PROHIBICION MUNICIPAL DEL GLIFOSATO.

¿LA SENTENCIA EN EL CASO GUALEGUAYCHU

OMITE EL PRINCIPIO PRECUATORIO?

 Enrique J. Marchiaro

 Publicado en Boletín digital Rubinzal Culzoni, 22-10-24. Cita: RC D 584/2024

 

SUMARIO:

1-Prohibición local de uso vs. de comercialización.

2-Principales temas tratados en la sentencia.

3-¿Se omitió el principio precautorio?

Bibliografía.

 

1-Prohibición local de uso vs. de comercialización:

 

Hace 15 años comenzamos a tratar un tema que requería claridad en el debate sobre glifosato: la competencia municipal (Marchiaro, 2011), pues en dicho ámbito se daban importantes avances que bien podían luego ser replicados horizontal o verticalmente.

Por entonces la literatura científica -sobre todo de la ciencia dura- recién comenzaba. El primer estudio que se realizó a partir de la histórica sentencia “Peralta” (UNL, 2007) daba cuenta de la necesidad de investigaciones concretas y en terreno sobre los efectos en el medio ambiente y la salud del glifosato.

Pasados casi 20 años de aquel estudio, quién fuera su coordinador y a partir de cuatro décadas de intensa labor en el área de la química, publica una revisión actualizada del estado del tema en Argentina, cuyas conclusiones son contundentes en relación a que ha cesado la duda sobre los efectos negativos de este producto (Beldoménico, 2021).

Al día de hoy la regulación nacional y de gran parte de las provincias siguen ancladas en el paradigma agropecuario clásico; sin embargo, hay una creciente tendencia subnacional y local que pone el foco en la dimensión ambiental y sanitaria.

La competencia ambiental y sanitaria municipal en relación a los agroquímicos tiene un punto de partida fundamental: debe distinguirse zona urbana de suburbana-periurbana y rural: sobre las dos primeras ninguna duda hubo de la competencia local para prohibir derechamente el uso del glifosato; en cambio sobre zona rural pura hay una serie de grises competenciales.

Vale aclarar que una prohibición total municipal en zona rural por razones agropecuarias es inconstitucional, pues esta materia es nacional-provincial. Ese es el único punto con validez actual de la doctrina de la corte cordobesa de “Chañar Bonito” de 2007, pues la falta de fundamentos técnicos endilgados entonces a la ordenanza de Mendiolaza hace tiempo que dejaron de ser tales (Berros, 2015).

La prohibición total municipal en zona rural puede darse por excepción por razones ambientales y sanitarias en tanto haya incompatibilidad plena del glifosato con producciones rurales, ambientales o turísticas previas que se tutelan desde lo local, lo cual verificamos en Villa de Merlo, El Bolsón, Bariloche, Cholila y Lago Puelo. Se agregó Rosario hacia el 2018 que tiene una zona rural pequeña en interfasse de difícil distinción con la suburbana.

Y finalmente Gualeguaychú, primer municipio que determina la prohibición total en zona una zona rural muy amplia. Esta es la razón de la importancia del fallo en análisis.

Claro que los municipios entrerrianos tienen una base constitucional fuerte que no existe en otras provincias, pues el art. 240 inc. 21-g de su constitución establece que  “Podrán ejercer acciones de protección ambiental más allá de sus límites territoriales, en tanto se estén afectando o puedan afectarse los intereses locales.”

La ordenanza además de prohibir el uso avanzó sobre comercialización, aspecto muy complejo, pues la regla en nuestro federalismo clásico impone una veda a los municipios respecto de la interferencia absoluta sobre cláusula de comercio (Abalos, 2011).

La excepción a ello se presenta cuando media absoluta incompatibilidad de un producto de circulación nacional por razones ambientales o sanitarias en sede local, tal el caso de la pirotécnica sonora, confirmada por una tendencia judicial creciente.

“Las ordenanzas municipales que prohíben o restringen la fabricación, comercialización y uso de pirotecnia en determinadas localidades, deben conseguir la optimización de la protección ambiental y para ello, pueden ser diferentes a las de jerarquía superior y con, ello, no violan la supremacía federal, siempre y cuando la discrepancia radique en que la regla inferior protege más que la superior. Entiendo que, el planteo referido a la interferencia en materias que son competencias del legislador nacional, debe tenerse cuanto antes por superado ante el nuevo constitucionalismo y sus principios, porque argumentar, a la luz del paradigma ambiental y del federalismo moderno que las municipalidades incurren en un abuso de su poder de policía municipal -cuando por medio de sus normativas complementan la protección de derechos fundamentales dentro de sus ámbitos domésticos-, no solo supone forzar la C.N., sino que implica otorgar a la cláusula comercial una amplitud desmesurada” (Pioletti, 2019).

Dicho de otro modo, al momento de presentarse este debate judicial, la prohibición local de uso de glifosato no tenía ya mayores dificultades en el plano competencial, mientras que la prohibición local de comercialización era y sigue siendo un punto difícil.

El tribunal hubiese podido distinguir uso de comercialización, pero optó por ajustarse a una sola premisa: la necesidad de “determinado tipo” de prueba científica para fundar la ordenanza en su totalidad.

 

2-Principales temas tratados en la sentencia:

 

El 30 de setiembre de 2024 la Cámara Cont. Adm. Nro. 2 con asiento en Concepción del Uruguay dictó sentencia en la causa “Sociedad Rural Argentina y otros c/ Municipalidad de San José de Gualeguaychú s/ Acción de inconstitucionalidad”.

Extractamos los considerandos que hacen el eje del debate, así a partir de la pág. 18 se describe el marco competencial municipal en relación al poder de policía ambiental y sanitario, comenzando con la clásica tesis de la interferencia que el propio tribunal aclara que no se aplica a partir de 1994 en relación a lo ambiental.

Desde la pág. 25 se describe como el Poder Judicial asume hoy una función de “definición del contenido mínimo esencial de los derechos constitucionales”…”contenido mínimo esencial rebasado cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable o lo dificultan más allá de lo razonable”.

En este punto el fallo adolece de este problema: siendo un caso ambiental-sanitario-colectivo solo se detiene a determinar el contenido mínimo del derecho de propiedad de la parte actora, sin hacerlo también respecto del derecho en cabeza de la demandada. Se confirma así una limitación de nuestro derecho, cuál es su inclinación natural por los derechos individuales respecto de los colectivos (Gil Domínguez, 2005).

Y de pág. 27 a la 30 se desarrolla lo que es prácticamente el único argumento, que no radica en la falta de competencia municipal para prohibir de modo total este producto, sino en la falta de estudios concretos que lo determinen.

Así comienza a delinearlo en la pág 28 in fine:” Pues bien, el último test de legalidad sustantiva reposa en corroborar si, coexistiendo con restricciones vigentes de otro nivel gubernativo, el municipio acreditó con pruebas concretas la necesidad de una mayor restricción en su territorio”.

“En trance de dar solución al interrogante, del numeroso elenco de estudios y dictámenes contenidos en el expediente que sirviera de fuente a la ordenanza, relevo que ninguno de ellos alude en concreto al territorio de Gualeguaychú. El expediente resulta huérfano de algún estudio que traduzca el impacto del glifosato sobre las fuentes de agua o suelos de su ejido. Tampoco obran estudios clínicos sobre el incremento de patologías en su población a raíz del uso y aplicación de la sustancia en su territorio. La citada orfandad no deja de suscitarme cierta perplejidad, pues si para habilitar la radicación de nuevas industrias la autoridad exige, entre otros instrumentos, la presentación de estudios de impacto ambiental, no se alcanza a comprender por qué razón el municipio no relevó indicadores sanitarios y ambientales propios con carácter previo al dictado de la ordenanza”.

En la pág. 29 lo dice en otras palabras: “Aclaro que la solución no puede provenir de estudios generales, pues ninguna política pública podría justificarse con base en una respuesta pensada para una realidad diferente”·

Finalmente, en lo que seguramente será una “sorpresa” para la parte actora, al final de la citada página concluye con que “En definitiva, no resulta inconstitucional que, invocando y acreditando reales razones excepcionales imperantes en su territorio, el municipio decida prohibir en su ejido el uso y aplicación del glifosato, pero decidirlo sin acreditarlas, sí lo es".

Una atenta lectura de la sentencia impone una pregunta elemental: ¿Por qué razón no se aplicó el principio precautorio respecto de un caso típico, como son los agroquímicos? ¿Una omisión de este tipo determina su invalidez, cuanto menos argumental? ¿O el Tribunal solo no dio por probado dicho principio, aunque no lo enunciara expresamente?

 

3-¿Se omitió el principio precautorio?

 

La sentencia hace expresa referencia a la contestación de demanda en la que se indica el amplio debate dado en el Concejo Municipal con participación de todos los sectores interesados, de los que aquí solo indicamos a aquellos que tienen relación con el tema “prueba del principio precautorio”: el Bioquímico Daniel Verzeñassi, la Bióloga Zoóloga Adriana Manzano y el Dr. Damián Marino.

Tenemos entonces que tres reconocidos científicos argentinos en la materia que expusieron en sede municipal en audiencias públicas, aplicando a esta localidad aquello que aconseja una “parte” de la ciencia argentina e internacional. Decimos parte porque el terma esta atravesado por la controversia científica (Tubio, 2019).

 ¿Qué diferencia habría entre una exposición que obra en un expte. municipal y una testimonial del mismo experto en sede judicial? ¿Son necesarios otros estudios cuando en la causa se acompañaron al menos cinco informes que acreditan evidencia acumulada aplicable a cualquier lugar de la Argentina? ¿Acaso la ciencia no tiene alcance universal?

“La prueba científica, dentro del ámbito del derecho probatorio, ha comenzado a tematizarse con mayor énfasis en los últimos años de cara a polifacéticos problemas en los que la misma se advierte como relevante…Se trata de un tipo de prueba pericial en el que las ciencias poseen centralidad y puede ser producida dentro del proceso judicial conforme a sus reglas, o bien, por fuera del mismo como sucede con pluralidad de informes, datos, artículos científicos publicados, etcétera, que son traídos a la escena judicial pero no fueron producidos para ello específicamente (Berros, 2019).

La contestación de demanda, a la que remite en el punto el considerando señalado, indica que en el Expte de la Ordenanza impugnada obra el exhaustivo trabajo de recopilación realizado por el Técnico Rossi Eduardo, “Bibliografías argentinas sobre impactos de agrotóxicos”, que reseña 500 citas de literaturas científicas de investigaciones nacionales sobre impactos de agrotóxicos al 10-4-2017.

Un texto de esta naturaleza es de aplicación directa respecto del principio precautorio, del mismo modo que el informe del Conicet de 2016 sobre la cuenca del Paraná, que comprueba que la carga máxima cuantificada de agrotóxicos en las precipitaciones locales es hasta 20 veces superior a la registrada en USA y que las muestras del estudio se hicieron en Pcia. de Bs As, Córdoba, Santa Fe y Entre Ríos.

Por ello es erróneo lo afirmado en la pág. 29 sobre que “Aclaro que la solución no puede provenir de estudios generales, pues ninguna política pública podría justificarse con base en una respuesta pensada para una realidad diferente”.

El principal déficit del fallo se da en la forma en que valora la prueba científica obrante, pues no lo hace a la luz del principio precautorio, sino más bien de criterios clásicos ya superados en el derecho argentino.

La Cámara bien podría haber dado por válida la norma para su puesta en vigencia y por el mismo principio precautorio -que es móvil y no dogmático- ordenar la realización de estudios posteriores para comparar si hubo o no mejoras en el ambiente, criterio que siguieron la mayoría de los tribunales argentinos en la materia (Marchiaro, 2022-1).

En cuanto a que “La citada orfandad no deja de suscitarme cierta perplejidad, pues si para habilitar la radicación de nuevas industrias la autoridad exige, entre otros instrumentos, la presentación de estudios de impacto ambiental, no se alcanza a comprender por qué razón el municipio no relevó indicadores sanitarios y ambientales propios con carácter previo al dictado de la ordenanza”, ello puede determinar lo contrario: que las producciones agropecuarias con agroquímicos se habiliten con EIA previa (Pereyra y otros, 2018).

Es que la prueba del obrar municipal se debía limitar respecto del principio precautorio, para el cual solo se requiere  “un umbral de acceso…ya que de lo contrario siempre se puede argumentar que cualquier actividad en el futuro cercano o lejano podrá causar daños” (Lorenzetti, 2008).

A esta altura del debate científico y jurídico argentino dicho umbral se ha traspasado ampliamente. Doy testimonio de ello porque acompaño este debate desde la sentencia dada en “Peralta” en 2007, cuando entonces no entendíamos cuál era el problema jurídico.

“Siempre hemos insistido en que debe primar un equilibrio entre la visión agronómica, ambiental y sanitaria, pues durante 20 años solo se aplicó el criterio agronómico-productivo, con lo cual el equilibrio ha sido roto. Su restablecimiento impone restaurar el aspecto ambiental y sanitario, por ende, las líneas protectorias sobre la contaminación aguda, pero también crónica (con prohibiciones mayores en distancia y en tipo de productos) aparecen como razonables, en tanto aplican el principio precautorio.” (Marchiaro, 2022:97).

Prueba de ello son las leyes provinciales con foco en lo sanitario-ambiental que fijan líneas de protección muy amplias (Chaco, San Luis) y la de dos provincias que prohibieron el uso y comercialización total del glifosato (Chubut y Misiones).

 Con el criterio de esta sentencia no tendrían validez dichas leyes, pues se fundan del mismo modo que la ordenanza, lo cual analizamos en cada caso respecto de su validez competencial (Marchiaro, 2019).

 Otro tanto pasaría con sentencias de la CSJN como “Nobleza Piccardo SA c/Provincia de Santa Fe” del 2015, donde se interpreta el artículo 41 junto a otros en una clara concepción de salud pública federal concertadora, avalando la prohibición subnacional de publicidad por encima de la nacional, sin caer en la interferencia absoluta y mucho menos falta de estudios específicos.

La sentencia en su pág. 29 in fine culmina su desequilibrio probatorio, pues aplica el Reglamento de Ejecución 2023/2660 de la UE por el que se desecha el informe de la IARC y se renueva la calificación del glifosato, cuando ese mismo año se publicó en Argentina el resultado del informe SPRINT (Transición Sostenible de Protección Vegetal: Un Enfoque de Salud Global) financiado por la UE y con participación del INTA.

“El estudio de investigación reveló una presencia generalizada de pesticidas y productos de degradación en el agua potable de la región pampeana. Un alto porcentaje de pesticidas y productos de degradación, 69% en suministro público y el 89% en suministro privado fueron encontrados en al menos una muestra”, cuentan los resultados. “Aunque las empresas locales de suministro de agua controlan la calidad del agua potable para detectar pesticidas y productos de degradación en cumplimiento de la normativa argentina, la población está expuesta a productos químicos que no son monitoreados por la obsolescencia de las normas vigentes.” (Rebossio, 2024).

            La Cámara exigió estudios propios, sin embargo, aplicó el criterio internacional menos protectorio frente al mayor estudio nacional realizado, ambos con plena difusión pública al momento de su resolución.

Otros tribunales argentinos concluyeron lo contrario cuando se debatió la insuficiencia de la legislación nacional sobre arsénico en agua potable y se aplicó judicialmente los estándares de la UE: La CSJ de Córdoba en “Cooperativa de Obras y Ss. Pcos. de Río Cevallos” del 16-5-2003 o la Cám. Federal de Rosario en “Cortese” del 15-10-2020.

            Estamos cerca de cumplir 20 años del inicio del actual modelo agropecuario argentino, por esta razón fallos como el presente -más allá de su resolución concreta- no contribuyen a la comprensión pública del tema.

           

BIBLIOGRAFÍA:

-Abalos, María G. “Competencias provinciales y municipales en materia ambiental”, exposición en “XX Encuentro de profesores de derecho constitucional”, AADC, Mendoza, 2011.

-Beldoménico, Horacio. “Impacto de los plaguicidas en los alimentos, el ambiente y la salud en Argentina. Revisión y propuestas superadoras” www.researchgate.net/publication/356542393, Rafaela, 2021.

-Berros, María Valeria. “Decisiones judiciales sobre el contenido de la competencia regulatoria local en materia de riesgos ambientales controvertidos en Argentina”, REDAE, nº 21, pág 203-210, julio, diciembre de 2015.

-Berros, M. V. “Una decisión a favor de la protección de la naturaleza y de las personas que trabajan y se educan en las escuelas rurales”, La ley, T.2019-D.

-Gil Domínguez, Andrés. “Neoconstitucionalismo y derechos colectivos”, Ediar, 1º ed, Bs. As, 2005.

-Lorenzetti, Ricardo. “Teoría del derecho ambiental”, 1º ed, La Ley, Bs. As, 2008.

-Marchiaro, Enrique J. “Soja y derecho municipal-ambiental”, 1º ed, Ediar, Bs As, 2.011.

-Marchiaro, E “Prohibición total del glifosato en la Provincia de Chubut”, Microjuris, versión digital, Cita MJ-DOC-15056-AR | MJD15056, 27-9-2019.

-Marchiaro, E. “La autonomía municipal en el derecho ambiental y urbano argentinos”, Ediar, Bs. As, 2022.

-Marchiaro, E.  “Glifosato. Cinco cortes provinciales lo alejan del periurbano”, Diario La Ley Litoral, nro. 4,Bs As, julio de 2022.

-Pereyra Queles, Juan Ignacio y otros. “Informe paralelo al 4º Informe Rca. Argentina sobre cumplimiento Pacto DESC…en uso intensivo de pesticidas”.  https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/TreatyBodyExternal/SessionDetails1.aspx?SessionID=1200&Lang=en., 2018.

-Pioletti, S. “Potestades municipales y el derecho a la salud: la prohibición de pirotecnia en el nuevo contrato social ambiental”, Revista “Igualdad, autonomía personal y derechos sociales”, ADA, nro. 9, Bs As, 2019:195.

-Rebossio, Alejandro. “Un estudio del INTA revela que la concentración de pesticidas en el agua potable de la pampa húmeda supera los límites” en Diario Ar, www.eldiarioar,com. Bs. As, 2-1-2024.

-Tubio, María G. “Debate sobre la toxicidad del herbicida Glifosato en Argentina. Análisis de un Diferendo” (tesis de maestría, UNQ), Repositorio Institucional Digital de Acceso Abierto de la UNQ, Bs As, 2019.

-Universidad Nacional del Litoral. “Informe Expte. 542212 dirigido al Juzgado Civil de San Jorge en la causa “Peralta” en www.unl.edu.ar,Santa Fe, 10-9-2007.