¿PUEDE IMPEDIR NACION EL
COBRO DE TASAS MUNICIPALES
ADHERIDAS A SERVICIOS PUBLICOS?
Marchiaro, Enrique J.
Microjuris, Bs As, 30-9-24
- SUMARIO:
- 1-COLISION NORMATIVA NACIONAL-SUBNACIONAL.
- 2-PRIMERA SENTENCIA CAUTELAR.
- 3-EL LEMA DEL PEN: ANTE LA COMPLEJIDAD,
- VOLVER AL DUALISMO COMPETENCIAL.
- BIBLIOGRAFIA.
- Resumen:
- La resolución 267/24 de la Secretaría de Industria y Comercio del Ministerio
- de Economía del PEN desconoce competencia consumeril concurrente y
- conexa con la autonomía municipal.
- Se comprueba así lo que advertimos en relación al DNU 70/23 y Ley bases: su
- colisión con nuestro federalismo a partir de tres grandes conflictos que produce
- sobre competencias concurrentes, derechos humanos y autonomía municipal.
1-COLISION NORMATIVA NACIONAL-SUBNACIONAL.
“Ante reiteradas denuncias públicas sobre municipios y gobiernos provinciales que incluyen tasas locales e impuestos que no corresponden a la facturación de servicios esenciales como la luz y el gas, la Secretaría de Industria y Comercio del Ministerio de Economía dispuso, a través de la Resolución 267/2024, que las facturas de servicios esenciales deben contener de forma única y exclusiva la descripción y el precio correspondiente al servicio contratado por el consumidor, quedando prohibido incluir cargos ajenos a la naturaleza del servicio. De esta manera, se evitará la inclusión de cargos que no corresponden a un servicio y que vulneren la libertad de elección de los consumidores forzándolos a pagar montos adicionales al momento de abonar las tarifas. Estas prácticas, que se han tornado sistemáticas en municipios de la provincia de Buenos Aires y en distintas localidades y provincias del país, constituyen un incumplimiento a la Ley de Defensa del Consumidor” (Mecon, 2.024).
De este modo el Ministerio de Economía del PEN hizo pública la primera de dos resoluciones que tienen como objetivo la tutela de los derechos de los consumidores, aunque dejando de lado otros derechos e institutos que son parte del mismo del tema.
Comencemos por la nro. 259 de la Secretaria de Energía, pues no ofrece reparo alguno en su nivel competencial, no solo porque la materia “precio del combustible” es nacional, sino porque el alcance de lo aquí regulado no afecta el diseño federal y municipal argentino.
En dos considerandos se describe la situación de esta manera:
“Que el expendio de combustibles se encuentra actualmente gravado por distintos tributos, incluyendo impuestos nacionales y provinciales, gravámenes, cargos y tasas de carácter local, que inciden en el precio final pagadero por los consumidores finales.”
“Que entre los mencionados tributos se encuentran las denominadas tasas municipales viales, de movilidad o de mantenimiento de redes viales, que en determinadas jurisdicciones resultan de novedosa aplicación, y cuya aplicabilidad conlleva un aumento de los precios de los combustibles.”
En el considerando siguiente aclara el objeto de la resolución: “Que la adecuada protección de los derechos de los consumidores requiere que éstos tengan acceso a información cierta, clara y detallada sobre los precios -netos de tributos- de los combustibles que expenden las bocas de expendio situadas en el territorio nacional, como así también sobre cómo se componen los mismos.”
En base a ello la resolución rediseña “el Instructivo para la remisión por Boca de Expendio”, permitiendo su acceso público y en su art. 3º establece: “que a los fines de facilitar a los consumidores el acceso a dicha información los operadores de bocas de expendio que comercialicen combustibles para vehículos autopropulsados en jurisdicciones cuyos municipios apliquen tasas viales y/o municipales sobre el precio de los combustibles sean líquidos y/o gaseosos, deberán exhibir en un lugar visible de cada surtidor una leyenda que diga: “En esta jurisdicción se aplican tasas viales y/o municipales sobre el precio de los combustibles. Para más información, podrá consultar la página web de la Secretaría de Energía”.
La regulación de muchos aspectos de las estaciones de servicios es nacional, por ende es conforme a derecho una norma que aporte información al consumidor a través de carteles que remiten a gravámenes locales.
En cambio, la resolución 267/24 de la Secretaria de Industria y Comercio del Mecon-PEN, aunque no refiere expresamente a los gobiernos locales, impide en adelante a los mismos una modalidad de cobro de las tasas municipales adheridas a la facturación de bienes y servicios públicos.
Los fundamentos de la norma son sesgados y dogmáticos, lo cual surge de su primer considerando, que reseña solo una parte del artículo 42 de la CN, omitiendo precisamente aquella que refiere a las “autoridades provinciales”.
Del mismo modo otros considerandos que reproducen sesgadamente la ley 24.240, omitiendo lo que la propia norma indica sobre competencia provincial conexa.
En cuanto al dogmatismo de la norma, el considerando seis referido al art. 25 de la ley 24.240 se configura porque es un supuesto ajeno al objeto de la resolución. La segunda parte del art. 25 establece: "Usted tiene derecho a reclamar una indemnización si le facturamos sumas o conceptos indebidos o reclamamos el pago de facturas ya abonadas, Ley Nº 24.240”.
El problema de un lenguaje institucional tan equívoco es que obliga al lector a recordar que no por ello se ha derogado “lo obvio” en materia jurídica. Es más, hay autores con los que coincidimos (Marchiaro, 2.023) en calificar a algunas fundamentaciones jurídicas del PEN como “terraplanismo jurídico” (Ackerman, 2.024).
Una norma o afirmación jurídica es dogmática cuando se refiere a hechos diferentes o no aplicables al caso o cuando describe un instituto por fuera del contexto que le da razón de ser. Finalmente, dogmático en derecho es quién blande una teoría que erige como supuesto espejo de la realidad, aplicando aquella vieja sentencia de Hegel por la que “Si la realidad no coincide con la teoría, tanto peor para la realidad”.
¿De qué otro modo se entiende el considerando que refiere a consumidores vulnerables por parte de un PEN que derogó la resolución consumeril 139/2020 que creó la categoría de consumidores hiper vulnerables, reemplazándola por la nro. 137/2024?
Sobre este lenguaje dogmático, contrapuesto a la realidad pero también al programa constitucional de 1994 nos detendremos al final, porque es un tema que consideramos central, en tanto el lenguaje institucional y jurídico tiene unos alcances “constitutivos” de la misma realidad (Cárcova, 1.988).
En su parte dispositiva la resolución fija en el art. 1º que “La información relacionada con los conceptos contenidos en los comprobantes emitidos por los proveedores de bienes y servicios en el marco de las relaciones de consumo, conforme las denomina el Artículo 3° de la Ley N° 24.240 y sus modificatorias, deberán referirse en forma única y exclusiva al bien o servicio contratado específicamente por el consumidor y suministrado por el proveedor, no pudiendo contener sumas o conceptos ajenos a dicho bien o servicio, sin perjuicio de toda otra información de carácter general que corresponda incluir en el documento emitido, conforme a la norma aplicable.”
El problema de esta norma es que omite la naturaleza concurrencial del área consumeril, donde no solo Nación y Provincia comparten competencias, sino también los propios municipios (Rincón, 2.018), tal como lo prueba la Provincia de Buenos Aires, entre otras.
Por ley 10.740 se establece que “Las empresas prestadoras del Servicio Público de Electricidad en la Provincia de Buenos Aires, deberán percibir, a solicitud y en representación de las Municipalidades, la Tasa por Alumbrado Público que estás fijen en su jurisdicción, de acuerdo a la Ley Orgánica de Municipalidades”.
La adhesión municipal es voluntaria, mediante aprobación de su Concejo Municipal y celebrando un convenio respectivo con las empresas mencionadas. Se aclara en el art. 4 de la norma la clara información que el usuario debe recibir en su facturación, separando ambos rubros.
Ello lo ratifica la ley 11.769 -Marco regulatorio eléctrico de la Pcia. de Buenos Aires- que en su art. 78 establece básicamente: “Las facturas a usuarios por la prestación del servicio público de distribución de electricidad deberán detallar la información necesaria y suficiente que permita constatar al usuario en forma unívoca el valor de las magnitudes físicas consumidas, el período al cual corresponde, los precios unitarios aplicados y las cargas impositivas….Podrán incluirse en las facturas conceptos ajenos a la prestación del servicio público, cuando tal procedimiento hubiera sido expresa e individualmente autorizado por el usuario y aprobado por el Organismo de Control y siempre que se permita el pago por separado de los importes debidos exclusivamente a la prestación del suministro eléctrico…La falta de pago de cualquier concepto ajeno al precio de la energía consumida por el usuario y los cargos que correspondan de acuerdo con el párrafo primero del presente artículo, no podrá constituir causal de incumplimiento habilitante para la interrupción o desconexión del suministro a dicho usuario”.
A los pocos días de publicada dicha resolución, el ente de control bonaerense resalta que: “La provincia ha dictado diversas normas que la reglamentan y complementan a los fines de su implementación y es por ello que la citada norma nacional no resulta de aplicación directa, conforme lo estipula expresamente el tercer párrafo del artículo 25 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor. En tal sentido, la Ley provincial 11.769 regula la inclusión de conceptos ajenos en las facturas, estableciendo el cumplimiento de los recaudos correspondientes, sin que ello vulnere los principios de la Ley de Defensa del Consumidor, de forma tal que dicha incorporación debe estar debidamente autorizada por el OCEBA, detallada en la factura y permitir su pago por separado, caso contrario el distribuidor puede ser sancionado por el Organismo, y deberá refacturar correctamente los conceptos erróneamente incluidos. De esta forma se cumple con el deber de información, el trato digno y la libertad de elección para el usuario (arts. 4, 8bis, ss y cc Ley N° 24.240)…Sin dejar de considerar que la norma nacional pretende avasallar competencias provinciales propias de esta jurisdicción, corresponde indicar que el régimen provincial contempla expresamente la regulación en los conceptos ajenos, sin que ello vulnere los principios de la Ley de Defensa del Consumidor” (OCEBA, 2024).
El conflicto está servido: de un lado una resolución ministerial nacional que no permite cargos ajenos a la facturación del bien o servicio y del otro, leyes provinciales que lo autorizan expresamente. Y ambas normas, en sus fundamentos y redacción, interpretan muy diferente los alcances del art. 42 de la CN y normas de la LDC.
2-PRIMERA SENTENCIA CAUTELAR.
El viejo dicho alemán, “tirar al bebé con el agua sucia”, describe a su modo la forma en que el PEN pretende resolver un problema, para lo cual simultáneamente ha creado otro más grave.
El debate sobre este sistema de cobro merece darse -como tantos otros- pero no de modo unilateral y con claras notas incompetenciales que determinan la inaplicabilidad local de la norma nacional.
Un debate además estructural: “Sería injusto caer sobre las municipalidades, sin indicar previamente algunas de las causas que han motivado una aparente voracidad por parte de las mismas, al menos, en cuanto a la creación de nuevas tasas o modificaciones de criterios para su imposición…los Gobiernos Locales, al igual que las Provincias recibieron sucesivas transferencias de competencias nacionales; y luego, provinciales hacia ellas. Caso paradigmático fue por ejemplo, la provisión de agua potable… también la salud, la educación, protección social, y finalmente la seguridad pública - usualmente percibida como atribución excluyente Provincial - han recalado en la órbita local…Este fenómeno según la óptica de las autoridades locales - en muchos casos corroborados por cifras inobjetables - no fue acompasado por recursos acordes para solventar esas nuevas demandas “(Pulvirenti, 2019).
A nivel comunicacional el epicentro del conflicto se da en la Provincia de Buenos Aires: de un lado algunos intendentes que se alinearon con el PEN, planteando que derogarán esta forma de percepción o eliminarán la tasa vial (San Isidro, Zárate) del otro la mayoría de los gobiernos locales que se mantienen junto al Gobierno Provincial.
Pero el tema cruza la geografía nacional, donde si bien hay varias provincias que no tienen este sistema de cobro “adherido” (Misiones o Santa Fe, por citar algunas) si tienen en cambio “tasas viales” que se han multiplicado este año, precisamente a partir de la eliminación del Fondo Compensador del Interior.
En las Provincias Patagónicas la creación de estas tasas se dio a partir de junio del presente año y no por ley provincial sino por ordenanzas municipales en elemental ejercicio de la autonomía municipal, pues la creación de un agente de retención de un tributo local no se hace por otra vía que no sea una ordenanza local.
Por ello la Municipalidad de Neuquén advirtió que “…es evidente que la referida Resolución N° 267/24 atenta la autonomía municipal garantizada en la Constitución Nacional y Provincial, el federalismo de Argentina e ignora los contratos de concesión vigentes entre el Municipio de Neuquén y la Cooperativa de Energía Eléctrica CALF, en virtud del poder concedente que posee el Municipio…y la mayor carga fiscal existente en la factura de energía eléctrica en nuestra ciudad, se debe a la imposición del IVA, impuesto al valor agregado, de carácter nacional que posee una alícuota del 21% o del 27% dependiendo de la condición tributaria del usuario que se trate, lo cual es destinado a las arcas del Estado Nacional” (Municipalidad de Neuquén, 2.024).
En la Provincia de Jujuy la situación se da respecto de la ley 5.954 de Gestión Integral de Residuos Sólidos Urbano que establece en su art. 24 la facturación unificada de esta tasa de alcance local, incluyéndose de manera obligatoria en la facturación mensual de agua potable y/o energía eléctrica, lo cual ha generado una fuerte incertidumbre en dicha Provincia.
Algo similar ocurre en la Provincia de Entre Ríos, donde el Ejecutivo Provincial inició rondas de consultas con los municipios, donde solicitan al PEN que se extienda el plazo de adecuación que fijó la resolución de 30 a 120 días, aunque aquí la factura de electricidad incluye las tasas municipales de alumbrado público y uso del espacio público, entendiendo que por ello están dentro de los límites de la res. 267.
La situación financiera municipal está al límite del incumplimiento objetivo de los servicios públicos básicos, por ello una medida de esta naturaleza junto a la regresividad fiscal nacional, provoca un impacto directo en la autonomía municipal.
Un fenómeno suficientemente estudiado en el período de desregulación y retirada regresiva del Estado que el que se espeja el PEN: “Entre 1990 y 1997 el gasto municipal apenas superó el 8 % del gasto público total...Si se tiene en cuenta que la media de participación de los entes locales en el gasto público en los países de estructura federal o regionalizada gira alrededor del 20%...ello confirma que la descentralización ha operado ‘de hecho’, sin la correspondiente asignación de recursos. Adicionalmente, si se tiene en cuenta que muchas de las transferencias están condicionadas a la prestación de servicios u obras decididas por el nivel de gobierno que aporta los recursos, la falta de autonomía financiera de los municipios es más evidente” (Iturburu, 2.000:67).
Es destacable la actitud de la Municipalidad de Pilar que inmediatamente accionó contra resolución que comentamos, obteniendo sentencia cautelar del Juzgado Federal de Campana, en autos “MUNICIPALIDAD DE PILAR c/ MINISTERIO DE ECONOMIA DE LA NACION - SECRETARIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO s/AMPARO LEY 16.986”.
El planteo del municipio actor consistió en sostener “…el derecho manifiesto e incuestionable del Municipio de Pilar de percibir la Tasa de Servicios Generales (antes Tasa Municipal de Alumbrado Público), incorporando la misma a la boleta individual emitida por EDENOR SA, y la Tasa por Vigilancia, Inspección y Desarrollo de Emprendimientos para la Provisión del Servicio Público de Gas por Redes, incluyendo ésta en la boleta individual emitida Naturgy BAN S.A.”
“Expone que el mecanismo de incorporación a través de la boleta individual emitida por la prestadora a cada usuario eléctrico del Municipio de Pilar, es autorizada expresamente mediante la ley provincial Nro. 10740 la que le impone la necesidad de firmar un convenio con la mencionada empresa. Ello, sin perjuicio de que, por aplicación del principio de autonomía municipal, podría designarse agente de retención sin necesidad de aval legislativo provincial y/o nacional”
“Respecto de la Tasa por vigilancia, inspección y desarrollo de emprendimientos para la provisión del servicio público de gas por redes, indica que la misma fue creada en el 2009 y que actualmente se encuentra regulada por la Ordenanza Fiscal del año 2024, N° 135/2023 y modificatorias. En el artículo 271 de la citada ordenanza se designa a la empresa prestataria del servicio, Naturgy BAN S.A., como agente de retención, en uso de facultades que le son propias como municipio, por aplicación de la autonomía municipal expresamente establecida en el juego armónico de los arts. 5° y 123° de la C.N.”
En los fundamentos de la breve resolución cautelar, el Juzgado retoma dichos argumentos, en tanto “surge claro del relato de la actora, que los fondos recaudados por aplicación de las citadas tasas son utilizados para sostener y mantener el alumbrado público, y el servicio eléctrico brindado a los distintas instituciones y edificios municipales, como así también, el costo de las inspecciones efectuadas a las redes de circulación y suministro de gas natural, cuyo mantenimiento y buen estado resulta esencial dada su peligrosidad.”
“Tales extremos permiten tener por acreditados los requisitos necesarios, toda vez que la imposibilidad de cobrar las tasas en cuestión, en la forma dispuesta por la Ordenanza Fiscal 2024 y por el Convenio efectuado con EDENOR S.A., afectaría el funcionamiento de los distintos servicios municipales, edificios e instituciones que se sustentan con las mismas.”
“Así las cosas considero que, a primera vista, tanto la verosimilitud del derecho como el peligro en la demora se encuentran suficientemente cumplidos, y en este contexto, conforme lo autoriza el artículo 4 inciso 1, 3° párrafo de la ley 26.854, entiendo que la pretensión en trato reviste el carácter de urgente y considero configurados los extremos de procedencia de una medida cautelar interina. Ello, dado las graves y objetivamente impostergables circunstancias que marcan la presente acción de amparo que, de no hacerse lugar a la medida, implicaría un grave perjuicio para el Municipio actor.”
En este estado “cautelar” del debate público, el mismo autor precitado, uno de los que más ha estudiado el tema tributario desde el derecho municipal, concluye sobre el particular en estas mismas páginas hace pocos días: “El camino elegido por las Municipalidades tal como apuntamos anteriormente, afronta la prestación de la mayor parte de las obras y servicios públicos que reciben los habitantes, para asegurar un cobro veloz y efectivo de sus acreencias, es válido, en tanto y en cuanto se ajuste a al normativa existente y el atajo no implique conculcar aquellos derechos ante referidos, entre ellos poder discutir qué se intenta cobrar, sin la amenaza de que en simultáneo se le prive de un servicio esencial por el que paga una tarifa” (Pulvirenti, 2.024:5).
3-EL LEMA DEL PEN: ANTE LA COMPLEJIDAD, VOLVER AL DUALISMO COMPETENCIAL.
En el breve pero intenso transcurso institucional que va del DNU 70/23 a la Ley Bases, hemos identificado en relación al derecho municipal tres conflictos jurídicos que se comprobaron: sobre competencias concurrentes, sobre derechos humanos y sobre autonomía municipal; todo lo cual colisiona con el diseño de nuestro federalismo actual.
En relación a las competencias concurrentes, ambos instrumentos legales reditan debates que ya se han dado en nuestro derecho público y vuelven, pero no dentro de lo que es el funcionamiento normal del federalismo -sistema muy bien caracterizado como de “caos y cooperación”- (Anton, 1.994). Así se abren dilemas innecesarios entre cláusula de comercio pura vs. esquema concertacional post 94; cláusula de prosperidad pre 94 vs. federalismo ambiental; desregulación pre 94 vs. regulaciones subnacionales-locales.
En relación a los derechos humanos la negativa expresa por parte de Nación determina que en lugar de que el piso sea nacional, ahora en dicho nivel habrá un subsuelo. El piso tal vez quede en algunas provincias y municipios, pero en lo subnacional no pocos gobiernos serán parte de la regresividad (Marchiaro, 2.024).
En relación a la autonomía municipal, la retirada total del Estado que establecen ambos instrumentos legales implica dejar de lado el programa constitucional de 1994 y con ello llevar su contenido a un mínimo -el fijado por la CSJN en “Rivademar” hace tres décadas-, el cual fue superado desde el año 2.004 bajo una fórmula que reconoce que la autonomía municipal hoy se identifica como un “máximo de atribuciones posibles” (entre otros, Abalos, 2.013).
Veamos entones el conflicto que abre la resolución 267/24 en relación a las competencias concurrentes en el área consumeril, típica materia de base constitucional nacional compartida entre Nación y Provincias (art. 42) y que por ley nacional también se abre a los municipios (ley 24.240 art. 41 al disponer que las Provincias podrán delegar en estos sus facultades, además de reconocerlas cuando se ejercen desde lo local).
Es que el art. 25 de la LDC fue motivo de fuerte debate entre la CSJN y los Superiores de Mendoza o Río Negro, quedando como un tema típicamente abierto de nuestro federalismo.
En autos “Telefónica de Argentina S.A. c/ Provincia de Mendoza” el 4-6-2003 la corte mendocina trata la oposición de la empresa telefónica respecto de la obligación impuesta por ley provincial por la que deben detallarse las llamadas formuladas por el usuario (lo que por entonces no era exigido a nivel nacional cuando el servicio telefónico era monopólico).
El voto de la ministra Aída K. de Carlucci sintetiza muy bien el estado del tema por entonces: “De cualquier manera, el art. 42 sigue un criterio similar, aunque no idéntico, al del art. 13 de la ley de lealtad comercial 22.802. El sentido es evidente: la concurrencia se entiende en el contexto de una actividad coordinada y de subordinación y no como la posibilidad de una multiplicidad de procesos y medidas...La negativa de la concurrencia es incongruente e inarmónica con el espíritu del art. 42 de la Constitución Nacional que dispone: "La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de control".
Pero la CSJN el 25-11-2003 resuelve de un modo dogmático, aplicando solo la cláusula de comercio sin tener en cuenta el nuevo art. 42 de la CN, limitándose a sostener el indebido avance de la Provincia sobre facultades delegadas a la Nación porque “...se introduce en la regulación de aspectos relativos al funcionamiento y organización del servicio telefónico de competencia exclusiva del Gobierno Federal y en las facultades de organismos nacionales que autorizan las tarifas y los modos de facturar tales servicios.
Cuatro años después la CSJN repite esta doctrina en autos “Telefónica de Argentina S.A. c/ Provincia de Río Negro” del 11-7-2007, pero aparece un voto disidente en minoría -ministros Lorenzetti y Zaffaroni- que describe correctamente el conflicto competencial.
“Que el caso presenta un conflicto de normas constitucionales entre la denominada "cláusula comercial" (art. 75 inc. 13 Constitución Nacional), que confiere a la Nación la regulación del comercio interprovincial, invocada por la compañía telefónica, y la competencia provincial para regular algunos aspectos de la protección de los consumidores y usuarios (art. 42 de la Constitución Nacional), bajo cuyo amparo se dicta la norma cuestionada. Que también debe adoptarse una decisión respecto de la pluralidad de fuentes de derecho, toda vez que debe valorarse la Constitución Nacional, la Constitución de la Provincia de Río Negro, los marcos regulatorios del servicio público telefónico, y la ley de defensa de los consumidores y usuarios (ley 24.240). La decisión que se adopte en este aspecto tiene consecuencias importantes en el desarrollo del comercio, en la protección de los consumidores y en el régimen de competencias entre las provincias y la Nación”.
“Las provincias ejercen habitualmente el "poder de policía de bienestar", controlando a los pequeños y medianos oferentes de bienes y servicios. Si no pudieran hacerlo respecto de quienes tienen mayor envergadura, no sólo sería incongruente, sino que afectaría gravemente la percepción de la justicia por parte del ciudadano común. El principio de la aplicación eficaz de los derechos del consumidor también constituye un soporte fundamental a la conclusión...De tal modo, una disposición provincial, complementaria, que tenga por finalidad lograr una aplicación más efectiva de los derechos del consumidor es constitucionalmente fundada. El bienestar de los ciudadanos, el federalismo, la descentralización institucional, y la aplicación efectiva de los derechos del consumidor constituyen una estructura de principios suficiente para sustentar la competencia concurrente”.
“Que la competencia concurrente debe estar limitada por el principio de no interferencia, de manera que no obstaculice el comercio interprovincial, imponiendo costos excesivos. La obligación de informar el detalle de las llamadas no es muy diferente del que tiene cualquier comerciante de emitir una factura consignando en ella los bienes o servicios que constituyen la causa del precio que cobra. La disposición cuestionada no atenta contra la preservación del tráfico interprovincial, no perjudica la marcha y prestación del servicio telefónico, y no parece que pudiera originar conflictos y complicaciones en la aplicación del régimen telefónico, no impide la realización de concesiones, ni priva del goce de privilegios que el Congreso haya otorgado según sus atribuciones constitucionales”.
Esta claro que el federalismo permite un amplio margen de regulaciones diferentes entre Nación y Provincia, fenómeno estudiado en detalle entre nosotros y que se renueva con cada cambio de gobierno que plantea programas radicalmente diferentes a los previos (Marchiaro, 2.007).
¿Qué margen queda hoy en lo subnacional y en lo local para disentir en asuntos concurrentes pero que además son de “exclusiva ejecución propia”?
Una buena respuesta la dio la CSJN hace pocos años, en el 2.021 en la causa “Shi”, cuando consideró válido el cierre obligatorio de hipermercados los días domingos dispuesta por ordenanza local, culminándose un debate de casi treinta años, pues no pocas voces plantearon que la normativa desreguladora dada desde 1989 no permitía ya fijar estas restricciones comerciales.
En el considerando 12º se fija lo que entendemos es un “test democrático-epistémico-local”: “En definitiva, en la escala de una ciudad como la que es objeto de este análisis, asumir que la libertad de comercio -afectada globalmente por factores tales como la presión impositiva, los costos de la energía, la deficiencia de infraestructura, la política desigual de los Estados en materia proteccionista, la intermediación evitable, la publicidad engañosa y otros factores relevantes- sufre una intolerable restricción porque se prohíbe a los supermercados de ciertas características atender los sábados a la tarde y los domingos, frustrando las condiciones de la competencia y -con ello- impidiendo la baja de los precios de las mercaderías, equivale a subestimar la inteligencia media de los vecinos en tanto consumidores.”
Del mismo modo la CSJN en “Farmacity” de 2021 confirmo la constitucionalidad de la ley bonaerense nro. 10.160 para regular lo atinente a la titularidad de los establecimientos farmacéuticos pues "…no se revela como desproporcionada con la finalidad perseguida de bien público; por el contrario, el legislador provincial ha ejercido sus facultades en forma razonable, y no arbitraria pues se basó en propósitos de salud pública, ampliando la protección de los pacientes garantizada en la regulación nacional, como una opción que cabe reputar como válida".
Es decir, el debate lejos estuvo de una mera intromisión estatal en la libertad de comercio, sino que involucraba bienes jurídicos mucho más amplios, como la salud pública e incluso los medicamentos como derechos colectivos, terminología que reprueba el actual PEN, pero que son estrictamente jurídicos.
El federalismo de nuestro S. XXI es aquel que soñó Pedro Frías en pleno S.XX: el que requería el paso del federalismo dual al de concertación, del estático al dinámico, del estructural al sistémico. Un federalismo que la Constitución Reformada de 1994 supo reconocer y que en nuevos contextos el mismo autor vislumbró para donde debería seguir.
“Es importante llamar la atención sobre la gestión intergubernamental, una realidad que empezará a ser decisiva en la práctica institucional porque....política y administración son cada vez más interacciones entre diversos niveles de gobierno; tan importante como la asignación de competencias a la Nación, las provincias o municipios, es la interrelación entre ellos; la gestión intergubernamental es la única compatible con la dimensión territorial y los diversos niveles de gobierno “(Frías, 1.996:98).
La resolución 267/24 -del mismo modo que el DNU 70/23 y buena parte de la Ley Bases- están anclados en un modelo federal dual, unilateral, claramente centralista, previo a la reforma de 1994 con lo que sus notas inconstitucionales son muy claras (Gil Domínguez, 2.024).
Volver al S. XIX cuando el S. XXI ya se ha manifestado es parte del lenguaje de las nuevas derechas, lenguaje que cuando ocupan el Estado no se reduce a la arena política, sino que se traslada al plano institucional. Un lenguaje que, ante la complejidad como nota típica de la sociedad contemporánea, ofrece un regreso idílico a una sociedad simple.
La complejidad de nuestro federalismo no es un “problema” sino todo lo contrario: el Estado y la Sociedad actual necesitan esta forma de Estado, pues no hay otro modo de funcionamiento ante la complejidad social y global. De allí la conocida expresión paradigmática “Derecho Dúctil” (Zagrebelsky, 2.003) que describe con claridad el estado actual de nuestra disciplina.
Estado-red (Castells, 2.000), Estado-relacional, Neo-federalismo (Losa, 2.020) son algunas de las expresiones que reflejan un tiempo histórico que estamos transitando, donde nuestro derecho público ha dado muestras de su evolución.
En cambio el actual PEN con esta resolución, junto a La Ley Bases y el DNU 70/23, provoca una involución inconstitucional en sus fines, métodos y lenguaje, porque como ha dicho L. W “los límites de mi lenguaje son los límites de mi mundo”.
BIBLIOGRAFÍA:
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-Anton, Tomas J. “Las políticas públicas y el federalismo norteamericano”, 1º edición. Heliasta, Buenos Aires, 1994.
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-Castells, Manuel. “Globalización, estado y sociedad civil: el nuevo contexto histórico de los derechos humanos”. Revista Isegoría, Madrid, Instituto de Filosofía del CSIC, nro. 22, setiembre 2.000.
-Frías, Pedro y otros. “Las nuevas constituciones provinciales”, 1º ed., Depalma, Bs.As, 1989.
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-Marchiaro, Enrique. “El DNU 70/23: su regresividad no es obligatoria para los municipios (incluso si se ratifica por ley)”, El Derecho Constitucional, Revista. Editorial El Derecho, Bs. As, pág 13, Abril de 2024.
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