Derecho postmoderno 2

NO PUDE HABER AUTONOMIA DONDE NO HAY INTERES LOCAL:

                        Somos defensores de la autonomía municipal y por ello comenzamos por su costado patológico: la invoación de la autonomía cuando esta no es posible. Bien porque directamente no hay “interés local” o algo peor aún, no hay siquiera “interés público” en juego.

                        En primer lugar el interés local esta dado siempre que haya competencia material y territorial municipal, de lo contrario no existe. El hecho de que todo asunto de cualquier jurisdicción impacta en lo local no autoriza invadir competencia ajena. Si  no hay competencia municipal la Municipalidad  podrá invocar derechos de sus ciudadanos para incidir sobre las jurisdicciones competentes, obrando así de modo indirecto o reflejo. Esta puede ser una solución muy correcta desde el punto de vista jurídico e institucional y es lo que de hecho aconseja la teoría y la práctica de la garantía de la autonomía municipal en Europa.

                        Es más difícil la solución cuando se trata de compentencias concurrentes (que son las más) por cuanto la regla es la coordinación. Como Argentina carece de una cultura del diálogo y de la cooperación por ende escasean la buena fe y la lealtad, de allí que la coordinación competencial es tan difícil. También hay razones epistémicas, pues el federalismo dual todavía existe, más cuando es funcional a determinados objetivos políticos, por cierto.

                        ¿Hasta donde llega el interés local en materia de preservación edilicia? Es válida la pregunta porque el modo y el alcance de esta regulación municipal debe guiarse por algo tan elemental como cual es la bien jurídico a tutelar y si para ello hay o no competencia local. Si lo que se tutela son las fachadas o frentes de inmuebles –sea por razones históricas, arquitectónicas u otras que determinen su valor cultural y comunitario- hay interés público en juego como regla porque el Estado debe intervenir. ¿Cuáles son los modos de intervención? Múltiples, desde los propositivos a los reactivos. ¿Hay competencia municipal? En la medida que se tutele un bien colectivo de “disfrute público” como es el frente de un inmueble sí. ¿Y si la restricción que se impone es de tal intensidad que no permite determinado uso normal autorizado para las propiedades no preservadas, no debe el Municipio sostener dicha “carga o sacrificio especial”? Ninguna duda y si el daño es más intenso aún cabe la expropiación.

                        ¿Y puede un municipio imponer restricciones más allá de las fachadas, es decir, al conjunto del inmueble? Evidentemente que no, porque si las mismas afectan el uso normal del bien deberá expropiárselo, no hay otra solución en el derecho argentino, siempre que medie oposición del particular (Uslenghi y otros,  2005: 213).

                        En segundo lugar, debe haber siempre “interés público” en la decisión estatal, de lo contrario esta viciada. Y ello no significa arrinconar al Estado en sus competencias reglamentadas, pues somos somos también partícipes de los poderes implícitos en todos los niveles estatales, claro que con un uso razonable y racional. Los poderes implícitos solo son tales en relación a la finalidad del Estado en su proceder, que siempre debe estar guíado por el interés público, noción mucho más técnica que la del Bien Común, que si bien es válida es genérica y afín a todo tipo de obra estatal. Los poderes implícitos son poderes dentro del Derecho, como todo obrar estatal.

                        El derecho municipal tiene en la noción de interés público una técnica y marco téorico indispensable, como guía de todo obrar administrativo y aún estatal. De un modo muy simple –y sobre todo en relación a las regulaciones más fuertes- ha dicho la CSJ de Santa Fe: “La Administración, en mérito al principio de imparcialidad y en definitiva de “buena administración”, debe, en la realización de los cometidos que se le asignan por el ordenamiento, respetar la justicia y la equidad, tanto al confrontar los intereses particulares con los suyos propios, como en la evaluación de los intereses de los distintos sujetos extraños a ella, realizando, en cuanto fuere posible, el bien de todos lso sujetos, singular o colectivamente considerados, sobre los que recae la acción administrativa, cuidando de no perjudicarlos innecesariamente, a fin de conseguir la mayor utilidad pública con el menor de los sacrificios posibles” (CSJ de Santa Fe, A y S T 125:45).

                        La noción de interés público –afín a todo obrar estatal- es un principio jurídico “implícito” en nuestra disciplina que de tan implícito se lo omite, sobre todo cuando el desarrollo legislativo se activa por razones de coyuntura. Como bien se ha dicho en medio de la revolución francesa en relación a las leyes grandilocuentes “el problema con el papel es que lo resiste todo”. Algo de ello veremos a continuación.

                Casos polémicos: karatecas en plazas, fianzas para ingresar a ciudades y bebidas energizantes :

                        Antes de tratar el tema de la autonomía municipal post reforma de 1994, es muy necesario recordar los límites competenciales que la misma tiene. Si bien el tema lo desarrollaremos en el punto “Método en construcción” seguiremos con los casos, los que tienen mayor riqueza en ocasión porque contribuyen a una pedagogía del error, la que también debemos pregonar en nuestra disciplina.

                        Veamos algunos casos “insólitos”. Municipios del Gran Buenos Aires donde su intendente ha prohibido la atención en el hospital público municipal de personas de ajena jurisdicción. Olavaria, donde la intendencia dispuso hacia el año 2.000 una guardia de karatecas en los espacios públicos (con uniformes y machetes en mano) que prohibían determinadas conductas públicas, incluida la del beso entre personas de distinto sexo, todo ello sin norma ni acto administrativo alguno sino de “hecho”, delegando de palabra el control a una organización civil.

                        En ocasiones lo curioso viene como forma patológica de la dispersión en el seno de un federalismo real que ni siquiera coordina y unifica entre Provincias algo tan elemental como el uso horario, lo que hace crisis en épocas de emergencia energética. Aduciendo la cercanía con el resto de la Comarca Andina del Paralelo 42 (integrada en su mayoría con gobiernos de la Provincia de Chubut) El Bolsón –que pertenece a la Provincia de Río Negro- no aceptó el uso horario fijado en su Provincia y luego de un día con horario diferente el Intendente de dicha localidad aceptó su “derrota”: “De antemano sabía que mi iniciativa no prosperaría, pero no podrán decir que no lo intenté” (Poder Local, versión web en sección noticias del 2-6-2004). Una simple llamada de teléfono de un ministro provincial evito la “rebelión horaria”. Aún cuando en los hechos la ciudad del Bolsón se ve perjudicada la solución nunca puede ser unilateral en competencia ajena, en todo caso nada obstaculiza que la Provincia autorice el uso en dicha zona porque el tráfico interlocal es tan grande en el área que se justifica.

                        Los límites a la autonomía municipal están dados por el diseño competencial nacional y provincial pero sobre todo por elementales “derechos ciudadanos” que ningún nivel estatal puede violar en la regulación, con o sin ejercicio del poder de policía, con o sin emergencia alguna. Siguiendo con los casos en el sur del país, vemos con cierta preocupación la normativa del Municipio de Villa La Angostura que fijó como condición de ingreso al acceso a su jurisdicción para grupos estudiantiles el pago de una fianza previa (a razón de pesos cinco por cada joven) todo ello con la intención de reparar los daños que provocan en el espacio público los adolescentes en tránsito por dicha ciudad y por el innegable hecho económico que la misma vive de “otro tipo de turismo” que no daña los bienes públicos. ¿Necesitamos fundar la inconstitucionalidad de dicha disposición o es tan palmaria que se comprende?

                        No tiene mayor juridicidad la cláusula de los contratos de turismo estudiantil que fijan “el derecho de conducta y permanencia” por la cual los adolescentes con inconducta manifiesta en el viaje estudiantil serán enviados de regreso a su hogar de modo compulsivo. Lo que ocurre es que dicha cláusula no es unilateral de las agencias de turismo estudiantil sino que es exigida por el municipio de San Carlos de Bariloche, desplazándose en cierto modo la patria potestad en la empresa e incluso el poder de policía en la vía pública al delegar el control en las agencias de viaje. El objetivo parece válido pero el medio carece ya no de constitucionalidad sino de juridicidad.

                        Con mejor intención aún pero cuestionable proceder el Tribunal de Cuentas de la Municipalidad de Allen dispuso por resolución 020/2004 “multar hasta en un 20 % del sueldo a los agentes, empleados o funcionarios locales que incumplan con las normativas administrativas, legales y contables vigentes”, en tanto se han constatado numerosas infracciones que a pesar de los requerimientos no se logran modificaciones de conducta. Sustituir el procedimiento administrativo de constatación, imputación de la falta, ejercicio concreto del derecho de defensa y dictado de  un acto fundado también específico no parece imposible, cuando de hecho es práctica habitual en materia laboral pública. ¿Puede justificarse bajo algún punto de vista un disposición genérica y de sanción directa por retención en el sueldo?

                        Es que no pocos municipios solo fundan sus normas de policía en que “el interés general está por encima del particular”. Decir eso y solo eso es no decir nada. Allí el tema empieza, no termina: si el Estado es Estado de Derecho va de suyo que está sometido al propio derecho que crea y no solo al Derecho sino a la Constitución, de allí que aún cuando las normas de policía son válidas –al margen de su acierto o no en lo que dicen promover o corregir- se abre un camino jurisprudencial que fija claras pautas de responsabilidad estatal por hecho lícito, todo un tema que está en curso y que bien puede operar como equilibrio cuando no hay autolimitación estatal (Bianchi, 1996).

                        Es que la clásica figura del poder de policía municipal aplicada en nuevos contextos puede ser disfuncional y poco margen puede quedar para el control judicial preventivo, en tanto no haya arbitrariedad o daños mensurables. Tal el caso de las denominadas “guerras lingüísticas” que si bien tienen razón de ser en países multiculturales pueden ser menos que patéticas en municipios que deciden tutelar el idioma nacional, tal el caso de la Municipalidad de Escobar que ha dispuesto hacia el 2002 la obligatoriedad de traducción al castellano de cualquier denominación foránea respecto de los carteles de comercios, establecimientos educativos, barrios privados y otros emprendimientos. ¿Se tutela la identidad nacional? “No parece mal la defensa del idioma nacional (aunque la Constitución Nacional no lo explicite como tal...y aunque no parece propio del Municipio o de la Provincia este ejercicio competencial)...pero las políticas que se adopten en este materia deben ser sustantivas, y no producto de gestos cargados de simbolismo” (Carnota, 2002:1).

                        Diferente es el caso de la tutela de una “marca ciudad” cuando la misma puede verse afectada por un uso disfuncional en la misma ciudad. Aún cuando no haya registro de marcas ciudad hay una tutela pública directa e indirecta de la misma, lo cual ha tenido íconos en el municipalismo mundial, como las campañas de “Barcelona” o en nuestro propio país lo realizado en ocasiones por la Municipalidad de Rosario, pero estas son campañas proactivas, no defensivas.

                        “Desde la constitución de la C.E.E, los estados miembros primero y la Unión Europea después, han protegido de manera diversa y creciente el uso de las denominadas identificaciones geográficas protegidas, los fundamentos eran de los más variados: el cuidado de modos de manipulación calificados de alimentos y bienes artesanales, la protección del consumidor en tanto información y del productor respecto de los fraudes, etc. Pero en los últimos tiempos se agregó un fundamento que da cuenta de la relevancia del territorio/marca. Tales IGP que identifican y valorizan productos, también califican los lugares de origen. No sólo son una barrera a competidores desleales o incrementan los precios, sino que como externalidad nos hablan de lugares donde se hacen buenas cosas” (Quetglas, 2004:5).

                        En San Carlos de Bariloche se ha sancionado hacia el año 2.000 una ordenanza por la cual se prohibe a los comercios de dicha ciudad vender o exhibir en sus vidrieras productos que llevan la inscripción Bariloche asociada a elementos desvalorizadores. El tema no es menor porque no pocos negocios promueven la venta de artículos en los que se identifica dicha ciudad con el viaje de fin de curso junto a claros elementos lesivos para un menor (como ser el consumo indiscriminado de alcohol o de sexo explícito). Tal vez la solución jurídica es apelar a la Convención de los Derechos del Niño y ahora a la reciente ley 26.061 para impedir estas prácticas comerciales que afectan a los menores, tutelando de modo reflejo la “marca ciudad”, pero cabe la posibilidad de considerar dicha marca ciudad como “interés difuso” o “derecho colectivo” y directamente accionar desde el municipio vía judicial para impedir dichos usos. Es un tema que bien vale la pena debatirse, pues los desafíos en el punto son concretos.

                        Es que los problemas de todo tipo “explotan” ante las autoridades locales, cuyas comunidades piden respuestas concretas  sin importar quién tiene la competencia. Lo correcto es que la autoridad local promueva y represente a su ciudad ante los órganos estatales con competencia en la materia y no que siempre regule de modo unilateral, tal el caso de la polémica con el consumo indebido por menores de bebidas energizantes mezcladas con alcohol.

                        Durante buena parte del año 2.005 hubo una polémica muy fuerte en todo el país, desarrollada primero en diversas ciudades si bien luego intervinieron autoridades provinciales y finalmente nacionales. El tema es que muchos municipios directamente han prohibido la venta libre de bebidas energizantes a menores de 18 años, cuando es un producto de venta libre y no más nocivo que muchos otros. Aquí hay primero una discusión técnica no saldada que no se ha atendido en su momento (los niveles de cafeína y otros productos) pero es indudable que el Código Alimentario Nacional   legisla para personas sanas y es responsabilidad de cada uno consumir de modo adecuado productos que en sí mismos no son nocivos. La venta libre de los energizantes se da en casi todo el mundo y de hecho la regulación se va dando por carteles en lugares públicos o bien etiquetas en el mismo producto –como aconseja la OMS- expresando “inadecuado para niños y personas sensibles a la cafeína”.

                        ¿Es posible que un producto de venta libre a nivel nacional, que cumple con los estándares del Código Alimentario Nacional y autorizado por la autoridad nacional competente (Anmat) pueda ser prohibido a nivel local por el mal uso que los menores hacen del mismo? Parece que no, pues no se trata de un producto nocivo en si mismo para los menores sino que combinado con otros y en determinadas situaciones puede acarrear problemas delicados.

                        Otros municipios, con mejor criterio, pidieron a la autoridad nacional que cambiara la denominación de las bebidas energizantes o bien se las etiquete, pues la Anmat las calificó como “suplementos dietarios”. No faltan quienes con criterio científico sostienen que la cafeína no es un problema de salud pública como sí lo son el tabaquismo o el alcoholismo o las drogas (Foro científico-técnico sobre bebidas energizantes, Embajada de Austria en Argentina, agosto de 2005).

                        El tema parece haberse resuelto a partir de que la Anmat mediante resolución de junio de 2005 redujo la cantidad de cafeína permitida de 35 mg cada 100 ml a 20 mg, equiparándolas con las bebidas cola y-o media taza de café, con la leyenda en el embase que debe decir “El consumo con alcohol es nocivo para la salud”.

                        Aún así los conflictos siguieron, pues a pesar de la resolución de la autoridad regulatoria nacional que etiqueto el producto y disminuyó sus niveles de cafeína algunos municipios siguieron prohibiendo el producto para menores precisamente a raíz de dicha disposición, cuando debería ser al revés. Es lo que aconteció en la Municipalidad de Córdoba, la que hasta donde conocemos obtuvo sentencia judicial favorable en autos “Red Bull SRL c/ Municipalidad de la Ciudad de Córdoba –Acción Declarativa de Certeza” (Juzgado Federal nro. 2 de dicha ciudad, marzo de 20006).

                        El fallo rechazo el planteo de la actora que pretendía la declaración de inconstitucionalidad de la ordenanza nro. 10.577 que prohibió la venta de la bebida energizante Red Bull a menores de 18 años en dicha ciudad, por cuanto “los menores de 18 años se encuentran en una etapa de su vida caracterizada por su inmadurez e inestabilidad emocional, lo que puede llevarlos a un consumo por encima de los límites razonables...tal como lo ha establecido la Anmat en su disposición nro. 3634/05 y a su vez es de público y notorio, se ha desvirtuado el uso de las bebidas energizantes y se ha generalizado su consumo mezclado con bebidas alcohólicas, lo cual necesariamente lleva a los distintos poderes públicos a tomar medidas adicionales por sobre las que el buen uso del producto debería requerir...a fin de proteger la salud de los adolescentes”.

                        El fallo –si bien muy claro en lo que significa la autonomía municipal y el juego de competencias concurrentes en materia de poder de policía y aún de tutela de la minoridad a cargo del municipio- puede pecar de dogmatismo como la misma disposición cuya constitucionalidad se encuentra en crisis: el mal uso que se pueda dar a cierto producto en si mismo no nocivo no autoriza per se su prohibición para los menores. No se trata de la prohibición  de productos en sí mismos nocivos para los menores, como es el alcohol...Y aquí cabe una pregunta tan elemental que si la respondemos se termina el conflicto: ¿No esta precisamente ya prohibido el consumo de alcohol a menores de 18 años en todo el país? Si es así, a que viene esto de prohibir un producto no nocivo cuyo consumo en exceso con “alcohol” puede afectarlos, cuando el consumo de alcohol para menores es lo que esta vedado.

                        Caben dos reflexiones sobre este caso: la primera positiva que –aún cuando se hubiesen equivocado muchos municipios- no es menos cierto que la solución nacional difícilmente se hubiese dado tan rápido de no mediar tanta actuación municipal diseminada por todo el país. Este es un fenómeno típico y afín al “pluralismo jurídico” , en la que el sistema jurídico opera de modo desordenado y caótico, hasta que se estabiliza. 
                        La segunda es negativa, porque muchos municipios creen que las regulaciones bajo la supuesta defensa de la salud pública todo lo permiten y el ejemplo se expande, no sabemos con que grado de originalidad. Tal el caso de una propuesta legislativa en un municipio cordobés para prohibir la venta de correctores líquidos a menores de edad, cuando es un hecho evidente que el mal uso del corrector –al igual que pegamentos que contienen productos con tóxicos- siempre pueden ser mal utilizados y no por ello se debe a nivel local prohibir o siquiera regular.