privado) sino asumir que la regulación que se va dando es multilateral, horizontal, a veces contractualizada y a veces no.

                        Es que la diferenciación entre personas públicas estatales y no estatales parece no alcanzar para expresar acabadamente a las comisiones municipales. Veamos: no serían “no estatales” (como un colegio profesional porque algunas existen como especies de descentralización dentro de la estructura municipal) pero tampoco son “estatales” (su independencia de criterio las diferencia notablemente de los entes descentralizados, que no tienen esta independencia). Estamos ante un instituto critico, de allí la necesidad de abrir el campo de fuentes para expresarlo.

                        La figura de las nuevas autoridades administrativas está mucho más avanzado en el caso francés, puesto que ocupan un variadísimo campo de acción (Comisión de Acceso a los documentos administrativos, Comisión Nacional de Informática y de las Libertades, Consejo Superior del Audiovisual, Consejo de la Competencia, etc.), si bien hay organismos municipales que avanzan claramente en esta línea (los planes estratégicos municipales y regioinales parecen ser mucho más que una mera forma de descentralización estatal.

                        Estas son autoridades administrativas en el doble sentido orgánico y funcional, porque están dentro de las instituciones del Estado y con poderes específicos. Por último...”son “independientes” y su independencia está fundamentalmente caracterizada por su sustracción a toda subordinación: no se insertan en la estructura jerárquica de la Administración; ningún poder administrativo se ejerce con respecto a ellas; generalmente son sustraídas de las influencias políticas o profesionales” (Subrá de Bieusses,  1993).

                        Estos principios no sólo son herramientas para analizar teóricamente estas comisiones, sino “principios jurídicos” que el intérprete toma para trabajar cotidianamente, en tanto el derecho se forja por normas y principios -es más, el principio no llena ya lagunas, como en el S. XIX, sino que tiene preeminencia sobre lo normativo- (Vigo, 1993). Para que quede más claro aún: el caso que reseño se da en una Provincia Argentina cuyos municipios tienen un marco de autonomía jurídica limitada o relativa y donde la ley orgánica municipal de base provincial hace silencio sobre esta materia. Aquí el silencio no fue interpretado como prohibición y se hizo un uso razonable y correcto de los poderes implícitos.

                        A estas crisis cotidianas –situadas en el plano operativo y político- se suman las crisis del propio sistema jurídico municipal (la escasez de fuentes para interpretar el fenómeno, la inseguridad sobre si determinados actos se pueden realizar o no, la responsabilidad refleja del municipio, etc.), ante lo cual la teoría de sistemas nuevamente nos enseña que los sistemas logran cierta estabilidad (y por ello requieren de las crisis, donde el entorno irrita al sistema y este responde) y quedan lejos del equilibrio (donde el sistema no se abre a un nuevo fenómeno agota sus  respuestas y queda relegado respecto de la realidad, que sigue existiendo. Asimismo, se confirma como un subsistema jurídico –el local- puede tener mayor capacidad de reflexión y dinámica diferenciada del sistema jurídico –el provincial y nacional). (Marchiaro, 2002: 7).

                        El sistema de comisiones formales así como también otros actos “informales” de vinculación estatal-privada –con o sin personalidad jurídica- no son otra cosa que formas de articulación interinstitucional afines al DET y todo ello integra el pluralismo jurídico, fenómeno que vino para quedarse: "En resumen, las posibilidades de evolución del Derecho intervencionista autonómico, como Derecho periférico del Estado, responden a su posición como franja estratégica del ordenamiento, situada probablemente en la máxima órbita de tensión intercomunicativa con el tejido social, a la vez que relativamente separada del principio de jerarquía. De acuerdo con algunos de los paradigmas teóricos mas conocidos en la visión de la crisis del Estado Social de Derecho, su evolución presenta, en principio, perspectivas evolutivas razonables: conforme al principio habermasiano de la crisis de legitimación del Estado del capitalismo tardío, es razonable esperar, en su proceso de creación, una más activa presencia de la sociedad organizada; conforme a las consecuencias deducidas del postulado de la crisis de reflexión del sistema estatal central. De acuerdo con Luhmann, el diseño de esferas institucionales periféricas destinadas a absorver mayores espacios competenciales con capacidad de respuesta frente a la sobrecarga de demandas, constituye igualmente un tipo de evolución coherente: su adaptación a la complejidad del sistema derivaria igualmente de su propia posición basada en los principios de diversidad y proximidad espacial"(Porras Nadales, 1989:285).

                        En última instancia la economía y el derecho a su modo enfrentan –si bien parcialmente y en determinados espacios territoriales- el gran problema de la sociedad actual, que no es otro que “la complejidad”. Grados crecientes de incertidumbre, de indeterminación, de autonomización creciente de los subsistemas y una formidable pero peligrosa “dispersión de la esfera pública” (Zolo, 1994) irritan, tensionan y en ocasiones estresan nuestras disciplinas en Occidente, con especial virulencia en América Latina.

                        La construcción de los procesos territoriales es compleja, así como su entorno y en general cada una de nuestras propias disciplinas técnico-científicas también adquieren grados crecientes de complejidad a su interior, de allí que el aumento exponencial de las variables a tener en cuenta para actuar crecen día a día, tanto como las necesidades acuciantes de nuestras comunidades locales y nacionales. El desafío es entonces enorme.

                        Y es enorme por la siguiente paradoja: la realidad requiere marcos nuevos de análisis pero nunca el conocimiento se produce antes del hecho sino a posteriori. Aún cuando este nuevo conocimiento operando sobre la realidad la modifique determina una nueva realidad que inmediatamente requiere un nuevo concepto. Por ello aquella sentencia de Hegel sigue vigente: “Cuando la filosofía pinta el claroscuro, ya un aspecto de la vida ha envejecido y en la penumbra no se le puede rejuvenecer, sino sólo reconocer: el búho de Minerva inicia su vuelo al caer el crepúsculo”. De hecho es lo que sostienen sociólogos que siguen muy de cerca el fenómeno del pluralismo territorial: “¿Esta dialéctica de territorialización-desterritorialización en condiciones de aceleración de la historia como las que hoy vivimos...permite poner la realidad en su lugar sin correr el riesgo de crear conceptos y teoría fuera de lugar? “ (Sousa Santos, 1989:5)

                        Como vemos, el desafío es al interior de cada discurso científico y de cada práctica concreta de interactuación, donde la escala tecno-científica (no otra cosa que ello es el DET) vive también con estas poderosas tensiones a su interior y en relación con el entorno. Por ello cada instrumento que aplicamos y recreamos debemos saberlo provisorio, operativo pero indispensable para modificar la realidad, pues de eso se trata este compromiso. De comprender (una realidad hiperconcentrada, dispersa, intolerablemente injusta) para transformar de cara a una democracia expansiva en todos sus órdenes.

                         

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