Derecho postmoderno 4

EN LA TRANSICION, TODO METODO ES PROVISORIO:

                       

                        Quienes trabajamos en el campo del derecho municipal sabemos que hay una importante diferencia con otras ramas. Aún cuando haya cada vez mayor especialización al interior de cada una, estas lo viven de modo “sectorizado”. Hay como una muralla alrededor de la cual el resto del derecho tiene poca importancia, cuanto mucho aparece una “conexidad” o una derivación.

                        El derecho municipal, por el contrario, cada día se parece más a “un derecho en red”. Las conexidades son una constante y como es un derecho territorial, lo sectorial se lee integralmente. Finalmente, como en toda red no hay un centro sino heterarquías, no hay programas predeterminados sino procesos abiertos de construcción “inter”, no hay controles a priori sino a posteriori y difuminados.

                        El derecho municipal tiene una característica solo comparable con el mismo Estado Nacional y la Provincia: es un campo jurídico territorial y por ende es muy difícil que opere de modo correcto con un planteo “sectorial”, lo que de hecho ha ocurrido generalmente (lo sectorial es parte del paradigma epistemológico moderno).

                        Pero esta territorialización del derecho va de la mano de los procesos que en la globalización se denominan procesos desterritorializadores (Benko y otros, 1994) de tal modo que la complejidad es mayor aún: hay un fenómeno simultáneo de territorialización-desterritorialización. Un fenómeno típicamente postmoderno cuya lectura requiere patrones epistemológicos nuevos, por ende un nuevo método.

                        Claro que hacer el diagnóstico de esta situación es una cosa y tratar de esbozar un método otra muy diferente. Tal vez el mero diagnóstico en sí ya es parte del método y uno no pueda avanzar más que ello. Hay ocasiones en que la figura bíblica de Moisés ayuda a comprender: su misión fue llevar al pueblo elegido hacia la tierra prometida, estándole vedado entrar, apenas que pudo verla. El camino debieron recorrerlo los destinatarios de dicha proeza, solo conducida por el profeta pero que fue una obra común.

                        ¿Acaso no ocurrió ello con lo que ha hecho Germán Bidart Campos en el seno del derecho constitucional argentino y latinoamericano? Situado en el particular tiempo y espacio que le ha tocado, nuestro maestro supo guiarnos con fortaleza, serenidad y confianza hacia un futuro que haga real la dimensión de un derecho constitucional operativo. Esa tierra prometida apenas que pudo verla, pero nos toca recorrerla ahora a cada uno, porque es una obra colectiva.

                        Quiero decir, la construcción de un método en el derecho municipal es una tarea que me excede y que a continuación solo tal vez esboce. Mis limitaciones epistemológicas –como todo hombre de derecho- son un “factum” insuperable. De allí mi pedido de disculpas –y espera de comprensión- hacia aquellos que conocen  de método científico. Lo mismo pido respecto de aquellos hombres y mujeres de derecho que sin saber un ápice de epistemología son los que “hacen el derecho de todos los días” y por ende tienen un nivel de conocimiento práctico invalorable.

                        Nuestro método no es de teoría del derecho, mucho meno de filosofía jurídica o de puro derecho constitucional (como veremos luego, el derecho municipal cada vez más es una rama no solo autónoma sino interderecho pero que no se va nunca del gran campo del derecho constitucional por que su carácter principista le viene impreso por aquel, en última instancia también como orden jurídico territorial). Es un método que intenta ser operativo, práctico, de allí que si bien tiene muy en cuenta los elementos epistémicos no agota el conocimiento jurídico a lo científico: el derecho ha tenido, tiene y tendrá en su construcción elementos no científicos, sobre todo en su faz práctica, donde lo extralógico y paralógico se revelan más.

                        No pocos sostienen que la ciencia debe legitimarse no en el consenso sino en la paralogía (Lyotard, 1987), la que opera del siguiente modo: a partir del cuestionamiento de una premisa marginal todo un sistema puede caer. Estos procesos de deconstrucción científica son muy habituales y de los mismos no tenemos la menor idea los ciudadanos de a pie, aún cuando debemos tomar partido y posición: desde el origen al fin de la vida vinculado con la bioética, al origen y el mismo fin del universo en la actual astronomía, pasando por la inteligencia artificial a la nanotecnología, se vive un proceso de aceleración de la dimensión técnica que precisamente rompe en no pocas ocasiones con los patrones teóricos que deberían “validar dichas investigaciones”, no verse cuestionadas por las mismas.

                        Este proceso se vive también en el derecho, claro está, en algunas ramas mas que otras, aún cuando algunos conceptos o instituciones tienen tanta trascendencia que cuestionar al menos su consistencia parece una herejía. ¿Quién ha logrado definir realmente que es la Unión Europea? (entre otros, Oreja, 1994) Sin embargo el sistema como tal funciona y sin duda que a posteriori se construirá, descubrirá o emergerá una categoría constitucional específica.

                        El problema es que no hay un hecho previo que luego produce o deja que se produzca su conocimiento, el mismo lente con que se mira ya determina en sí el tipo de hecho, en tanto el conocimiento en sí mismo tiene un punto ciego que determina sus límites y la constitución en sí de la realidad (la escala determina el fenómeno y no a la inversa).

                        Por ello en las épocas donde hay “crisis de sentido” (es lo que pone en evidencia la crisis de paradigmas epistemológicos, no es un problema ni técnico ni científico, sino profundamente humano o civilizatorio) todo método es provisorio. ¿Pero porque un obrar como el del derecho se ha complejizado tanto? Es que la “complejidad” es la nota característica de nuestro tiempo, sumada a la incertidumbre. No es solo un problema interno a la especialización y aceleración de los saberes jurídicos.

                        “Por qué es la filosofía tan complicada? Después de todo, debería ser enteramente simple. La filosofía desenreda los nudos de nuestro pensar, los cuales hemos de un modo absurdo generado; pero para lograr eso, la filosofía debe hacer movimientos que son tan complicados como los nudos. Por ello, aunque el resultado de la filosofía es siempre simple, su método para llegar a él no puede serlo”. (Wittgenstein, 1997:42).

                        Esto es lo que ocurre con el derecho: han sido tan complicados los modos de producción del derecho que salirnos de los mismos es muy costoso. Y el costo que se paga es el de cambio de paradigma, que como hemos visto no se da hasta tanto no sea muy necesario. Cuando un sistema deja de dar respuestas llega a un punto de saturación, de estrés y de colapso, entonces sí los operadores entienden que hay que cambiar.

                        Ello acontece con el fin del legalismo, ampliamente aceptado en la teoría y también en la práctica del derecho como un fenómeno “muerto”. Claro, ahora no sabemos como seguir, se hace muy difícil pensar jurídicamente en lugar de pensar legalmente. El paso de un paradigma a otro no es una evolución lineal sino que se parece más a transitar por un campo minado.

                        En nuestro caso trataremos de dar cuenta de un método en construcción, el que se inserta en el proceso que venimos dando desde nuestra primer obra (Marchiaro, 2000) donde solo trabajamos la dimensión sistémica del derecho y apenas insinuamos el tema de “los principios jurídicos”. Mucho menos avizoramos el tema del pensamiento complejo como un modo de operar.

                        En aquella ocasión si insistimos con algo que ahora también: la argumentación jurídica debe ser hacia dentro y hacia fuera del derecho: debe haber un esfuerzo “por dialogar” con el entorno, aún cuando el entorno sea hostil o no escuche. ¿No se dará la cerrazón del contexto no jurídico por tantos años de legalismo y dogmatismo esterilizante? Esto nos obliga a un juego de lenguaje simultáneo que aunque difícil, es una de las condiciones para “juridizar” el entorno o al menos dialogar con el mismo. Esto es tan sistémico como democrático.

                        Estas últimas premisas son las que ha planteado Ricardo Lorenzetti en su “Teoría de la decisión judicial” obra que sucede a sus “Normas fundamentales del derecho privado”, ambos títulos de indispensable lectura para todo operador jurídico, este o no en el campo iusprivatista. Precisamente este autor logra dar el gran salto del diagnóstico al método, asumiendo incluso cierta provisoriedad del mismo: según los casos se utilizará el silogismo, la argumentación jurídica o el paradigma decisorio.

                        La combinación de métodos es posible y aún necesaria, porque no hace otra cosa también que reproducir el fenómeno de “materialización del derecho” (las decisiones jurídicas se forman en base a distintas decisiones que surgen en planos no jurídicos, cada uno con su autonomía y su propio programa decisional). De allí que más allá de las diferencias de métodos y de criterios hay un “metavalor”, que es el pluralismo de valores afín a una sociedad democrática y deliberativa.

                        El riesgo es el de una “Babel jurídica”, pero vale la pena recorrerlo, es preferible al “panóptico jurídico” de la modernidad (Foucault, 1992) que ha controlado de tal modo los discursos que culmino con la unilateralidad epistémica y luego ello se constató como un fracaso del mismo proyecto moderno. Lo que las nuevas corrientes de interpretación propician, precisamente, no es la sepultura de la modernidad en aras del irracionalismo y la diferenciación absoluta sino que, partiendo de los límites del proyecto moderno se trata de recuperar la tradición emancipadora en tensión con la necesaria regulación que el derecho y la ciencia imponen, de manera tal que la complejidad se resuelva, no se incremente.

                        Pero lejos estamos de dichas costas, pues “en un sistema tan abierto como el descripto, todo es posible, cualquier argumentación parece legítima y resulta muy complejo encontrar criterios de validación del discurso...La interpretación “experta” y la “hermética” conviven y muchas veces prevalece esta última. En numerosos debates es frecuente advertir que se relacionan datos de órdenes distintos, se buscan principios ocultos, y es imposible encontrar algún método razonable. Lamentablemente, en el derecho también existen no pocos casos de interpretación hermética. Ello ha sido advertido por muchos autores que alertan sobre el “...intuicionismo de los jueces y la necesidad de respetar una dimensión de concordancia, ya que no se puede convalidar cualquier interpretación. Es necesario reconstruir una matriz estratégica que ordene la interpretación” (Lorenzetti, 2006:66).

                        El operador jurídico vive un tiempo muy rico y que cada vez más lo lleva a dar aquel paso que difícilmente ha querido dar durante décadas, cual es el de afinar sus instrumentos metodológicos. Ello solo es posible, precisamente, en tiempos de transición paradigmática: cuando un paradigma no da más respuestas hay que acudir a otro. Pero la transición es difícil.

                        “¿Por qué los juristas se conforman con tan poco? ¿Son acaso ignorantes? Nada de eso: muchos son verdaderos eruditos. ¿Se hallan, tal vez, condicionados por una educación conservadora o por una formación religiosa? Tampoco: los hay también ateos o imbuidos de enérgicas ideas de reforma social. ¿A qué se debe, entonces, que rechacen las ventajas de cien años de evolución de la teoría del derecho? Creo que la respuesta más explicativa se obtiene de la estructura misma de la práctica jurídica. La tarea profesional del hombre de derecho no es promover el avance de la ciencia, aunque a veces incurra en ese crimen, a menudo en grado de tentativa. Tampoco la de describir fielmente el sistemas de normas, si bien generalmente lo hace hasta cierto punto. Su trabajo cotidiano es la persuasión”. (Guibourg, 1999:164).

                        El tema es que ahora ya no se persuade solo con leyes sino también con principios y ambas fuentes se multiplican, parecen competir entre sí, por lo que el abogado en su función cotidiana ha llegado a un nuevo laberinto. El de la pura ley era cerrado, el de los principios abierto. Pero ambos son laberintos y estan intercomunicados en un laberinto mayor, que es el de la sociedad contemporánea con sus incrementos de complejidad y subsitemas articulados o desarticulados.

                        Por ello la metodología jurídica debe ser muy diferente, no hay alternativa. Rechazar este paso implica rechazar el derecho contemporáneo, que es mucho más difícil para captar que el moderno no hay dudas, pero también es mucho más flexible, operativo y por ente tiene mayor capacidad de regulación.