EL DERECHO MUNICIPAL COMO DERECHO POSTMODERNO-INTRODUCCION:
El derecho contemporáneo hoy se
reconoce como “principista”, al menos en su plano teórico, ámbito en el que
casi nadie ha quedado atado al monopolio de la ley como fuente del derecho.
Pero los planos operativos y metodológicos no asumieron plenamente dicho
carácter, pues sigue primando una
cultura jurídica legalista y pobremente epistémica.
Esta
disonancia entre el plano de la teoría y la práctica es inevitable en tiempos de transición
paradigmática, pues el paradigma de los principios hace pocos años que ha
triunfado, yendo de la mano de otras transiciones de mayor rango y
hondura.
Omitimos
que el proceso constitucional en Occidente tiene apenas doscientos años y que
nació en una relación muy estrecha con sus continentes mayores, cuales son el
Estado y la modernidad. Tan fuerte fue esa relación que la crisis de la
modernidad –conocida como postmodernidad o modernidad tardía- tiene en el
derecho uno de sus rostros. Y así como el derecho jugo un papel no menor en la
formación misma de la modernidad, hoy lo juega en sus confines.
El
derecho asume claras notas postmodernas desde que comenzó por deslegalizarse
para después constitucionalizarse. Poco a poco se está desestatalizando y, si
los primeros dos pasos han sido celebrados, el tercero apenas que se lo está
reconociendo. Faltará y mucho para su posible celebración. Es que la
desestatalización del derecho conmueve el edificio del sistema jurídico mucho más
que la deslegalización.
Existe
-tal vez- otro fenómeno que difícilmente se lo enuncie: el socavamiento que día
a día producen determinados casos que cuestionan muchas veces la coherencia y
la soberanía epistemológica del sistema jurídico, haciendo lo que algunas
tecnologías al interior de cada ciencia.
Lo
postmoderno en derecho se da también por la predominancia de lo procedimental,
en tanto es más importante “como se produce” lo jurídico que sus contenidos. El
modo para determinar si una sociedad y su derecho son más democráticos y justos
pasa por cómo y quienes detentan la producción de los contenidos discursivos,
con los que luego nos manejamos en el mundo de la vida. La procedimentalización
de la producción discursiva es otra clave postmoderna, máxime cuando los planes
de vida son diversos y los distintos sistemas nacionales y subnacionales
conviven entre sí, no habiendo ya jerarquía sino heterarquías, no sin profundas
asimetrías entre estos, lo que reclama a su vez el auxilio de la dimensión
jurídica.
Gran
parte de los operadores jurídicos poco conocen de la postmodernidad. Y quienes
saben algo la confunden con una moda artística o una retórica de algunas pocas
ciencias sociales, cuando no se la arrincona a una posición individualista,
egoísta, ajena a cualquier proyecto común e incluso deshumanizadora, como una
patología de las sociedades opulentas.
Todo
ello es verdad, solo que es una parte mínima de lo que es la postmodernidad
como condición real. Es un proceso que se ha iniciado a fines del S. XIX en
filosofía y que irrumpió en ciencia y técnica con claridad también a fines del siglo pasado. En nuestro S. XXI ya es un
fenómeno común en política, economía, ética, religión y por supuesto en
derecho, como exquisito discurso regulador que no es ajeno al nuevo contexto
pero que a su vez contribuye a producirlo. El derecho no es un mero reflejo
sino que interactúa con su entorno, modificándose ambos pero sin tener uno u
otro el control del conjunto pues ya no parece posible una dirección unificada
y central. Los subsistemas se autonomizan y cada uno opera sobre su sector de
la realidad, careciendo de sentido la noción de realidad fuera de ello.
Es
un proceso muy complejo, afín a otros en los que la crisis no es de determinado
método o marco teórico en ciencias sociales sino una verdadera crisis de
sentido. Trabajar en “el método” lleva inevitablemente a cuestionar los
presupuestos teóricos y desde allí el mismo proceso de conocimiento. Una tarea
no habitual y que nos cuesta mucho a quienes tuvimos una formación en el mundo
de la ley, de los códigos y solo recientemente en La Constitución, pero lejos
estamos aún de los principios en su vivencia diaria.
El
derecho municipal vive este fenómeno con mayor velocidad que el resto del
derecho público, sea por su carácter dinámico, sea por su pregnancia respecto
de la realidad y sobre todo del territorio. Aparece entonces como un derecho
plural, interderecho e intersocial, abierto a lo público no estatal,
heterárquico y fuera del equilibrio. Como vemos, todas notas típicas de la
condición postmoderna.
Este
libro es fruto de la búsqueda de un método y se ha escrito de atrás para
adelante, pues comencé con una serie de trabajos desarrollados en los últimos
cinco años para ver si durante los mismos hubo determinada coherencia –o no-
entre lo que decimos hacer y lo que realmente hacemos a la hora de argumentar
en terreno: ¿ Hay un método o varios métodos a la carta, siquiera de modo
implícito? A partir de cuatro casos de diagnóstico sobre temas municipales abordamos
ahora el desafío de explicitar criterios implícitos o bien embrionarios. No es
una tarea simple y por momentos he sentido –y aún ahora- que me supera.
Pondré
el acento en el método y no en determinados principios jurídicos. Si bien
desarrollo algunos, no es una obra de principios del derecho municipal, los que
en todo caso son parte de una elaboración común a la doctrina y la praxis de
nuestra disciplina. Si aparecen aquí es porque se imbrincan con el método: Así
veremos como actúan el interés público local, la coordinación competencial como
deber jurídico, la escala, el canon, la autonomía municipal como proceso, el
pluralismo jurídico, el derecho no estatal, la noción de derecho formal e
informal, el derecho en red, juridización vs. normativización y otros.
El
derecho municipal hoy se constituye por el plano constitucional y el
infraconstitucional y sobre todo su cruce, que es uno de los nudos más
difíciles de trabajar metodológicamente, tanto que en momentos es traumático.
Pero es lo que acontece con el resto del derecho: aquel divorcio entre el plano
legal y el constitucional solo era válido en tiempos de la modernidad. El
derecho postmoderno se caracteriza por un tratamiento simultáneo de ambos
planos, pues la formación y el proceso de juridización –o desjuridización,
también- operan de esta manera.
Hoy
se trata de actuar en el plano legal pero no pensando legalmente sino
jurídicamente. Y no hemos sido formados para pensar jurídicamente, no estamos
habituados a una argumentación conforme a reglas, principios y normas sino que
lo normal es un planteo dilemático, que divorcia el plano infra del
constitucional. Y cuando hablamos de
divorcio entre ambos planos no nos referimos solo a los que se aferran al paradigma
de la ley sino también a los que blanden los principios jurídicos como algo
sustancial, supralegal.
Ambos
planteos son erróneos e ineficaces, porque ha pasado el tiempo en que los
principios eran algo subsidiario o bien limitado a los casos difíciles, cuanto
más de derechos fundamentales. Hoy los principios jurídicos operan ante los
casos ordinarios y más simples por una razón elemental: el magma de
legislación, sentencias, casos abiertos y un contexto veloz obligan al
intérprete a pararse en medio de tanta turbulencia con alguna guía, algún
concepto ancla.
Es
imposible que un solo operador del derecho municipal conozca más o menos bien
el cúmulo de fuentes con las que debe trabajar, al margen de que ello carezca de sentido práctico, no deje de
ser extenuante y generalmente aburrido. Solo a través de determinados
principios y de algún método de interpretación afín, es posible dar respuestas idóneas y eficaces, sobre todo
“en terreno” donde los tiempos y las condiciones de labor limitan sobremanera.
Es
que el derecho municipal tiene una gran dispersión, en tanto cada régimen municipal provincial tiene sus desarrollos
particularizados y aún dentro de cada Provincia hay todo un entramado
institucional y de producción jurigenética también dispersa que dificultan una
comprensión general. Nuestra obra se inscribe en este mapa de la dispersión.
Si
proponemos un paso más en lo metodológico lo hacemos con la conciencia plena de
nuestra pequeñez: “Somos enanos –admitió Guillermo-, pero enanos subidos sobre
los hombros de aquellos gigantes, y, aunque pequeños, a veces logramos ver más
allá de su horizonte” (Eco, 1995:109). Vaya nuestro homenaje, como gratitud, a
Germán Bidart Campos, quién abrió un campo enorme en el que pequeños
investigadores nos aplicamos a la tarea de estudiar tal o cual detalle, nada
más. Hasta que la acumulación de miles de pequeños detalles implique la
necesidad de un nuevo gran paso, el que difícilmente imaginemos, pues esos
pasos solo los dan los gigantes.
El
énfasis en lo epistemológico no nos lleva al equívoco de creer que el derecho
es un sistema solo científico: por ello el jurista y el operador no deben
demostrar ni convencer científicamente sino argumentar conforme al caso, porque
el derecho es siempre “derecho del caso”. Claro que el caso es dentro de un
sistema, no obstante la relación entre sistema y caso no es lineal sino
sistémica.
Es
que no todo conocimiento es conocimiento científico, ni tiene por que serlo, ni
por ello es menos “cierto” e idóneo en su campo que aquel. Durante la
modernidad -y aún hoy- el modelo de
conocimiento por excelencia fue el científico, centrado básicamente en el
método. La postmodernidad, también, se caracteriza por esta ruptura del
paradigma totalizante del conocimiento científico, reconociendo otras formas de
conocer que existieron y existen, como son el conocimiento artístico,
religioso, emotivo, interpersonal. Y la dimensión situada o práctica del
conocer.
Allí
estan los dimensiones prácticas de diversos reguladores o discursos sociales
como la política, el derecho, la moral y otros. Por ello hay y puede haber una
mayor ligación entre postmodernidad y derecho si resaltamos algo tan elemental,
omitido por vivirlo naturalmente en nuestra práctica coditiana. Claro que la
impronta de un saber práctico y no puramente científico no debe anular la
dimensión científica, sea como orientadora (nada hay más práctico que una buena
teoría) sea como constructora del sistema jurídico en sí (el cual no es algo
externo al operador sino que el mismo lo integra en su práctica).
El
derecho antes y después de la modernidad ha tenido una impronta no científica
en su faz práctica pero la reflexión teórica que hacemos de la misma sí debe
ser científica, no solo para democratizar los criterios implícitos reales sino
porque una parte de la faz práctica se orienta por principios teóricos: la
interpretación jurídica en el legislador, el juez, el funcionario y el operador -jurídico o no- tiene elementos científicos y
otros totalmente no científicos. ¿Cómo la ponderación, la prudencia, el sentido
de justicia en el caso concreto pueden ser algo científico? Absolutamente
imposible, lo que sí debe ser científico es la reflexión sobre dicho proceso.
Como
vemos, hay una retroalimentación entre la faz empírica y la teórica del derecho
que involucran un conocimiento científico y no científico. Si a ello sumamos
que el derecho es también un sujeto epistémico avanzamos en una reflexión de
segundo orden que tampoco es habitual. Y que debe tenerse en cuenta cada día
más, para llegar muchas veces a conclusiones simples y ratificar muchos
procederes. No se trata de innovar en los contenidos, sino de una reflexión
diferente en un campo que como operadores hacemos cada día.
Aún
siendo una obra jurídica tiene también en miras a aquellos que deseen
profundizar algunos tópicos, sea desde el derecho como desde fuera del mismo,
pues los principios ordenan sobremanera la lectura que desde otras ciencias se
hace de nuestra disciplina.
Como
afirmaré luego se trata de un método “en construcción”, pues la tarea me
excede. Y también, porque seguramente padezco ya de limitaciones de base de las
que nunca pueda darme cuenta. Es que la producción científica en derecho
argentino tiene una gran diferencia con el resto de las ciencias sociales,
campos en los que el investigador se inserta en una institución de pertenencia,
donde su única tarea es la docencia y la investigación: así se asegura un buen
método. En cambio el investigador jurídico trabaja “solo”, con un gran esfuerzo
-los programas de investigación aplicada
son una excepción- pero paradojalmente le quedan dos ventajas: al tener
un pie en la práctica cotidiana del derecho logra una visión no solo realista
sino afín a la actual epistemología operativa (el desarrollo tecnológico se
autonomiza) y puede tener una importante libertad de producción (lo cual es
impensado en el resto del campo científico).
Dar
cuenta de esta última cuestión es necesario, no solo para dar impulso a nuevos
investigadores sino porque ya enfatizamos un elemento por lo común desestimado
en la teoría científica clásica, cual es la diferencia entre contexto de
descubrimiento vs. contexto de justificación - Hans Reichmbach, 1953-. A su vez
ello tiene enorme conexión con la cuestión del “método”.
En
la modernidad la teología cedió su lugar a la metafísica y esta a la teoría del
conocimiento (S. XV y XVI en adelante con Descartes, Hume y finalmente Kant y
Hegel) y durante el S. XX cede su lugar a la epistemología, la que reduce la
ciencia al método. Así la ciencia solo se refiere al contexto de justificación (terreno
lógico) dejando de lado el contexto de descubrimiento (la producción científica
tiene también en su seno azar, inspiración, incertidumbre y situaciones
históricas, psicológicas, de contexto).
En
derecho afirmar el contexto de descubrimiento –sin descuidar el contexto de
justificación- implica poner el acento también en las fuentes de producción del
conocimiento jurídico y del derecho a secas: cuando vamos a los procesos
actuales de formación del derecho municipal descubrimos que los casos irritan
al sistema, el entorno irrita al derecho como tal, nuestros métodos de
interpretación se ven a su vez irritados por el cúmulo de casos, la gravedad de
algunos y sobre todo la sensación de “pérdida de unidad teórica”. Es un
contexto de fuerte incertidumbre que no podemos ignorar sino trabajar sobre el
mismo, porque en realidad es el mismo proceso que se da en el resto de las
ciencias, incluso las más duras, como bien enseña I. Prigogine.
Es
que el hombre de derecho -si bien ha dado un salto del paradigma de la
legalidad al de los principios-, en materia de método científico sigue atado a
la lógica de Aristóteles o de Kelsen (no es casual que el debate hasta mediados
del S. XX entre iusnaturalismo y positivismo anclen
en estos métodos, coherentes con sus posiciones de fondo). El problema es que a
partir de mediados del S. XX y ya sin duda en el S. XXI aquellos métodos
jurídicos no responden al contexto de la sociedad y del derecho postmoderno.
Claro que no dejan de existir, pero asumen otro papel, siendo entonces
partícipes de nuevos métodos en construcción.
La
incertidumbre, como la complejidad, son la constante del tiempo que nos toca,
de allí que la elaboración de un método sea provisoria, tal vez eternamente
provisoria: “Wittgenstein comprende que el lenguaje se ha formado como una gran
ciudad. Los arqueólogos y genealogistas nunca terminarán su tarea. Las capas de
cimientos encubren más restos, y, mientras las cúpulas delatan pretensiones,
los hombres circulan ciegamente por las calles, los hogares, las fábricas y las
oficinas. Ahora ni la ciudad es una unidad. Tampoco el hogar, el lenguaje o la
sociedad; y por ello ni el Profeta, ni el Legislador, ni el Político, ni el
Filósofo, ni el Científico, ni el Artista logran dar con las reglas que asignen
y controlen el Sentido” (Martyniuk, 1997:55).
De
esto se trata hoy encontrar un método: la solución de un caso va más allá, pues
a través de una pequeña reducción de incertidumbre asignamos –tal vez-
determinado sentido en una pequeña porción de realidad sobre la que operamos.
Desde ya, sabiendo que al instante todo comienza nuevamente y aquella solución
puede no ser la misma para un mismo caso en un contexto levemente diferente.
Es
que los principios –no solo jurídicos- no tienen presupuesto de hecho, no son
normas para todos los casos y todas las situaciones, no tienen pretensión de
certeza ni de verdad absoluta: solo son un camino, un modo de argumentar y
resolver en nuestro caso jurídicamente situaciones. Pero al par trabajamos en
la construcción –deconstrucción- del derecho.
No
participamos de una postmodernidad celebratoria, funcional al pensamiento único
y que puede ser nada más que un “baile en el Titanic”. Un pensamiento crítico
postmoderno se está gestando –Santos, Zolo y otros autores dan cuenta de ello-.
Incluso otros autores no postmodernos como Habermas abren un campo de crítica
“constructiva” respecto de la modernidad tardía y de los actuales contextos de
aceleración y complejidad que mucho tienen por dar en el derecho, sea o no en
clave postmoderna.
Será
un pensamiento de la incerteza, frágil como una balsa en medio del océano. Pero
ello siempre es preferible a seguir en el Titanic de sistemas cerrados,
monológicos e imperiales, como lo fueron el derecho, la economía y la política
durante la modernidad. Asumir la condición postmoderna no es gratuito, implica
morar a la intemperie de todo sistema como ha dicho en su momento S.
Kierkegaard en su crítica al sistema hegeliano (que había construído grandes
catedrales donde el hombre terminaba morando a la intemperie). Claro que si
adherimos a una postmodernidad no celebratoria lo hacemos con la conciencia de
esta fragilidad, la que no debe convertirse tampoco en una catedral sin paredes
en las que el hombre more de nuevo afuera, que es lo que provoca la
postmodernidad que no se hace cargo de la alteridad, ni de la injusticia, ni de
la asimetrías absurdas que son el contexto en que toda posición surge, incluída
la post.
Nuestra
tarea se da en tiempos difíciles, de exclusión, fragmentación discursiva,
intolerable en lo social y ecológico y aún con altas notas de irracionalismo.
Sabernos partícipes de la reconstrucción de un derecho dialogal, de base,
democrático y operativo es tanto un desafío como condición de desarrollo –o de
supervivencia- del derecho y de nuestras nuestras comunidades, que tienen en el
derecho municipal y en el municipio otro de sus modos de ser.
Junto
a otros reguladores sociales, el derecho en y de la ciudad es un fenómeno
simultáneamente local-nacional-internacional -un proceso “inter”- del que recién estamos tomando
conciencia. Por ello, los instrumentos técnicos con que nos manejamos cada día
deben revisarse, tanto como los mapas cognitivos con los cuales hemos llegado
hasta aquí y con los que deberemos seguir orientándonos en esta eterna lucha –o
siembra- por el derecho.
Salir
del paradigma de la ley para avanzar en el paradigma de los principios
jurídicos es parte del paradigma del paso del derecho y la sociedad modernas a
la postmoderna. Un paso que no significa una evolución ni un progreso sino un
nuevo estado de cosas, un nuevo contexto que puede ser mejor o peor, quién lo
sabe. Pero sera una nueva pesadilla si no somos concientes de que todo
paradigma en sí mismo es como un laberinto (el derecho, como un francés ha
dicho, es un laberinto). Y será una pesadilla porque el sueño de la razón sigue
produciendo monstruos en la medida que la razón sea totalizante, puramente
instrumental, no dialógica. Pero como no podemos evadirnos de la razón –aún
cuando estemos construyendo otro tipo de razón y de racionalidad, pues el
lenguaje en sí lo es- la misma sera provisoria y con sus clarooscursos
inevitables.
Creo
que el paradigma de la ley y del derecho moderno fueron
un laberinto cerrado y el paradigma de los principios jurídicos y del derecho
postmoderno también son un laberinto, solo que abierto. Pero laberinto al fin,
como el cuento de Borges “Los dos reyes y los dos laberintos”:
“Cuentan
los hombres dignos de fe (pero Alá sabe más) que en los primeros días hubo un
rey de las islas de Babilonia que congregó a sus arquitectos y magos y les
mandó construir un laberinto tan perplejo y sutil que los varones mas prudentes
no se aventuraban a entrar, y los que entraban se perdían. Esa obra era un
escándalo, porque la confusión y la maravilla son operaciones propias de Dios y
no de los hombres...”< con el tiempo vino a su corte un rey de los árabes y
el rey babilonio para humillarlo -por la simplicidad del extranjero- lo hizo
entrar al laberinto, donde se perdió >”...Entonces imploró socorro divino y
dio con la puerta. Sus labios no profirieron queja ninguna, pero le dijo al rey
de Babilonia que él en Arabia tenía otro laberinto y que, si Dios era servido,
se lo daría a conocer algún día”. < El árabe regreso, inició la guerra y destruyó
el reino babilónico, haciendo prisionero al rey, lo amarró a un camello y lo
llevó al desierto.> “...Cabalgaron
tres días y le dijo: “¡Oh, rey del tiempo y substancia y cifra del siglo!, en
Babilonia me quisiste perder en un laberinto de bronce con muchas escaleras,
puertas y muros; ahora el Poderoso ha tenido a bien que te muestra el mío,
donde no hay escaleras que subir, ni puertas que forzar, ni fatigosas galerías
que recorrer, ni muros que te veden el paso”. Luego le desató las ligaduras y
lo abandonó en mitad del desierto, donde murió de hambre y de sed. La gloria
sea con Aquel que no muere”. (Borges, 2.000:216).
En
momentos de transición paradigmática sostener un nuevo paradigma es difícil
porque el anterior todavía tiene enorme presencia. Pero mucho más difícil es
sostenerlo criticándolo simultáneamente, puesto que la afirmación de un nuevo
modelo opera como la fe de los conversos. Sería un nuevo error creer que el
paradigma principista del derecho y su dimensión postmoderna son superadores in
totum de lo que existe, por el contrario, se yuxtaponen y conviven, no hay un
desplazamiento sino un palimpesto de métodos que solo en mucho tiempo se
estabilizarán. Pero ello ya no será una transición, como la que nos toca vivir.
El
derecho municipal está en dicha transición como el resto del derecho, pero como
está “en la trinchera” en relación a la realidad y a los fenómenos de la
territorialización-desterritorialización vive con mayor intensidad este
interregno. Esta intensidad provocará seguramente descubrimientos pero también
errores que otras escalas del derecho nacional y sectorial no cometen, pagando
estos últimos el costo de una menor adaptación temporal, por cierto. Ganan en
coherencia y solidez pero pierden dinamismo y funcionalidad. No se trata que el
derecho municipal o los derechos nacionales sean mejores o peores, solo que
actúan con escalas distintas y en áreas de la realidad distinta.
Quién
haya llegado en su lectura hasta aquí –o simplemente repase el índice- verá que
durante toda nuestra obra iremos de modo recurrente de la teoría a la práctica
y de los casos al sistema. Iremos del derecho a los otros discursos y de estos
al nuestro de modo circular, pues para conocer y entender derecho hay que estar
muy atentos a los fenómenos no jurídicos. Describiremos así el sistema del
derecho municipal y de su método mediante un lenguaje que combina modos de
decir afines al jurista en terreno con otros muy distintos. Es el modo que
encontramos para describir lo que vivimos, de allí que esperamos sepa el lector
disculpar si extrapolamos en demasía categorías o si quedamos más en el medio
que en tal o cual costa a la que decimos que queremos llegar.
Rafaela,
Argentina. Invierno de 2006.
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