EQUIPO
LATINOAMERICANO DE JUSTICIA Y GÉNERO.
C.A.B.A.
Dictamen sobre “Auto nro.
1404 del Tribunal Electoral de la Provincia de Santa Fe” relativo a la materia
municipal.
Rafaela,
mayo de 2019.
De
mi mayor consideración:
Solicitada
que me fuera opinión jurídica sobre el tema de referencia acompaño el mismo
mediante un dictamen acotado por razones temporales y de espacio, por lo que
las citas serán las indispensables. El presente se limita al tema competencial
local y a la relación derecho municipal-derechos humanos.
Presentación del caso: La
Provincia de Santa Fe tiene un régimen municipal de autonomía limitada que no
es inconstitucional pero que en un punto sí, pues no se reconoce la autonomía
institucional (cartas orgánicas). En cuanto a la materia electoral la toma por
sí la Provincia sin dar mayor participación a los municipios, lo cual tampoco
es inconstitucional.
El
problema básico es que la legislación electoral y de partidos políticos
santafesina no se adecúa expresamente a los actuales parámetros en materia de
paridad de género, pues se continúa con el criterio de cupo. ¿Pueden los
municipios en la organización de sus instituciones fijar un techo respecto del
piso provincial? ¿O el nuevo criterio nacional de paridad de género es un piso
precisamente? ¿Pueden los municipios entonces complementar derechos que son
“nacionales en su piso” como el de paridad de género cuando la Provincia lo ha
omitido respecto de las propias elecciones locales?
Este
es el nudo del caso y la diferencia de criterio que hay entre el dictamen de la
Procuración y lo resuelto por el T.E. da cuenta de un debate que se da a lo
largo del país, tal como lo demuestra el caso “López Entable”.
1-¿Un caso de regulación electoral provincial o
también de derechos? La
materia electoral en la Provincia de Santa Fe es regulada solo a nivel
provincial, dejando escaso margen a los municipios. Ello en sí mismo no es
inconstitucional.
La materia derechos
es de regulación nacional-provincial e incluso municipal en las materias que
son municipales, lo cual alcanza a la temática derechos humanos (Marchiaro,
2016).
“Luego de la recepción del derecho
internacional de los derechos humanos, en nuestro constitucionalismo los
derechos fundamentales tienen una doble fuente: la nacional y la internacional.
Y a su vez, la primera fuente se divide entre los diversos órdenes
gubernamentales: federal, provinciales, de la ciudad autónoma de Buenos Aires y
municipales, ya que todos ejercitan poder constituyente (aunque de diverso
grado)… aunque en el caso municipal es menester aclarar que el alcance de los
derechos fundamentales reconocidos es más limitado, ya que se refiere
especialmente a derechos políticos y de la vecindad, ya que no tendría mayor
sentido otro reconocimiento de derechos de otro tipo, ya garantizados por las
otras constituciones” (Hernández, 2008:274).
Como bien indica el Dictamen del
Procurador Jorge Barraguirre “…las disposiciones analizadas no pueden ser
enfocadas puramente desde el punto de vista del diseño de sistemas electorales.
Antes bien, debe incluirse…la norma-principio contenida en el art. 37, 2º
párrafo de la C.N., la cual constituye una medida de acción afirmativa por
excelencia y, por lo tanto, es un derecho…cada órgano de representación popular
(nacional, provincial o municipal) debe garantizar en su ámbito competencial la
“igualdad real de oportunidades entre varones
y mujeres para el acceso de cargos electivos y partidarios…Por lo tanto,
no hay un desborde competencial de los gobiernos municipales por sobre las
disposiciones provinciales”.
2-El piso y el techo en materia de derechos humanos: Si el caso es básicamente de
derechos humanos debe analizarse que margen de regulación tienen los tres
niveles estatales, pues Nación fija el piso y Provincia el techo (Dulitzky, 2014).
Y si hay competencia municipal también el techo puede elevarse una vez más
aquí, máxime cuando Provincia ha quedado desfasada respecto del nuevo criterio
nacional que mutó del cupo a la paridad de género.
Desde ya que la ley nacional 27.412
no es de aplicación directa en Provincias pues se requiere adhesión o ley
propia en lo que es materia provincial, pero mediando materia local concurrente
no hay obstáculo a que el municipio aplique el criterio nacional directamente.
Incluso hay temas de derechos
humanos en los que leyes nacionales al reglamentar derechos básicos en su piso
(ley 26.601) imponen necesariamente a las provincias y municipios adecuar sus
instituciones o bien el conocido caso del bloque nacional del derecho a la
salud que es operativo respecto de las obras sociales provinciales aunque no
adhieran al sistema nacional de salud (CSJN, “Monteserín”,
“Campodónico de Beviacqua”, “Quinteros”, entre otros).
En
todos estos supuestos la autonomía provincial no es un valladar que impida la
operatividad de derechos humanos.
3-La relevancia del art. 6 de la Constitución
Provincial de Santa Fe : El T.E. afirma con razón
que el constituyente santafesino atribuyó a la Legislatura Provincial de modo
exclusiva la organización del régimen electoral, incluyendo el de las
Municipalidades (art. 29, 55, inc. 3 y 5). Del mismo modo la carta magna
santafesina cuenta con una disposición que el T.E. no menciona, cuál es el art.
6º que dispone: “Los habitantes de la Provincia, nacionales y extranjeros,
gozan en su territorio de todos los derechos y garantías que les reconocen la
Constitución Nacional y la presente, inclusive de aquellos no previstos en
ambas y que nacen de los principios que las inspiran.”
Mediante una clara cláusula de reenvió no hay esfuerzo
argumental para aplicar los artículos 75 inc. 22 y 37 inc. 2, que son
operativos para resolver el aparente conflicto. Claro que estas disposiciones
no las recepta el T.E. porque simplemente cierra el caso declarando una
incompetencia municipal respecto de una regulación provincial.
4-Recorte del derecho
vigente y el criterio del Superior Tribunal de la Provincia de Tierra del Fuego
de abril de 2019 en “López Entable”: En su considerando 3 expresa el T.E.
que “La presentación de las recurrentes, si bien se mira, traduce la demanda de
que este Cuerpo ignore dicho marco (que representa el derecho vigente desde el
cual debe derivar razonadamente sus decisiones) y convalide el apartamiento del
mismo al hilo del principio de progresividad de los derechos humanos de las
mujeres”.
Precisamente el derecho vigente del caso está
dado por: el art. 29 y 55 (inc. 3 y 5) y 107 de la Constitución Provincial como
dice el T.E. pero con más el art. 123, 37 inc. 2 y 75 inc. 22 como bien
determina el dictamen de la Procuración. A lo cual agregamos el art. 6 de la
Constitución Provincial, las ordenanzas en cuestión y la legislación
internacional y nacional vigente que fija los criterios de fondo respecto de lo
que ya es un piso en la materia, tal como lo entendió casi al mismo tiempo el
Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e
Islas del Atlántico Sur el 25-4-2019 en autos “López Entable, L. y otras c/
Consejo Deliberante de Ushuaia s/Amparo” en un caso similar.
5-La autonomía municipal en su núcleo mínimo se ha visto ampliada según
la CSJN: El
T.E. considera en su considerando 3 párrafo segundo que “a la hora de pensar en
las competencias jurígenas de los municipios no impone una visión única, sino
que admite diversos grados de autonomía, siempre que se respete el minimun”
citando el caso Rivademar, en el cual se identifica el núcleo indisponible de
la autonomía municipal como de unas “atribuciones mínimas necesarias”, lo que
es propio además de un criterio restrictivo del control de constitucionalidad
que la propia CSJN ha dejado atrás.
El problema es que el T.E. omite que
desde el año 2005 en “Ponce” se fija un
nuevo estándar, ratificado en “Intendente Capital
de la Ciudad de La Rioja”
de 2014 y en “Municipalidad de la Ciudad de La Banda” de 2018
por el que se reconoce el “mayor grado posible de atribuciones” (entre otros,
Abalos, 2004).
Por
ende las provincias en la reglamentación del alcance y contenido de la
autonomía municipal (art 123 CN) deben “asegurar” ya no el mínimo sino “el mayor
grado posible de atribuciones”, lo cual tiene consecuencias concretas para este
y otros casos.
“Las
leyes supremas provinciales deben obligatoriamente adecuarse al art. 123 de la
Constitución Nacional y, en el actual régimen municipal argentino, hay que
reformar las constituciones de Buenos Aires, Mendoza y Santa Fe, porque ya
hemos visto que no aseguran la autonomía local de dicha manera, especialmente
en el orden institucional. Y si alguna provincia no cumple con el mandato
constitucional, además de la posibilidad de intervención federal, compartimos
el criterio de Quiroga Lavié de que, al existir una inconstitucionalidad por
omisión, tanto los tribunales provinciales como los federales deben tutelar ese
derecho que tienen los Municipios.” (Hernández, 2010).
También
invoca el T.E. el caso Municipalidad de
La Rioja del 2012 de la CSJN (Fallos 338:515) que trataba sobre materia
similar, sin embargo la CSJN solo se pronunció sobre su incompetencia
originaria y no trató el fondo del asunto, por lo que no es aplicable.
Sigue
el T.E. considerando que “dicha diversidad dentro de la unidad determina, entre
otros extremos, que carezca de incidencia en el caso el régimen establecido por
la ley 27.412 para la elección de legisladores nacionales, pues es claro que
por el aludido principio federal las provincias se dan sus propias
instituciones”.
Y
este es eje del tema: la ley 27.412 fija un nuevo criterio (por el que se pasó
del cupo a la paridad de género) que es el nuevo piso que provincias y
municipios deben asegurar también, tarde o temprano, pues como bien lo dice el
Superior Tribunal de la Provincia de Tierra del Fuego “…Estas son algunas
muestras de las acciones afirmativas y necesarias que deben ser adoptadas por
los Estados parte de la CADH y de la CEDAW para conseguir la plena realización
de esa reconocida paridad de género, medidas que por otra impone el propio art
24 de la citada CEDAW”.
La
legislación electoral provincial no fija la paridad, por lo que no hay
obstáculo para que los municipios lo hagan, pues simplemente aplican por sí el
nuevo criterio que Nación ha fijado, desplazando en este caso la norma local a
la provincial sin necesidad de declaración de inconstitucionalidad alguna de la
norma provincial puesto que se la complementa.
Conclusión: El
decisorio del T.E. Santafesino se aparta sin dar razones valederas de la
tendencia actual del derecho público argentino en materia de competencia
municipal y operatividad del bloque de derechos humanos en sede subnacional.
Pudiendo
optar por otra solución se ha limitado a una interpretación que recorta el
derecho vigente, con un resultado que contraria la cláusula antidiscriminatoria,
la que también debe ser garantizada por el Poder Judicial.
No
era necesaria la declaración de inconstitucionalidad de la legislación
electoral santafesina sino la aplicación complementaria de ordenanzas municipales
que por cierto no regulan sobre materia ajena sino directamente propia. En
otras palabras, se han complementado derechos pasando de la noción de piso
provincial -que reconoce solo un cupo- a una ampliación local que fija el techo
mediante la noción de paridad.
Enrique
José Marchiaro.
Abogado. Doctor en Ciencias Jurídicas.
Bibliografía:
-Abalos, María G. “El régimen
municipal en el derecho público provincial argentino. Principales aspectos”,
en “Derecho Público Provincial y
Municipal”, Volumen I, autores varios, pág. 347. 2º ed, actualizada, La Ley,
Bs. As., 2004.
-Dulitzky, Ariel. “Artículo 28.
Cláusula Federal” en “Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentario”
AAVV, Konrad Adenauer Stiftung, Programa Estado de Derecho para Latinoamérica.
Bogotá, 2014.
-Hernández,
Antonio M. “Los derechos y deberes en nuestro constitucionalismo subnacional”
en Derecho Público Provincial, AAVV, 1º ed, Lexis Nexis, Bs As, 2008.
-Hernandez, Antonio M.; “Rosario
hacia la autonomía municipal, un asunto de todos”. Fundación La Capital,
Secretaría de Gobierno de la Municipalidad de Rosario y Plan Estratégico
Rosario Metropolitana Pag. 64. Rosario, 2010.
-Marchiaro, Enrique. “Derechos
humanos y ciudades”, Ediar, 1º ed, Bs As, 2016.
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