Derecho municipal postmoderno

“EL DERECHO MUNICIPAL COMO DERECHO POSTMODERNO.

CASOS, MÉTODO Y PRINCIPIOS JURÍDICOS”.

ENRIQUE JOSE MARCHIARO.

Ediar, Bs.As,  nov. 2006.

Breve reseña a cargo del autor e índice temático.

                        Podrá acordarse o no con el título de la obra, en tanto la postmodernidad como categoría y condición real no es pacíficamente aceptada. Por el contrario, se la estigmatiza desde diversos discursos científicos, políticos y éticos, sea por desconocimiento o bien porque no pocos difusores de esta corriente de pensamiento la arrinconaron a un discurso reactivo, no propositivo. A su vez, es natural oponerse a todo tipo de programa contra paradigmático.

                         Hay una sensación en el país y Latinoamérica de que atravesamos una transición, no sabemos muy bien hacia qué, pero estamos de acuerdo al menos hacia donde no queremos volver. Ello es un gran paso pero por sí insuficiente, no tanto por razones programáticas –que cuentan- sino porque la transición es mucho mayor e incluye a todo el orbe. Es una transición de “paradigma”, tanto científica como de base. En lo político, ético, cultural y epistémico tenemos indicios muy fuertes de que la transición es incluso civilizatoria.

                        A pesar de tantos condicionamientos, el nuestro es un contexto muy especial: por un lado vivimos en ciudades y estas son un “nudo” en el que se manifiestan numerosos fenómenos típicos de la postmodernidad. Por otro, estas ciudades son las de la periferia del sistema globlal, lo que permite pensar desde los bordes, teniendo así mayores cuotas de libertad, compensándose de este modo carencias y límites que todos conocemos. Reflexionar entonces desde el derecho en base a estas coordenadas es lo que la obra se plantea.

                        No participamos de una postmodernidad celebratoria, funcional al pensamiento único y que puede ser nada más que un “baile en el Titanic”. Un pensamiento crítico postmoderno se está gestando –Boaventura de Sousa Santos, Danilo Zolo  y otros autores dan cuenta de ello-. Es un pensamiento de la incerteza, frágil como una balsa en medio del océano. Pero ello siempre es preferible a seguir en el Titanic de sistemas cerrados, monológicos e imperiales, como lo fueron el derecho, la economía y la política durante la modernidad. De modo simultáneo, asumir la condición postmoderna no es gratuito, implica morar a la intemperie de todo sistema: el paso de un paradigma a otro no puede ser como la fe de los conversos, hay que criticar también internamente los propios presupuestos desde los que se reflexiona.

                        Nuestra tarea se da en tiempos difíciles, de exclusión, fragmentación discursiva, intolerable en lo social y ecológico y aún con altas notas de irracionalismo. Sabernos partícipes de la reconstrucción de un derecho dialogal, de base, democrático y operativo es tanto un desafío como condición de desarrollo –o de supervivencia- del derecho y de nuestras comunidades, que tienen en nuestra disciplina y en el autogobierno uno de sus modos de ser.

                        Junto a otros reguladores sociales, el derecho en y de la ciudad es un fenómeno simultáneamente local-nacional-internacional, un proceso  “inter” del que recién estamos tomando conciencia. Por ello, los instrumentos técnicos con que nos manejamos cada día deben revisarse, tanto como los mapas cognitivos con los cuales hemos llegado hasta aquí y con los que deberemos seguir orientándonos. Aquí también el papel de nuestra disciplina es bifronte: legitima, vehiculiza, instrumenta pero paralelamente controla, limita, procesa desde determinados carriles que no todo permiten.

                        Lo habitual es que desde los operadores se nos pida “respuestas técnicas”. Ello es correcto y buena parte del libro lo tiene muy en cuenta, tanto como que la ciencia  no debe ofrecer solo respuestas sino más bien plantear preguntas. Una buena ciencia es la que abre interrogantes claros y pertinentes, contribuyendo pero a su vez criticando determinado consenso epocal. La apertura en los principios jurídicos -releída desde la postmoderna apertura de los derechos humanos pero también de la moderna concepción de los derechos implícitos como hontanar constitucional-son uno de los modos de dar respuestas y abrir interrogantes en el punto. 

                        Pretendemos mirar de un modo diferente fenómenos habituales, llegando en muchas ocasiones a conclusiones que pueden ser muy simples pero cuyo desarrollo esta teñido de complejidad. En otras palabras, si bien en cuanto a método nuestra obra reconoce rupturas con el pensamiento jurídico mayoritario no lo hace necesariamente respecto de muchos contenidos. De allí que nos apoyamos en la rica tradición municipalista argentina que tanto ha dado, claro que leída en nuevos contextos y con un método abierto. Un método que puede aplicarse pero mejor aún puede “producirse” a su vez en otros regímenes municipales latinoamericanos.

                        Durante toda nuestra obra iremos de modo recurrente de la teoría a la práctica y de los casos al sistema. Iremos del derecho a los otros discursos y de estos al nuestro de modo circular, pues para conocer y entender derecho hay que estar muy atentos a los fenómenos no jurídicos. Describiremos así el sistema del derecho municipal y de su método mediante un lenguaje que combina modos de decir afines al jurista en terreno con otros muy distintos. Es el modo que encontramos para describir lo que vivimos, pues la clave de todo sistema no está en su interior sino en su relación con el entorno. El punto de fricción entre lo jurídico y no lo jurídico es el sitio epistemológico del que partimos, claro que traducido y en función de casos e instituciones concretas, pues no es una obra de sociología jurídica sino para operadores cotidianos. 

                        Por ello iniciamos y terminamos la obra con casos -en derecho como en cualquier práctica social todo se reduce a un caso concreto-.Claro que la velocidad y amplitud de la casuística puede ser extenuantes: es casi imposible obtener una foto –cual radiografía- que demuestre la relación municipio-derecho, pues en el momento de tener dicha fotografía la realidad ya se ha corrido. Se necesita otro tipo de relato que pasa más bien por la construcción de un “mapa mental”, que nos oriente en nuestras prácticas, las ordene, otorgue algún sentido y permita caminar en el laberinto de la realidad. También el conjunto de casos tratados parte de una “pedagogía del error”, pues hay ocasiones en que muchos municipios invocan autonomía cuando no la hay.

                        Lo postmoderno se constata en el derecho porque este no es un mero reflejo sino que interactúa con su entorno, modificándose ambos pero sin tener uno u otro el control del conjunto, pues ya no parece posible una dirección unificada y central. Los subsistemas se autonomizan y cada uno opera sobre su sector de la realidad, careciendo de sentido la noción de realidad fuera de ello. Y el  derecho municipal está en dicha transición como el resto del derecho, pero como está “en la trinchera” en relación a la realidad y a los fenómenos de la territorialización-desterritorialización vive con mayor intensidad este interregno. Esta intensidad provocará descubrimientos pero también errores que otras escalas del derecho nacional y sectorial no cometen, pagando estos últimos el costo de una menor adaptación temporal. Ganan en coherencia y solidez pero pierden dinamismo y funcionalidad. No se trata que el derecho municipal o los derechos nacionales sean mejores o peores, solo que actúan con escalas distintas y en áreas de la realidad distinta.

                        El derecho municipal, entonces, se reconoce como un derecho plural, interderecho e intersocial, abierto a lo público no estatal, heterárquico y fuera del equilibrio. Como vemos, todas notas típicas de la condición postmoderna. Pero lo post no significa sustitución ni salto evolutivo, pues no pocas notas del derecho moderno coexisten y conviven, pues son insustituibles como anclas frente a contextos muy turbulentos, entre otros la dimensión republicana, una noción de democracia expansiva, el estado como canon, la ética pública.

                        Como se deduce, la transición es plena: de una cultura jurídica legalista a otra principista, de una relación unilateral a otra plurilateral entre caso y sistema, de un derecho compartimentado a otro interlegal. En fin, de un municipio y una sociedad que sabemos que no son y  que han dejado de ser, pero no sabemos muy bien que serán.

                                                           Enrique José Marchiaro. Rafaela, Argentina, 2006.

EL AUTOR:

Abogado. Doctor en ciencias jurídicas.

Profesor de grado y postgrado en derecho municipal y constitucional en diversas facultades de

derecho y ciencias sociales públicas y privadas.

Conferencista y autor de diversos artículos en materia de derecho municipal.

Consultor  y capacitador en diversos programas de organismos nacionales, provinciales y locales.

Ejerció la función pública ante la Municipalidad de Rafaela. Actualmente ejerce la profesión en el

ámbito privado.

INDICE DE LA OBRA:

INTRODUCCIÓN.

I-TRANSICION EPISTEMOLÓGICA Y AUTONOMIA MUNICIPAL:

1-¿ES POSIBLE DEFINIR UN DERECHO CONSTITUCIONAL?; 2-EPISTEMOLOGIA Y DERECHO EN TIEMPOS DE INCERTIDUMBRE; 3-FUNCION LOCAL Y PLURALISMO JURÍDICO; 3-1-El Estado relacional como posibilidad; 3-2-El federalismo autoriza y limita la nueva función local; 3-2-1-Más que tasas pero menos que impuestos; 3-2-2- Los municipios y el derecho del consumidor; 3-2-3-¿Cuál es la función municipal en materia de seguridad?; 3-2-4-La tutela local de los menores irrumpe definitivamente; 4-NO PUEDE HABER AUTONOMIA DONDE NO HAY INTERES LOCAL; 4-1-Casos polémicos: karatecas en plazas, fianzas para ingresar a ciudades y bebidas energizantes; 4-2-Regulación municipal de hipermercados; 4-2-1-Sentencia “Disco S.A. c/ Municipalidad de Río Cuarto s/ acción de inconstitucionalidad”, C.S.J. de Córdoba, 6-5-2005; 4-2-2-Sentencia "Zheng Zhen C/ Municipalidad de Berisso S/Amparo", Juzgado Contencioso-Administrativo nro. 1 de La Plata, 14-6-2004; 5-LA AUTONOMIA MUNICIPAL COMO PROCESO; 5-1-El artículo 123 de la C.N. en el período 1994-2004; 5-2-El caso San Luis, un ícono para no olvidar.

II-UN METODO EN CONSTRUCCIÓN:

1-EN LA TRANSICIÓN, TODO METODO ES PROVISORIO; 2-LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS, SU OPERATIVIDAD; 2-1-Identificación de los principios; 2-2-La apertura, entonces, es de método; 3-DEL METODO A LOS METODOS; 4-¿QUÉ ES EL DERECHO MUNICIPAL?; 4-1-Cuando el concepto de conexidad es insuficiente; 4-2-Faltas municipales y control judicial; 4-3-Barrios cerrados y ética pública en el derecho local; 5-ESCALA E INTERLEGALIDAD; 6-LOS DERECHOS HUMANOS Y EL DERECHO MUNICIPAL; 6-1-El desarrollo económico y el derecho al desarrollo; 6-2-Acerca del federalismo asimétrico; 7-DERECHO FORMAL E INFORMAL; 7-1-Un ejemplo en lo intermunicipal.

7-2-De la sociología al derecho municipal; 7-3-Hacia un derecho desestatalizado; 8-LA GARANTIA DE LA AUTONOMIA MUNICIPAL; 8-1-La garantía desde la inconstitucionalidad por omisión; 8-2-¿La garantía en cabeza de las autoridades o también de los vecinos?; 8-3-De la garantía de la autonomía al bloque de constitucionalidad local.

III-CUATRO CASOS COMPLEJOS:

1-SERVICIOS PUBLICOS LOCALES, ENTRE LA ESCALA Y EL CANON; 1-1-Un enfoque desde el derecho a la autonomía municipal; 1-2-Perfiles actuales del servicio público; 1-3-El servicio público local en tiempos de transición; 2-EL DERECHO COMO CAJA NEGRA DE LOS PROCESOS INTERINSTITUCIONALES; 2-1-Interdisciplinariedad sesgada; 2-2-Una primera aproximación a lo público no estatal; 2-3-Las autoridades administrativas independientes a nivel local; 3-DERECHO, FEDERALISMO Y DESARROLLO ECONOMICO TERRITORIAL EN TIEMPOS DE COMPLEJIDAD; 3-1-Nuevo rol del municipio y derecho; 3-2-El desarrollo económico territorial como parte del proceso federal; 3-3-Las agencias de desarrollo, cara visible de un iceberg; 4-LA TEORIA DE LOS ESTADOS FRACASADOS EN ARGENTINA Y SU IMPACTO SUBNACIONAL; 4-1-Fukuyama en Argentina reavivó una teoría que socava el derecho y el federalismo; 4-2-Cuando el contexto puede más que los textos; 4-3-La tesis de las provinciales inviables; 4-4-¿Pueden los textos más que el contexto?; IV-BIBLIOGRAFIA.