Derecho postmoderno 5

¿QUE ES EL DERECHO MUNICIPAL?

                        Del método y los métodos al concepto de derecho hay un solo paso. Creemos que a lo largo de este enfoque y sobre todo de los casos que tratamos al final de la obra –como dijimos escritos anteriormente- subyace una concepción del derecho municipal que trataremos de explicitar ahora.

                        Dicha concepción ha de insistir con que la relación del derecho municipal con su entorno no es algo externo sino constitutiva. Tanto que para difinirlo en ocasiones hay que ver dicho entorno. Este y no otro ha sido el consejo de algunos autores cuando fenómeno del pluralismo jurídico se hizo notable en Occidente: “ Hoy es tan endeble la existencia del derecho y tan mutables sus contenidos que forzosamente se ha de acudir para su captación a esas esferas limítrofes, que constantemente le condicionan, cuando no le determinan. Mas la superación de esta situación no es función del jurista, pues el jurista teórico apenas contribuye a la creación de la realidad jurídico-positiva; lo único quehace es comprenderla e interpretarla”  (García Pelayo, 1989:71).

                        Veamos también como funciona en la realidad el derecho municipal, pues la función real de todo sistema es la mejor forma de descubrir como es en realidad. Nadie duda en la teoría de los importantes márgenes de acción que tiene el operador, derivado ello de la autonomía científica y de plexo jurídico y de la “autonomía” a secas como poder jurigenético de base. Sin embargo esos márgenes de libertad no siempre se ejercen.

                        Todo depende de la posición del intérprete local o provincial. Y lo que resulta poco menos que curioso es que muchos operadores jurídicos locales todavía tributan a una cultura jurídica “legalista” que en otros términos podemos calificar como centralista o jerárquica. El modelo de la ley como única fuente del derecho sigue vigente entre nosotros en la realidad de todos los días, cuestión que todavía caracteriza al derecho argentino en su faz empírica.

                        Parece predominar en los operadores no solo provinciales sino también locales una visión legalista del régimen municipal. La ley –y el decreto y numerosas resoluciones administrativas de corte provincial- hegemonizan el enfoque, el que como una moneda tiene en su contracara el “silencio de la ley” como una literal prohibición. Así entendido el régimen municipal se reduce a un conjunto de leyes provinciales: afuera no hay nada más. Ante el silencio de la ley poco se puede hacer. Y cuando una ley provincial toma materia municipal simplemente se remiten a la misma. No hay “principios jurídicos” ni relación “dinámica entre la Constitución Nacional y la Provincial”.

                        Esta “cultura jurídica” es funcional a determinada arquitectura política. Hay una retroalimentación entre lo político y lo jurídico ya que el monopolio de la ley como fuente del derecho tiene raíces estatalistas afines al sistema jurídico continental, sobre todo francés, que tanto peso tuvo en el derecho administrativo argentino (ampliamente conocido por su tesis autárquica del municipio). Y si aquella visión autárquica fue superada no lo ha sido la matriz estatalista que la produjo: en todo caso más que de autonomía se habla de descentralización. Y esta en lugar de reconocer un núcleo indisponible de competencias locales en realidad las delega, concede, recorta o amplia a discreción.

                        El fiel de la balanza en materia de interpretación jurídica lejos está de una supuesta mayoría o de unos puros criterios racionales. Es imposible decir tal posición es la pacífica o dominante por ser sostenida por un relativo consenso, porque en no pocas ocasiones un criterio diferente sostenido con solidez cambia el rumbo. El sistema funciona de este modo: una corriente legalista sustentada por buena parte de los operadores jurídicos en terreno y una corriente principista sostenida por buena parte del Poder Judicial y la doctrina.

                        Por el carril de la ley transitan los operadores institucionales y jurídicos en terreno, que son  los que construyen el régimen municipal cotidianamente. Muy poco de todo lo resuelto en esta esfera llega al control judicial e incluso a otro tipo de control que no sea el puramente institucional.

                        Por el carril de los principios transitan los operadores judiciales, sobre todo los Tribunales de Alzada y las Cortes Provinciales, cuyas resoluciones aunque acotadas a casos concretos “deberían” expandirse al conjunto y oxigenar al menos el carril del legalismo. La doctrina juega aquí un papel fundamental y no pocos operadores en terreno se sostienen en esta corriente de interpretación para fundamentar competencias y roles del municipio allí donde las leyes orgánicas hacen silencio, allí donde hay conflictos regulatorios, allí donde la realidad requiere de un nuevo municipio.

                        El sistema real esta dado por ambos carriles. Y esto lo indica la experiencia de todos los días y la propia “lógica” del derecho, el que no es una pura teoría o una pura norma que se derrama sobre la realidad ni tampoco un contexto que determina por sí una nueva regulación.

                        4-1-Cuando el concepto de conexidad es insuficiente:

                        Es válido preguntarse realmente que es hoy el derecho municipal, al menos en teoría y ello es posible a partir de ver como opera “el sistema”, no solo sus intérpretes. En otras palabras ¿que tipo de derecho es el derecho municipal argentino?

                        El contexto determina una nueva función –como hemos visto- y esta a su vez califica o termina definiendo que competencias locales se ejercen o no. Si a su vez el ejercicio de estas competencias se da en un contexto jurídico (el del derecho público provincial y del resto del ordenamiento jurídico argentino) pero también de un contexto no jurídico (económico, tecnológico, cultural, ético, territorial sobre todo) vemos que las relaciones son tan fuertes y tan amplias que no se puede ya hablar como antaño de una subespecie del derecho público, mucho menos de las dos grandes ramas nacionales (el constitucional y el administrativo).

                        Era incorrecta desde antaño la ubicación del derecho municipal como rama del derecho administrativo porque aún la misma CSJN tradicionalmente ha dicho que el derecho administrativo es eminentemente “local” (y cuando dice local es provincial y-o municipal, según los casos). Es local porque cada nivel estatal produce su propio derecho público: si tres son los niveles territoriales argentinos tres son los derechos públicos que lo conforman.

                        Si el derecho municipal “es el derecho de la ciudad” como bien lo ha señalado en una magistral síntesis Antonio Hernández, su apertura, dinamismo y complejidad “inter” esta allí nomás, aún cuando hacia 1969 Alfredo Poviña postulaba la creación de una ciencia general del municipio, integrada por alrededor de catorce aspectos pero abierta: “No estamos seguros de que nuestra enumeración –sigue diciendo el sociólogo cordobés- sea completa y totalmente significativa; pero sí la creemos suficientemente representativa, para abonar la sugerencia de crear una ciencia única y general del municipio, integrada por distintas vertientes de diferentes campos del conocimiento” (Hernández, 1997:3).

                        A su vez sabemos que cada régimen municipal provincial tiene sus posibilidades de mayor o menor autonomía atento su diseño provincial. Y  en cada provincia hay diferencias no menores entre municipios de uno y otro tipo. Todo esto constituye una red heterárquica de producción jurídica, de la que no tenemos idea y es imposible siquiera encontrarla. A diferencia del derecho nacional constitucional y aún administrativo el derecho municipal se caracteriza por su gran dispersión. Analizar hoy en Argentina el estado del arte en materia de “cartas orgánicas” es ya una  subrama del derecho municipal que adquiere tanta importancia como el derecho a la salud dentro del derecho constitucional y sus cruces con el derecho civil, el derecho del consumidor, etc. Cuanto más si vamos a provincias en la que el proceso de las cartas es tan rico (entre otros, Gerosa Lewis, 2006).

                        Otra gran diferencia con los derechos públicos nacionales –que son los que fijan el canon en numerosos temas, no lo olvidemos- es que aquellos son sectoriales, mientras que el derecho municipal es territorial por excelencia. Quiero decir, el gran espacio jurídico nacional se sectorializa en diversas ramas, mientras que el derecho municipal es el único que regula el fenómeno de la ciudad en sí (dentro de su faz competencial, claro esta). Y es una limitación creer que solo opera en el campo público, buena parte de las regulaciones son de derecho privado en el campo municipal, claro que interactuando pero en un espacio diferente al nacional.

                        El régimen municipal tiene un diseño constitucional -nacional y provincial- que solo fija sus bases porque el grueso del desarrollo del régimen trasunta por los niveles infraconstitucionales. Estos son básicamente de derecho municipal, de derecho público provincial y de derecho administrativo (el que cruza los anteriores y en ocasiones ocupa el centro). Las relaciones entre estos subsistemas de derecho público ya no son de jerarquía sino que hay una “red” o bien una heterarquía afín al pluralismo jurídico, característica esta del derecho actual que sobresale en el derecho municipal (Sánchez Morón, 1993).

                        Por ello cuando hablamos de régimen municipal no podemos limitarnos al derecho municipal. Si bien nuestra disciplina ocupa el centro no lo agota, pues buena parte de la regulación municipal pasa por otras ramas, que se interpretan desde el fenómeno municipal. Finalmente no podemos dejar de lado tampoco al derecho privado, pues en no pocas ocasiones juega un papel lejano a lo que podría decirse “una conexidad”. En el punto me remito al capítulo 7-1-, donde el tratamiento de la cuestión intermunicipal ilustra el particular.

                        El régimen municipal es complejo y lo será cada día más en tanto el municipio tenga más competencias. Y lo que haga o deje de hacer cada Provincia en la regulación de su régimen impactará a su vez en los otros regímenes municipales, atento el método de derecho comparado y la resonancia sistémica que tienen los casos en la dinámica del municipio. Como vemos, otra faceta muy importante del derecho municipal que no siempre se tiene en cuenta.

                        Decidir entonces como está integrado el régimen municipal de una Provincia no es tarea fácil. No queremos complicar las cosas: la realidad es compleja, dinámica, veloz y el derecho la acompaña regulando. De allí que la respuesta al primer interrogante queda necesariamente abierto: solo daremos las pautas básicas pero sin que el operador omita que a la hora de resolver un “caso” este es regulado por “todo el derecho” no solo por una rama. Y la interactuación entre caso y sistema depende del intérprete, por ello este resulta central, incluso a la hora de decidir como esta constituido el régimen.

                        4-2- Faltas municipales y control judicial:

                        De acuerdo al grado que se le reconoce a la autonomía municipal en cada Provincia  se deriva entonces la modalidad del control judicial. La naturaleza de las faltas municipales y de los tribunales municipales de faltas es harto debatida en Argentina a nivel de la doctrina y también de la jurisprudencia. Y definir estos temas de modo previo no es baladí sino que tiene profundas consecuencias en los tipos de actos que los municipios pueden desarrollar y que tipo de control judicial posterior merece el mismo, por cuanto a mayor poder mayor control.

                        Veamos el sistema santafesino, la tentación pasa en el punto en creer que hay solo uno o dos jurisdicciones judiciales de contralor: la de faltas municipales (vía Justicia Penal de Faltas) y la contencioso-administrativa (vía cámaras contencioso-administrativas). La realidad del sistema es muy diferente: “No toda la materia contencioso administrativa se concentra en la CSJ de la Provincia y en las Cámaras de lo C.A....Son ejemplos de esas detracciones: la repetición de impuestos por inconstitucionalidad que legisla el art. 51 inc. J del CPPC, atribuida a los jueces ordinarios; la impugnación ante la Justicia Correccional de las decisiones de los intendentes municipales, conformando multas impuestas por los jueces de faltas –ley 10160, art. 97-; el recurso ante la Cámara Civil y Comercial contra la aprobación de convenios de subdivisión de inmuebles rurales, o el reclamo de indemnizaciones por accidentes derivadas de una relación de empleo público –ley 11.330, art. 61 inc. 2º-“ (C. C. Com. de Rosario, Sala II, 14-9-2001 “Plancich, M. C/ Aguas Provinciales de Santa Fe”).

                        El art. 99 de la LOPJ parece muy simple por fijar una  única vía de control judicial en materia de faltas municipales (instancia única de revisión la Cámara en lo Penal de la jurisdicción correspondiente). Pero a medida que se presentan los casos concretos cada situación merece la confrontación de los principios generales que subyacen a estas instituciones con la plataforma fáctica y normativa del caso. Por ello desarrollamos luego los parámetros de la CSJ de Santa Fe para poder aplicarlos o cuestionarlos si hay materia, pues no se trata de una aplicación dogmática o seguidista: estando en juego garantías constitucionales puede haber diversas opciones, pero ninguna a costa de alterar contenidos constitucionales básicos.

                        Vemos así tribunales que tienen un criterio administrativista puro (TS Córdoba, caso Fernández LLC 1992-16 donde; C Fed de Mendonza, caso Bodegas y Viñedos Castro Hnos J A 979-II-35) mientras otros aplican criterios de derecho penal (C N Fed C.A. sala IV, caso Benchetrit, L L 1982-C, 503). Estos matices son habituales en el derecho público argentino desde siempre (si la materia  es derecho penal administrativo –Marienhoff- , si es derecho disciplinario –Zafaroni-, si hay jurisdicción administrativa válida o si solo es un remedio sin sustento jurídico constitucional –la mayoría de la doctrina administrativista). El tema tampoco lo resuelve de modo pacífico la CSJN ya que sus fallos en la materia son escasos y limitados al recurso extraordinario, el cual es ajeno a las normas de derecho local (entre otros Fallos 283:429; 292:625).

                        El tema entonces se debate siempre en cada tribunal. Pero como el derecho es “uno” y no parcelas la solución es por vía de principios constitucionales. Y es aquí donde el tema más arduo lo constituye la competencia revisora limitada o no del Poder Judicial, pues hay un debate terrible previo entre revisión judicial amplia versus revisión judicial limitada, lo cual se imbrica con que si el municipio es o no autónomo plenamente.

                        Siendo el municipio santafesino de autonomía relativa o limitada se deduce que el control judicial de sus actos esta en una esfera territorial diferente: en concreto el Poder Judicial Provincial. Si el Municipio Santafesino fuere autónomo pleno su Justicia de Faltas sería un tercer poder del municipio y como territorialmente es un nivel de gobierno diferente el control se daría solo por una Cámara de Faltas Municipal (no se requiere el “agotamiento de la vía administrativa  frente al Intendente, porque sería como apelar ante el Gobernador una sentencia de un juez o cámara provincial). La Justicia Provincial solo actúa vía recurso de inconstitucionalidad, el sistema aparece como correcto en teoría.

                        En Santa Fe no siendo el Juez Municipal de Faltas un tercer poder sino un mero dependiente del Intendente sus actos son de “jurisdicción administrativa” y por ello debe agotarse la vía administrativa y luego recurrirse por control judicial en la Justicia Provincial. Y el carácter revisor o no de la actividad judicial frente a la actividad administrativa entra en crisis en estos sistemas como el santafesino, todavía no adaptado al municipio autónomo.

                        La doctrina administrativista argentina en su gran mayoría desde antaño fue conteste con los arts. 18 y 109 de la C.N: la Administración no ejerce función jurisdiccional. El hecho que luego la CSJN acepte esta “jurisdicción especializada de modo restrictivo” no opaca el andamiaje constitucional argentino, incluso el santafesino desde que como vimos nuestros municipios no son autónomos de modo pleno. Tres posiciones se dan en el punto revisión judicial: la negativa, la que la acepta pero de modo limitado y la que acepta la revisión suficiente y adecuada. Este último es el criterio mayoritario y clásico de los autores argentinos. (Gordillo, 1998: Tomo I, cap. 5).

                        El tema del carácter revisor es más bien de tipo procesal, por cuanto si es correcto mantener un debate que se inicia en sede administrativa y continua en sede judicial, puesto que no se inicia una acción sino un recurso que es continuación de un mismo proceso. Pero dicho recurso no significa que sea necesariamente limitadísimo sino limitado en este punto, por cuanto si algo claro queda de la doctrina de la CSJN es que el “control judicial debe ser suficiente” (Weder y Lisa, 1998).

                        En el caso Di Salvo (Fallos 311:334) ha dicho la CSJN que: “La Cámara de Apelaciones de la Justicia Municipal de Faltas de la ciudad de Buenos Aires es un órgano de la administración municipal con funciones jurisdiccionales, circunstancia que excluye su inserción dentro del Poder Judicial y priva a sus fallos del carácter de sentencias. Entre las limitaciones que se han establecido a la actividad jurisdiccional de los organismos administrativos figura, ante todo, la que obliga a que sus pronunciamientos queden sujetos a control judicial suficiente, a fin de impedir que aquellos ejerzan un poder absoluto discrecional, sustraído a toda especie de revisión ulterior”.

                        Sostener un control judicial de tipo revisor dogmático es contrario al programa constitucional, entre otras cosas porque el principio de legitimidad y ejecutoriedad de los actos administrativos solo existe cuando estos son regulares. Y solo el Poder Judicial dice si el acto es regular o no y si no lo es –como en autos- caen dichos principios y el acto se anula en sus efectos en el caso concreto. Ello es así porque el principio de legalidad al que se somete la Administración en todo su obrar es mucho más amplio que lo que el lego entiende o el dogmático intérprete estatal: la sujeción al principio de legalidad implica sujeción al “bloque de legalidad constitucional” tal como lo indica la Constitución de Santa Fe y la propia CSJ de Santa Fe in re “Caballero Martín”.

                        Como bien dice jurisprudencia mayoritaria, “la función jurisdiccioinal que ejerce la Administración sólo tiene por objeto resolver cuestiones controvertidas mediante la aplicación de una sanción, pero carece de las calidades de independencia e imparcialidad que deben reunir los jueces” (C N Fed C.A., Sala IV caso Frimca S.A., DJ, 1999-3-469).

                        Por su parte la CSJ Santa Fe entiende que la labor judicial de faltas es revisora pues la materia impone el carácter de firmeza y ejecutoriedad del acto impugnado (Arede 150:352, entre otros), como que la naturaleza de las faltas municipales no es penal sino “faltas administrativas”, aún cuando haya fuerte restricción de derechos e incluso “punición” el elemento penal se integra a la luz del ordenamiento administrativo -precedentes “Servi Flet” 56:208: “Transporte Baigorria” 96:299, entre otros-.

                        Este es el principio, no el fin de la cuestión, porque en “Arede SRL” el Superior Tribunal Santafesino confirma el carácter revisor pero en dicho caso anuló el fallo del a quo porque procedió de oficio en el control de legitimidad de las actas que constatación  cuando ello no era materia de agravio. En el caso “Covacevich” 153:102 de 1999 se confirma el actuar punitivo de la Administración en el control de cargas de camiones porque “el accionante no demostró la ilegitimidad el acto administrativo”. Que la CSJ de Santa Fe entienda que el control judicial es revisor hasta cierto punto es una posibilidad, si bien en retirada en el derecho argentino. Pero no dice que dicho carácter revisor deba ser limitado sino que el mismo es de materia y contenido constitucional, no meramente legal o probatorio o una limitada continuación del debate administrativo.

                        Esto es fundamental en casos donde por ejemplo se discutan clausuras, porque allí el carácter revisor asume contornos específicos. Y como no hay “procedimiento legislado” para actuar frente a clausuras municipaples cada caso requiere una posición previa muy clara, pues no es lo mismo encauzar el caso por amparo (que puede denegarse por mediar materia contencioso-administrativa) que como cautelar contencioso-administrativa.  Entendemos que es posible una cautelar autónoma directamente ante el juez natural que establece el sistema santafesino, que es el “juez penal de faltas”, pero los problemas procesales no son menores.

                        En materia de clausuras la CSJ de Santa Fe sigue en el punto a su par nacional desde el caso Dumit (Fallos 284:150) cuando sentencia que “no cabe hablar de “juicio” y en particular de aquel que el art. 18 de la C.N. exige como requisito que legitime una condena, sin el trámite ante el órgano administrativo no se integra con la instancia judicial correspondiente, ni de “juicio previo” si esta instancia no ha concluido y la sanción, en consecuencia, no es un resultado de actuaciones producidas dentro de la misma”. Este precedente es aplicado por la CSJ de Santa Fe por la autoridad rectora de su par nacional en el caso  “Atienza”, en concreto cuando dice “resulta cierto que el Alto Tribunal de la Nación en la causa Dumit fallos 284:150 invocada por el a quo ha formulado –con fundamento en el art. 18 de la C.N. donde se preveía que a fin de que exista una inmediata ejecución de la sanción aplicada, el recurso de apelación ante el juez competente se concederá al solo efecto devolutivo...doctrina reafirmada in re “Lapiduz” (Fallos 321:1043).

                        Hemos visto en el capítulo I como los poderes municipales pueden ejercerse bien o muy mal, por lo que ahora caemos en la cuenta de cómo podemos estar en el caso concreto ante un cuello de botella o callejón sin salida: Algo tan elemental como “la naturaleza de las clausuras” y el carácter amplio o restringido e su revisión y en que ámbito y porque procedimiento concreto no está para nada claro. Y esto es así porque no está claro que tipo de derecho es el contravencional local.

                        Néstor Losa desde siempre vio el derecho contravencional como parte del derecho municipal y no como una mera derivación del derecho penal. Este tema –que hace al corazón de muchas potestades del municipio y que tanto reclama la sociedad actual como modo de orientar y resolver conflictos, lejos está de asentarse. Ello solo acontecerá cuando la práctica real del sistema desborde los cánones administrativistas que siguen como parte de la transición epistémica estatalista, tan fuerte en el derecho público argentino y  que tiene en este tema una de sus rémoras mas evidentes.

                        “Una falta legislada en determinada ciudad, puede no ser punible en otra u otras; la sanción puede ser diferente en una localidad con relación a otra...todo esto es mutable...y estos elementos son comunes con los derecho municipal, porque hacen a la efectiva vigencia del poder de policía local. De allí que lo contravencional o es autónomo o integra el Derecho Público  Provincial y Municipal, pero está excluido del ordenamiento penal” (Losa,1998:358).

                        Que es y que no es derecho municipal no es simple. Es un campo de tensión entre teorías inveteradas y entre prácticas que -si se dan en nuevos contextos- pueden encontrarse algunas soluciones. Cuanto más en otros temas igual de delicados, como veremos ahora.

                       

                        4-3-Barrios cerrados y ética pública en el derecho local:

                        Dos ejemplos a la carta sobre temas de gran trascendencia para el derecho municipal argentino. Se trata de dos investigaciones en curso, cuyos autores nos permiten dialogar a través del presente. En ambos casos, el enfoque principista e interdisciplinario surge palmario y en ambos casos los autores avanzan hacia la creación de verdaderos principios en el seno del derecho municipal argentino.

                        Hugo González Elías desarrolla su tesis doctoral sobre “El Principio de Ejemplaridad del Funcionario Público”, como un principio jurídico que cruza todo el derecho administrativo, con clara recepción a nivel nacional, provincial y municipal. Considera que se aplican de modo “directo” al municipio tanto la Convención Interamericana contra la Corrupción (aprobada por ley 24.759) como la Convención contra la Corrupción de Naciones Unidas (esta última aprobada por la Asamblea General del organismo por resolución A/58/422 del 31/10/2003, receptada por ley en Argentina el 10/05/2006). Las razones no solo están dadas por elementales criterios de jerarquía constitucional (son tratados internacionales que obligan a todo el país, aun cuando no fueren de derechos humanos) sino porque la materia “ética pública” cruza todo tipo de ordenamiento, de donde mal podría hablarse de una “ética pública municipal” sino que esta traduce en el plano local los grandes principios que poco a poco ganan terreno en el mundo.

                        “Esta particularidad también demuestra que el principio de ejemplaridad no sólo tiene basamento jurídico sino ético y que, en definitiva, al estar lo ético incluido en lo jurídico, se confunde con el mismo y pasa a integrarlo, no permitiendo que pretenda ser distinguido con claridad. Esta confusión y luego integración de un único concepto que comprende normas originalmente éticas que se incluyen como normas jurídicas, se constituye en un fenómeno propio del principio de ejemplaridad, en cuanto a esa mixtura entre principios propiamente jurídicos y los de origen ético, pero incorporados al ordenamiento jurídico y, consiguientemente, pasan a calificarse como de carácter jurídico” (González Elías, 2006:24).

                        La operatividad directa en el municipio de la primer Convención  ha sido postulada por Agustín Gordillo desde siempre “...sus disposiciones son obligatorias para todos los agentes públicos nacionales, provinciales y municipales, rentados, ad honorem y honorarios”, lo cual va de la mano con el corte transversal que la misma hace de todo el derecho: “Estas normas modifican explosivamente el régimen de la ley de administración financiera del Estado;  reforman sustancialmente los regímenes de contratación pública, los deberes y facultades de los agentes públicos y entes reguladores en la tutela de los derechos de los usuarios y consumidores; alcanzan a los organismos de control –como la Sigen y la Auditoría General de la Nación o el Defensor del Pueblo de la Nación-; modifican el régimen jurídico básico de la función pública; la responsabilidad penal constitucional del artículo 36; la ley del cuerpo de abogados del Estado y el decreto-ley de procedimientos administrativos; remozan el régimen de las facultades regladas y discrecionales de la Administración. Inciden en la relación con lo usuarios, de los concesionarios y licenciatarios en situaciones de monopolio o exclusividad en la prestación de servicios públicos, tienen efectos sobre la ganancia de estos que excedan límites objetivos, justos y naturales, etc.” (Gordillo, 1997:1091). Como vemos, la interlegalidad es un fenómeno muy presente.

                        Trabajar la dimensión de estas convenciones con el principio de ejemplaridad del funcionario público abre sobremanera el campo de fuentes del derecho municipal argentino, poniéndolo en sintonía con los parámetros internacionales de regulación principista.

                        Lamentablemente, estas convenciones no están siendo aplicadas hoy, ni siquiera se las conoce. La de ONU por su reciente vigencia y la Interamericana si bien entró en vigencia hacia 1996 y en Argentina en 1997 los informes de seguimiento de la misma insisten sobre la inaplicabilidad a nivel subnacional. La Oficina Anticorrupción lleva adelante el “Plan Provincias” que ha dado sus primeros pasos, muy tenues, si tenemos en cuenta que como dice el mismo plan el 80 % de los servidores públicos argentinos son de Provincias y Municipios. La citada Oficina Nacional avanzó con buen criterio en su plan, centrando el mismo en la cooperación intergubernamental como deber jurídico en el seno del federalismo, junto a campañas de difusión, capacitación. Pero todo es muy incipiente, básicamente porque no hay conciencia ni impulso a nivel local.

                        ¿Esperaremos que ocurra lo que con la Convención de los Derechos del Niño, que debió mediar ley nacional para que los municipios la conozcan y aún así no la apliquen? Se requiere sin duda un cambio de cultura jurídica en los operadores, no se requiere ni ley reglamentaria ni adaptación institucional alguna. Esto es derecho municipal directo y operativo: “¿Cómo voy a resolver un caso concreto si se ha violado la norma de honorabilidad, integridad, uso adecuado y preservación de recursos públicos, justicia o equidad, publicidad, eficiencia? Es lo mismo que preguntar ¿cómo sabré si se ha actuado con mala fe, abuso del derecho, abuso de posición dominante, desviación de poder, lesión o mala praxis? Es formularse la pregunta fundamental de qué es el derecho y cómo se decide en derecho. Digámoslo una vez más en palabras ajenas: Ha sido, es y será siempre, una ciencia de casos singulares y concretos, en la cual la única regla es que no hay ninguna regla, solo grandes principios, y todo depende del análisis de los hechos y la prueba. Quien no comprenda eso y busque lo absoluto de la norma reglamentaria no ha entendido aún que es el derecho”. (Gordillo, 1997:1091).

                        Otro tema de gran trascendencia para el municipio y el derecho municipal es la consolidación definitiva de los barrios cerrados como un fenómeno que puede calificarse incluso como de “ciudad privada”.

                        Orlando Pulvirenti en su tesis doctoral en desarrollo parte de los siguientes presupuestos: “Que el fenómeno de los desarrollos privados debe ser abordado de consuno por el derecho público y privado, dando origen a un régimen jurídico particular aplicable a esta nueva realidad. Los Barrios Privados son administrados por un Gobierno Privado, que requiere necesariamente por la identidad de sus funciones con un Gobierno Público, ser sujeto a restricciones especiales vis a vis los vecinos y terceros, en aras de garantizar la supremacía de derechos constitucionales. El fenómeno debe ser abarcado en su estudio, por sus características e implicancias, necesariamente como objeto del Derecho Municipal; siendo ello así, se impone que sin perjuicio de normativa nacional respecto del derecho real, la regulación atinente a los Gobiernos Privados, su interrelación con las autoridades municipales, su vinculación con los vecinos, quede sujeta al derecho local o provincial, conforme a las áreas de reserva de la Constitución Nacional (Pulvirenti, 2006: 3).

                        La ligazón entre derecho municipal, derecho privado y derecho constitucional es tan fuerte que no podemos hablar de “conexidad” sino que aparece sin duda alguna la noción de “interlegalidad”, de lo contrario se pueden cometer errores muy graves de lectura jurídica con consecuencias muy delicadas. Veamos algunos ejemplos que el autor nos indica.

                        Un vecino de un country al que se le impide el ingreso con su nueva pareja en virtud de impedir el estatuto societario tal situación. Al momento de discutirse la reforma del estatuto, como suele ocurrir en estos casos, gran parte de los con vecinos se negaron a votar, computando su abstención – conforme a la Ley de Sociedades – como voto negativo, circunstancia que perpetuaba tal estado de situación, claramente repugnante al derecho constitucional. Sobre éstas bases, precisamente conjunción de normas públicas y privadas, es que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D, resolvió que “No procede impugnar la decisión de la asamblea de una asociación constituida como sociedad anónima - en el caso, una asociación urbanística, residencial, deportiva y cultural - que derogó una regla establecida por el directorio - prohibición de admitir como vecinos a los cónyuges de personas cuyos precedentes esposos continuasen integrando la comunidad - con fundamento en no haberse alcanzado la mayoría necesaria debido a la abstención de una considerable cantidad de votantes ya que, la regla en cuestión carece de legitimidad de origen por su autoría no estatutaria ni asamblearia y su contenido intrínseco contraría la tendencia social derivada de la habilitación legislativa para contraer múltiples nupcias y el sentido de lo dispuesto en el art. 531, incs. 3º y 4º del Cód. Civil. (C., F. V. c. Altos de Los Polvorines S. A., 30/06/1999, LA LEY 2000-D, 94, con nota de José María Curá – La Ley 2000-D, 210, con nota de Laura Filippi - JA del 9/8/2000, p. 22 - ED 185, 234).”

                        También y sin perjuicio de la manera dudosa en que se resuelve el caso, no puede dejar de mencionarse el planteo contra una decisión de un tribunal disciplinario de un Country Club que declara a un vecino como persona “no grata” con la consecuente tacha y perjuicio en las relaciones intersociales que dicha calificación supone. En el mismo sentido se han ido reiterando fallos en el sentido de discutir si decisiones tales como aplicar multas por excesos de velocidad, a quienes no son residentes del country o sancionar a un vecino por falta de pago de expensas, mediante la obligación de ingresar por un acceso lateral implican o no una transgresión de derechos constitucionales.

                        En el marco de lo expresado, no podemos dejar de destacar los contrasentidos particulares que plantea el doble estándar que se genera por aplicación del derecho público y/o privado, aún a pesar de regularse en algunos casos situaciones similares. “Cualquier Núcleo Urbano constituido sobre la normativa de uso de suelos de la Provincia de Buenos Aires, que tenga como expectativa sobrepasar los 10,000 habitantes o llegar a 100,000 como alguno actualmente existente se propone, tendrá de por si una realidad equiparable a cualquier pueblo o ciudad, mediana o chica de la Provincia de Buenos Aires. Mientras su Ley Orgánica le impedirá establecer su propio régimen de Gobierno (recuérdese que en el actual esquema continúan siendo entes autárquicos), no habrá inconveniente respecto de que cualquiera de los emprendimientos privados dicte su propio reglamento o estatuto constitutivo, teniendo ciertas libertades en cuanto al tipo de gobierno a elegir, inclusive con la posibilidad cierta, de excluir a un gran número de personas de las decisiones que en el futuro se alejen. Por cierto cada uno de dichos estatutos y/o reglamentos, establecen las bases del Gobierno Local, en tal punto son ejercicios constituyentes, por cuanto fijan las reglas básicas de funcionamiento futuro. Mientras se discute la posibilidad de transferir a los municipios las decisiones en materia de seguridad, las fuerzas de seguridad privada en la provincia de Buenos Aires superan a las regulares de la misma.”

                        “Estos y otros contra sentidos que estamos desarrollando en extenso en nuestra tesis doctoral, nos lleva a concluir que el análisis de la realidad propuesta por los desarrollos urbanos privados de reciente origen, debe ser realizado desde un punto de vista sistémico, que integre los diversos enfoques generados desde distintas ciencias, tendientes a analizar la forma en que se articulan las múltiples relaciones entre el desarrollo privado, sus habitantes, los terceros al mismo y los gobiernos municipales; así como la conceptualización de las administraciones de dichas entidades como gobiernos privados, de lo que deriva necesaria la integración del derecho público y privado para abordar intelectualmente este fenómeno e incluir al mismo necesariamente como objeto de estudio propio del derecho municipal. (Pulvirenti, 2006:9).

                        Agreguemos otro fenómeno en el interior argentino, casi desconocido apenas que por su costado supuestamente “naif”: la aparición de pequeñas villas rurales igual de fortificadas y cerradas que los barrios cerrados, pero ya no por muros físicos sino por un comunitarismo de los más fuertes, como es el caso de las comunidades menonitas en el Chaco o Patagonia.

                        Esto y no es otra cosa es la postmodernidad –con todo sus claroscuros, ambigüedades y contradicciones- y si esto se da en el municipio argentino. De allí que si el derecho municipal es el derecho de la ciudad, semejantes cambios no pueden estar ajenos a la formulación de nuestra disciplina.

                        Otra complejidad importante al interior del derecho municipal es que se compone de elementos constitucionales e infraconstitucionales. Si bien el grueso del trabajo empírico está en el segundo punto el mismo se hace siempre –como en todo el sistema jurídico- en relación al plano constitucional. Este cruce de las dimensiones constitucional e infraconstituiconal es una de los puntos más críticos y difíciles de nuestra materia. Ojalá demos cuenta de ello en algunos de nuestros análisis.

                        “Tanto el derecho provincial como el municipal, deben entenderse como disciplinas que sustentan el desarrollo del federalismo y su adecuación permanente a las nuevas realidades, pues como todo sistema –y el federalismo lo es- su evolución dinámica propone desafíos permanentes y soluciones diversas que pasan en esos ámbitos locales, como elemento residual del Estado que luego deviene en conflicto regional o típicamente local cuya solución no puede esperar” (Losa, 1998:41).

                        Es un derecho complejo, es parte del pluralismo jurídico, inserto en el federalismo y con la Constitución Nacional como clave pero con grandes márgenes de desarrollo. Y con aperturas intersistémicas muy interesantes: a medida que nos introducimos en algunas competencias implícitas locales, en la medida que las mismas asumen carácter “inter” se complejiza sobremanera el panorama no solo real sino del mismo texto jurídico a aplicar. El recorrido que hacemos sobre el tema “desarrollo económico” en la C.N. y las constituciones provinciales lo demuestra.

                        Arrinconar el derecho municipal a una mera rama del derecho público, incluso como categoría menor que solo debe “adaptar” en su territorio los principios creados en la esfera nacional es un error epistémico típicamente del imperialismo del derecho moderno, fuertemente “estatalista” que confunde derecho con Estado. El pluralismo jurídico postmoderno da cuenta de la autonomía de nuestra disciplina de un modo renovado que mucho está por dar, sobre todo en la perspectiva “interderecho” e “interrealidad”.

                        Podríamos seguir “abriendo puertas” de esta laberinto del derecho local y los ejemplos se multiplicarían. Este fenómeno de los barrios cerrados es parte del derecho urbanístico, que tiene en el derecho municipal un nivel de análisis primario (Vergara y otros, 2004) y si bien nadie cuestiona los grandes principios del derecho administrativo como dominio por excelencia de las técnicas de intervención y regulación en este campo no es menos cierto que su ejercicio local tiene grandes niveles de desarrollo autónomo que a medida que se profundicen producirán teorías diferentes sobre fenómenos diferentes.

                        El problema, tal vez, es que al interior de nuestra disciplina cometemos el error que criticamos a otras: la falta de integralidad. Ello acontece en estas imbrincadas cuestiones del derecho urbanístico, donde precisamente el “enfoque territorializador” se antepone a cualquier enfoque sectorial: “El tratamiento unilateral de los problemas a base de proyectos aislados no es satisfactorio y posiblemente esté creando tantas dificultades como las que aparentemente trata de superar. Se exige, pues, la elaboración de planes integrados de desarrollo urbano, partiendo de investigaciones que reconozcan la interdependencia de los problemas urbanos entre si y su interrelación con el desarrollo económico y el cambio social” (Reca, 2002:38).