Derecho postmoderno 6

7-3-Hacia un  derecho desestalizado:

                        Todo ello nos lleva a enfrentar uno de los mayores problemas del derecho contemporáneo. El mismo no está en crisis porque se pasó del predomino de la fuente legal  al de los principios sino del primado del derecho estatal al derecho desestatalizado. Este paso solo es comprensible en el gran arco de la postmodernidad como crisis epistémica y tal vez civilizatoria.

                        El derecho estatal es como una estrella que ha muerto pero que sigue dando luz. Por mucho tiempo será así, tanto o mucho más como el resabio de la estrella del derecho meramente legalista, tan presente en la realidad del sistema, aún cuando en la teoría ya se ha superado pacíficamente.

                        Pensar un derecho más allá del Estado es un paso que se va dando, no es fácil tampoco, pero hemos visto como se reconoce poder jurigenético más allá del Estado, si bien condicionado a un reconocimiento atributivo del derecho estatal. Lo que es muy difícil y va un poco más allá de nuestra imaginación es pensar el derecho más allá del derecho estatal.

                        Este paso se está dando, pues el sistema jurídico avanza en parte hacia ello. No se trata de una desaparición completa del derecho estatal sino de que compartirá su lugar con el derecho no estatal. Y el canon de lo que sea o no derecho puede que no se fije solo desde el derecho estatal.

                        Gunther Teubner  continua la obra de Niklas Luhmann en el campo jurídico. Entiende al derecho integrado más por comunicación que por normas e incluso ve en el mismo un verdadero sujeto epistémico. Un sistema que logra su autonomía a partir de la apertura hacia en entorno, pero como cada regulador social tiende a su especialización -cada vez más diferenciada-, aquella autonomía del sistema jurídico se ve fuertemente tensionada, de tal modo que el derecho oscila entre autonomía y heteronomía cognitiva. Su enfoque es bastante perturbador, si bien lo dosifica con buenas cuotas de ironía y humor, desacralizando el discurso jurídico y epistemológico.

                        En su obra “El derecho como sistema autopoiético de la sociedad global” trata un tema de gran debate y actualidad, cual es el de la “constitucionalización de la sociedad global”, haciendo un diagnóstico sobre las diferentes posiciones de la teoría jurídica y llevando poco a poco su argumentación hacia la desestatalización del derecho.

                        Partiendo de casos en el plano de la economía o bien del ciberespacio comienza por relatar cuales son las lecturas que se hace desde el derecho constitucional. En unos casos elevando artificialmente la carta de la ONU en una tradición que se liga a Kant. En otros mediante la noción de constitución global pero sin Estado Mundial como mediador. Es indiscutible que se avanza hacia una constitucionalización global, por cuanto se reconocen como sujetos de derecho en este plano a personas y grupos que antaño no eran tales y de modo acelerado se avanza en el reconocimiento de derechos fundamentales a hacer valer contra poderes económicos y políticos internacionales.

                        ¿Qué se requiere, una constitución mundial completa? ¿Una red de constituciones nacionales? Todas estas teorías –ancladas en el constitucionalismo estatalista- tienen un error de base, pues no se logran despegar de la fascinación de la arquitectura Estado-Nación...”tan solo persiguen compensar las evidentes insuficiencias de ésta mediante todo tipo de reparaciones, edificios anexos, reformas, nuevos sótanos y decoraciones de fachada: en conjunto, haciendo más compleja la construcción en lugar de edificar una nueva planta. Sin embargo, el defecto de construcción se halla ya en el hecho de que la constitución queda centrada en el Estado” (Teubner, 2005:74). Ante ello identifica tres salidas posibles.

                        1-El dilema de la racionalización. El sociólogo norteamericano Sciulli identifica cuatro notas de una tendencia evolutiva masiva: fragmentación de las lógicas de acción (diferenciación exacerbada, cierre recíproco de esferas de sentido, conflictos irresolubles entre diversas lógicas); carácter dominante del cálculo instrumental; sustitución global de la coordinación informal por la organización burocrática (los ámbitos vitales se ven coptados por estructuras jerárquicas dominadas por expertos como titulares de la racionalidad formal) y progresivo encerramiento en las carcasas de servidumbre del futuro.

                        Ello deriva en una situación de intensa competencia, control social altamente formalizado y autoritarismo político y social, con la paradoja de que cualquier intento de control colectivo sobre la deriva queda atrapado en esa lógica, aumentando la deriva. ¡Bienvenidos a lo peor de la postmodernidad! Sciulli ve que la única dinámica social que enfrentó esta tendencia evolutiva (ya en tiempos de Weber ante la jaula de hierro de la racionalidad instrumental) fueron las instituciones constitucionales, que con sus mecanismos de  restricción procedimental externa –de ejercicios inadvertidos o sistémicos de poder colectivo- operan y constituyen la sociedad civil y así estructurar un orden social no autoritario. Así lo central es institucionalizar los procedimientos de creación de normas identificadas, al estilo de cómo lo hacen las instituciones productoras de normas deliberativas. ¿Cómo? Legitimando públicamente la autonomía de tales instituciones deliberativas, garantizarla políticamente y asegurarla jurídicamente.

                        Teubner agrega que desde el punto de vista sistémico, los derechos fundamentales así surgidos tienen como nota asegurar la multiplicidad de la diferenciación social frente a tendencias de dominación. De ello deriva una determinación general de la función de las constituciones en el proceso de la modernización, manifestado ello en tendencias muy diversas. Ayer fue la política, hoy más bien en la economía, la ciencia, la tecnología y en otros sectores sociales.

                        2-La globalización policéntrica: La génesis de la sociedad mundial no se produce bajo el liderazgo de la política internacional, apenas que la acompaña. Tampoco es una mera red económica, sino un verdadero proceso policéntrico que no puede ser controlado desde fuera. Por ello es un error el enfoque estatalista, puesto que el proceso de constitucionalización internacional se da –entre otras formas- a través de derechos humanos con fuerza vinculante respecto de los poderes internacionales, incluidos los Estados nacionales. El pensamiento constitucional centrado en la cuestión estatal está privado de su base: hay que buscar los elementos constitucionales en los propios subsistemas globales fuera de la política, las que puestas en red con otras constituciones globales y las nacionales producen la competencia constitucional global.

                        3-Pluralismo constitucional: Si los sectores sociales globales tienen potencial de autoconstitución ello lleva a relación entre juridificación y constitucionalización, pues todo proceso de juridificación contiene necesariamente y simultáneamente normas constitucionales latentes. Ello se traduce bajo la conocida fórmula que no todas las comunidades tienen una constitución escrita, pero toda comunidad tiene derecho constitucional.

                        La relación entre juridificación y constitucionalización no puede quedar  limitada a la comunidad política. La famosa proposición de Grocio “ubi societas, ibi ius” debe reformularse bajo las condiciones de diferenciación funcional del mundo, en el sentido de que donde quiera que se desarrollen sectores sociales autónomos, simultáneamente se configuran mecanismos autónomos de producción jurídica que se hallan en una distancia relativa de la política. Las fuentes dominantes del derecho se hallan en las periferias del derecho, en los límites con otros sectores de la sociedad mundial.

                        Los fenómenos de juridificación global implican la posibilidad que los procesos constitucionales tengan lugar fuera de las instituciones estatales y políticas. “Ello significa...que ahora todos los sectores sociales produzcan sus normas constitucionales exclusivamente de manera autónoma. Del mismo modo que la juridificación global se presenta como una mezcla de creación autónoma y heterónoma del derecho, también la configuración de constituciones civiles globales es un proceso en el que confluyen factores externos e internos...Cuál sea la proporción de la mezcla entre constitucionalización externa política y constitucionalización social autónoma es, en última instancia, una cuestión empírica que dependen de constelaciones históricas únicas...Finalmente, los elementos de las constituciones civiles no se han generado en un big bang, en un acto revolucionario espectacular del constituyente, siguiendo el ejemplo estadounidense o francés. Las redes globales de la economía, de la investigación, del sistema sanitario, de la educación, de las profesiones, tampoco conocen un gran texto originario que esté fijado como codificación en un documento constitucional. Lo que sucede más bien es que las constituciones civiles van configurándose en procesos evolutivos subyacentes de larga duración, en los cuales en el curso de la juridificación de sectores sociales también van desarrollándose normas constitucionales a modo de incremento, permaneciendo engarzadas en el conjunto de las normas jurídicas” (Teubner, 2005:92 y 93).

                        Como bien vemos, aquel ejemplo con que abrimos el libro –“¿qué es un derecho constitucional?”- se puede dar en numerosos aspectos. Claro que al interior del derecho constitucional esto no es nada nuevo, así surgió en su momento, incluso con mayor “silencio” en el sistema anglosajón, donde no hubo siquiera asamblea constituyente y cuando la hubo -como en el caso norteamericano- no se fijo en su momento cuales eran los derechos. El tema es que ahora este proceso en el mundo se vive sectorizado y no en el seno del Estado Nación como único escenario, sino en un escenario policéntrico. En otras palabras, el mismo concepto de constitución debe desligarse del sistema político y del mismo Estado, lo cual es extremadamente delicado ante la estrecha imbricación de elementos constitucionales y políticos.

                        El caso de la constitución digital en el ciberespacio, de la lex mercatoria y de los derechos fundamentales en la globalización son un ejemplo indiscutido de que este proceso es bien real, no se trata de una interpretación postmoderna o una lectura desde la sociología jurídica. Es un proceso jurídico y jurídico-constitucional desestatalizado, con mezclas y cruces de formalidad e informalidad.

                        Teubner concluye con tres criterios abarcativos: 1-La sociedad mundial desde un principio esta predispuesta para la descentralización, es una sociedad sin cúspide que solo puede ser constitucionalizada por fragmentos, precisamente en las constituciones de ciertos ámbitos sociales sectoriales; 2-El concepto de derecho mundial permite hablar de un sistema jurídico global, que no existe como unidad. A la diferenciación tradicional del sistema nacional se modifica, conviviendo una multiplicidad de sistemas jurídicos nacionales superpuestos a regímenes globales no territoriales sino sectoriales. 3-No cabe esperar una integración de las constituciones civiles parciales por una constitución política de conjunto, pero sí puede afirmarse la constitución de una red....”Por mucha cooperación que haya, cabe prever que se generará una división del trabajo en puntos de gravedad que atribuirá al derecho privado el cometido de elaborar el carácter propio y la autonomía de las constituciones civiles parciales, mientras que el derecho público se concentrará en el ulterior desarrollo de constituciones genuinamente políticas, en las condiciones marco de las constituciones civiles y en la puesta en red de las diversas constituciones parciales”. (Teubner, 2003:113).

                         Un derecho no estatal está a las puertas de la sociedad postmoderna. En dicho marco el derecho municipal juega un papel estratégico, no solo procedimental. Como hemos visto y veremos en los próximos casos de diagnóstico, buena parte de estas discusiones que parecen tan abstractas se dan en concreto en nuestros espacios locales.

                        Todo esto no significa un caos jurídico ni una inestabilidad absoluta, en realidad el sistema funciona, claro que en tiempos distintos y con escalas distintas, en la que el derecho estatal tiene todavía razón de ser. ”Tal como existe un canon literario también hay un canon jurídico que define lo que es el derecho y lo que no lo es. Porque es socializado en los tipos de escala, de proyección y de simbolización característicos del derecho nacional estatal, el ciudadano común tiende a no reconocer como jurídicos los órdenes normativos diversos. Tales órdenes están más acá del umbral mínimo o más allá del grado máximo de cognición jurídica. Algunas (las más variadas formas de derecho local) están demasiado próximas de la vida cotidiana para parecer derecho, en tanto que otras (las varias formas de derecho global) están demasiado lejos” (Santos, 2003:252).

                        Llegando al final de lo que consideramos un método en construcción bien podemos ver que se trata de fundar de un modo diferente aspectos del derecho municipal sobre los que en buena parte se coincide. Tal vez no ocurra lo mismo con la calificación del derecho municipal como postmoderno, mucho menos en su desestatalización.

                        Lo importante es reconocer la existencia de irregularidades y de informalidades que tienen un peso superlativo en la producción del derecho. Considero que la zona de intersección entre lo formal y lo informal tiene tanta importancia en el derecho municipal como la relación entre norma constitucional y norma infraconstitucional para todo el sistema jurídico hoy.

                        Estas zonas de transición son una de las claves para entender el lugar de génesis del derecho, pues lo que ya entra a la zona de lo jurídico es mucho más fácil de comprender, atento su formalización jurídica discursiva. El tema es porque hay algunos factores entran y otros no y por que ocurre ello.

                        Y esto toca uno de los puntos medulares del derecho como regulador en sociedades complejas, cual es el tema de la autonomía del derecho, la que solo es posible en la medida que el mismo se abra y se sepa parte de otros discursos: “La idea de Estado de derecho, que he tratado de reformular, aunque apunta un poco alto, no por ello resulta delirante, sino que brota del suelo mismo de la realidad jurídica; para convencerse de ello basta tener presente que esa idea es el único criterio que tenemos para medir la autonomía del sistema jurídico...Autónomo es un sistema jurídico sólo en la medida en que los procesos institucionalizados para la producción legislativa y para la administración de justicia garantizan una formación imparcial del juicio y la voluntad común y por esta vía permiten que penetre, tanto en el derecho como en la política, una racionalidad procedimental de tipo ético” (Habermas, 1991: 172).

                        Con esta frase este gigante del pensamiento actual cierra una de sus obras en las que ha logrado resolver en buena parte uno de los problemas más difíciles de la modernidad, cual fue la relación entre la filosofía de Hegel y la de Kant. Cierra el libro nada menos que erigiendo al derecho como una de las racionalidades privilegiadas en la postmodernidad para resolver innumerables conflictos. Por ello, la reconstitución de cada sector que hacemos del derecho se inscribe en un programa que va más allá del derecho y tiene que ver con la crisis epistémica y civilizatoria. Es mucho lo que se juega en cada pequeña batalla de juridización –o no- de porciones de la realidad por parte del derecho. Y ello acontece de un modo muy especial en nuestra disciplina.