DERECHOS HUMANOS, FEDERALISMO
Y MUNICIPIOS EN ARGENTINA.
Enrique J. Marchiaro.
Presentación en el XXII Seminario de
Federalismo Fiscal –miércoles 26 de junio 2019- Universidad Torcuato Di Tella,
Buenos Aires, Argentina.
Resumen:
¿Pueden los
municipios argentinos regular de más en materia de derechos humanos? Es que en
Argentina el bloque de derechos humanos obliga a los cuatro órdenes de gobierno
–Nación, Provincia, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Municipios-. Pero esa
obligación se da dentro de cada nivel competencial, cuestión de difícil
determinación, sobre todo en áreas que son concurrentes y reclaman colaboración
y coordinación.
En materia
de derechos –y también de derechos humanos- Nación es la que fija el piso común
para todo el país. El mismo puede ser acrecentado a nivel provincial.
Los
municipios no pueden regular de más respecto de Nación y Provincias en materia
de derechos humanos. Como excepción pueden hacerlo en lo que son sus materias
directas.
La cuestión
competencial, entonces, deviene en clave de lectura de los derechos humanos, en
tanto estos comienzan a tener cada vez más vigencia en la escala local.
Se registra
una línea jurisprudencial en la República Argentina que determina en qué
materia los municipios son responsables directos respecto del bloque, sea por
omisión como por su acrecentamiento en aquellas temáticas en que están
autorizados.
La relación
autonomía municipal y derecho ambiental es uno de los más ricos para analizar
la temática, pues no solo hay un buen tratamiento doctrinario y jurisprudencial que avalan una
profundización de las competencias locales.
Finalmente,
aparecen temas de agenda pública como el aborto
que también son objeto de debate en el espacio local.
SUMARIO.
1-REDES Y
FEDERALISMO.
2-LA CLAUSULA
FEDERAL DE LA CADH.
3-LA INTERFAZ DERECHOS HUMANOS-DERECHO MUNICIPAL.
4-EL DERECHO A LA CIUDAD.
5-MAYORES EXIGENCIAS LOCALES EN MEDIO AMBIENTE.
6-LA C.S.J.N. INVALIDA
OMISIONES MUNICIPALES RESPECTO DEL BLOQUE.
7-EL DEBATE DEL ABORTO EN SEDE
MUNICIPAL.
8-CONCLUSION.
BIBLIOGRAFIA.
1-REDES
Y FEDERALISMO.
Si el átomo fue la metáfora del S. XX, bien la red lo es respecto del S.
XXI (Subirats y otros, 2.003). En ciencias duras y blandas esta figura está
cada vez más presente. En el derecho se constata en el espacio global (las
redes internacionales del derecho público y privado) y en el subnacional (las
redes formales e informales de la descentralización y del gobierno multinivel).
La irrupción de las redes rompe con las centralidades, las jerarquías,
las unilateralidades propias de la modernidad. Es necesario construir otra concepción,
otra forma de Estado en la que todos los niveles de gobierno incidan sobre
todos los temas. Esta mecánica desplaza la gestión basada en división de
funciones, donde cada nivel de gobierno se especializa en un tramo de la
agenda.
Las experiencias multinivel y la expansión de lo local van prefigurando
un verdadero Estado-red: “Los procesos que hemos denominado de “convergencia
funcional” no son una exclusividad europea y crecen en muchos países. La
convergencia funcional opera como un modo de incrementar la eficiencia de
gestión, de incidir sobre las políticas locales sin desplazar el rol de los
gobiernos locales y hasta permite mejorar la comparabilidad de las acciones
públicas.” (Quetglas, 2008:69).
El desarrollo de estos modelos no supone
la sustitución de los anteriores sino la superposición, lo que introduce una extraordinaria
complejidad en la gestión pública, no exenta de conflictos y tensiones.
El tema de las redes en los territorios va más
allá de la gobernanza y de la gestión porque a poco de desarrollarse, se
descubre la emergencia de un nuevo sistema de ciudades y regiones, que no
adopta la forma jerárquica sino poliédrica
o de jerarquías múltiples (Mongin, 2.006).
Se verifica un doble movimiento: a
medida que las ciudades y sus municipios se modifican y rearticulan ello
acontece también con el mayor territorio en el que están contenidos, porque si
bien los municipios no son “sujetos de la relación federal” son impulsores y
promotores de la misma o un fenómeno inductivo del federalismo.
Las reflexiones jurídicas en torno a la
red son por cierto escasas y ello no es un déficit, pues el derecho va
necesariamente tras de la realidad, haciendo un reconocimiento atributivo de la
misma pero nunca anticipándose. El
derecho es conservador en el buen sentido de la palabra, pues cristaliza
relaciones sociales.
Por ello la metáfora de la red en el
derecho es muy reciente. “En el proceso de descentralización se puede hallar
una adhesión -aunque no linealmente manifestada- a los modelos de multinivel
constitutionalism, que tienden a dar vida a un sistema integrado de autonomías,
integrado por una pluralidad de ordenamientos jurídicos que interactúan
recíprocamente, a fin de asumir decisiones vinculantes para el sistema
entero...Esto señala el paso de un autonomismo derivado de tipo jerárquico y
piramidal a uno relacional, según el cual la alternativa tradicional entre
Estado unitario y Estado descentralizado tiende a ser superada a favor de la
formación de un sistema institucional de más niveles...<aplicándose las
siguientes reglas>:...armonización de las normativas; leal colaboración en
los procesos decisionales; coordinación para asegurar la satisfacción de
exigencias unitarias; y subsidiariedad conforme a la distribución de
competencias” (Rolla, 2005:68).
En
este nuevo escenario, las ciudades no solo ocupan un papel que antaño no
tuvieron sino que sus roles son diferentes aún en la dimensión urbana, pues en
su función han dejado de ser lugares para integrarse en la red global de
flujos.
En la sociedad red la realidad está
construida por redes de información que operan sin restricciones de distancia
ni tiempo. La red de redes genera una nueva sociedad y una nueva economía, la
informacional, con notas de flexibilidad, operatividad, configuración variable
y heterarquías y donde los nodos son la clave. Uno de estos nodos son las
ciudades.
“La globalización desborda la capacidad
de gestión de los estados-nación. No los invalida totalmente, pero los obliga a
orientar su política en torno a la adaptación de los sistemas instrumentales de
sus países hacia la navegación de los flujos globales…Por otra parte, el
estado-nación en casi todo el planeta, está buscando su relegitimación mediante
la descentralización administrativa y la participación ciudadana. Se
transfieren competencias a gobiernos locales y regionales <lo que conduce a la>
construcción de un nuevo sistema institucional, hecho de redes de órganos
gubernamentales de distinto nivel, articuladas a distinto nivel. Para cada
problema, para cada ámbito de decisión se produce una configuración distinta de
la combinatoria administrativa que compone el nuevo estado. Es un estado-red”
(Castells, 2000:12).
El actual proceso que comenzamos a
transitar sin duda afectará al federalismo, rediseñándolo nuevamente. Desde las
fórmulas del federalismo asimétrico pasando por la impronta que en ciertos
temas logran los niveles locales e internacionales –perdiendo fuerza el patrón
regional o provincial- vemos como esta formidable forma de Estado se va
readecuando.
2-LA
CLAUSULA FEDERAL DE LA CADH.
El artículo 28 de la CADH establece: “1-Cuando se
trate de un Estado parte constituido como Estado federal, el gobierno nacional
de dicho Estado parte cumplirá todas las disposiciones de la presente
Convención relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción
legislativa y judicial. 2-Con respecto a las disposiciones relativas a las
materias que corresponden a la jurisdicción de las entidades componentes de la
federación, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas
pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, a fin de que las
autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones
del caso para el cumplimiento de esta Convención”.
Veamos algunas interpretaciones de dicho
artículo que dan serio problema de incumplimientos del sector nacional o subnacional
bajo la excusa de la estructura federal.
La Corte IDH entiende con claridad en el caso Garrido y Baigorria que
“según jurisprudencia centenaria y que no ha variado hasta ahora, un Estado no
puede alegar su estructura federal para dejar de cumplir con una obligación
internacional”.
Sobre el artículo 28 específicamente la Comisión IDH tiene dicho en su
Informe nro. 26/09 caso 12.440 que “una interpretación diversa de la obligación
contenida en la cláusula federal conduciría al absurdo de convertir la protección
de los derechos humanos en una decisión meramente discrecional, sujeta al
arbitrio de cada uno de los Estados partes”
El Comité de Derechos Humanos de la ONU en su Observación General nro.
31, entiende la cuestión con el mismo alcance. “De conformidad con estos
artículos, los gobiernos centrales en federaciones deben garantizar que la
legislación y práctica de sus provincias se hallen en conformidad con las
disposiciones de los tratados”.
Sin duda alguna, el artículo 28 debe entenderse entonces como extendiendo
las obligaciones que resultan de la CADH a cada unidad componente de la
federación.
“El federalismo no es un problema
sino una posibilidad. Al crear un doble sistema de garantías constitucionales,
los derechos teóricamente tienen mejores posibilidades de ser protegidos. El
derecho internacional de los derechos humanos provee un tercer sistema de
protección. Por lo tanto de lo que se trata es de buscar la manera de integrar
a los tres sistemas plenamente. Y para ello se requiere de voluntad política y
no de excusas jurídicas” (Dulitzky, 2014:705).
Es que el tema de las competencias concurrentes –de las que los derechos
humanos es una fundamental- no siempre desemboca en un ejercicio conjunto sino
que aún gravita la sombra del federalismo dual, por el que las competencias son
comportamientos estancos y dilemáticos (Frías, 1980). De otro modo no se explican algunas
disfuncionalidades graves, como por ejemplo la inaplicación provincial de
algunos mínimos estándares que deben respetarse en materia carcelaria o de
salud, por situarnos en algunos pocos casos.
Así lo resolvió la CSJN en la causa “Verbistky” del 3-5-2003 en estos
términos: “Cualquiera sea el sistema procesal de una provincia y sin desmedro
de reconocer su amplia autonomía legislativa en la materia, lo cierto es que si
bien no puede llevarse a cabo la simetría legislativa hasta el extremo de
exigir una completa igualdad para todos los procesados del país, la desigualdad
tampoco puede extremar las situaciones hasta hacer que el principio federal
cancele por completo el derecho a la igualdad ante la ley, pues un principio
constitucional no puede borrar o eliminar otro de igual jerarquía”.
Lamentablemente no pocas provincias en su sistema de salud invocan de
modo dogmático la autonomía provincial, tal el caso de las obras sociales
provinciales o de las cajas profesionales, para apartarse así de los mínimos
prestaciones que el PMO (programa médico obligatorio) garantiza para todo
ciudadano argentino.
Se incumple así con sanos y pacíficos criterios de la CSJN en esta
materia -autos Campodónico del 2000 o Monteserín del 2001-: “Los repartos de competencia entre Nación y Provincias en materia de
salud no pueden interpretarse como compartimentos estancos, sino en forma
coordinada, a fin de hacer efectiva la vigencia del derecho a la salud en esta
materia”.
“Algunos estados u
obras sociales provinciales alegan la estructura federal para eximirse del
cumplimiento de las obligaciones que surgen del bloque de constitucionalidad.
Este argumento es bifronte. Es utilizado tanto por las provincias como por el
Estado nacional. Por un lado las provincias en las competencias que tendrían
para reglamentar la materia salud, por lo que obligarlas en virtud del
cumplimiento de estándares que surgen de normas de fuente nacional o federal
–incluso con jerarquía constitucional- implicarían avasallar la autonomía
provincial. Por su parte, la Nación alegaría que como es competencia de las
provincias, las primeras en responder serían ellas y esto eximiría al estado
nacional” (Clérico, 2010:95).
Por ello hay autores que proponen articular competencias bajo el
“principio constitucional de actuación conjunta para la tutela de los derechos
fundamentales” y evitar que bajo la excusa competencial no se garanticen de
modo eficiente la tutela de los grupos vulnerables.
De la conjunción de los artículos 41, 42, 43 y 75 inc. 17, 22, 23 y
concordantes de la Constitución Nacional argentina, surge este principio, que
lleva a la obligación conjunta de carácter sinérgico de todos los responsables
de la tutela, sin importar su nivel territorial.
La responsabilidad ante un niño en situación de calle es configurativa de
responsabilidades no solo en el orden municipal, donde se produce el hecho,
sino también de los niveles provincial y nacional que han asumido compromisos
genéricos de orden interno e internacional en dicha tutela, además de que los
órganos superiores generalmente llevan adelante planes económicos con “daños
colaterales” que generan esta situación estructural, precisamente.
No pueden invocarse, frente al núcleo de un derecho fundamental tan
delicado, razones de presupuestos inelásticos por parte de Nación o bien
esconderse la Provincia detrás de un principio delimitador de competencias
propio del federalismo dual.
“La tutela constitucional de una serie de intereses, bienes o valores
que, por ser fundamentales, operan transversalmente o en red en nuestro sistema
federal de gobierno, exigen de los poderes públicos actuaciones conjuntas no
susceptibles de ser obstaculizadas con fundamentos competenciales
jurisdiccionales previstos y diseñados para el anterior modelo dual de la
aludida organización estatal” (Reyna, 2011:46).
Entramos así al corazón de nuestro tema, pues se está produciendo un
fenómeno de “localización” de la temática derechos humanos que requiere una
teoría jurídica adecuada para comprender el fenómeno.
3-LA INTERFAZ DERECHOS HUMANOS-DERECHO
MUNICIPAL.
En Argentina
como en América Latina la práctica institucional indica que la vigencia plena
de los derechos humanos está muy lejos. Es entonces una excepción, pero
absolutamente positiva, la aplicación directa por parte de algunos gobiernos
locales del bloque de derechos humanos.
“Y allí se da
una paradoja institucional: cuando el nivel nacional y subnacional no aplican el bloque pero si los
municipios, aquellos quedan expuestos y blanden la cuestión competencial como
excusa inhibitoria, cuando quienes están por debajo del piso serían los niveles
que omiten estas disposiciones. Estarían así en un subsuelo y el municipio solo
en el piso, no en el techo” (Marchiaro, 2016:132).
Claro que en los
Estados federales el sistema de derechos es de base nacional –subnacional
(Bidart Campos, 2.003) por ello los municipios no tiene competencia para fijar
derechos, salvo aquellos que tienen que ver con sus competencias directas (por
ejemplo organización institucional, formas de participación) pero no derechos
exigidos a terceros por encima de los que fije el sistema nacional-provincial.
Desde ya que los
gobiernos locales, en el ámbito de sus competencias, son sujetos pasivos del
bloque de derechos humanos: “Esa verificación de convencionalidad no solamente
afecta al Poder Judicial sino también a los demás poderes tanto en los órdenes
de gobierno nacional como en los provinciales y municipales, además de la
ciudad Autónoma de Buenos Aires, bajo apercibimiento de generar responsabilidad
internacional del Estado argentino” (Abalos, 2004:41).
Consideramos que
es mejor partir del mínimo competencial para luego ir creciendo. Este mínimo
competencial en relación al bloque indica que el municipio no puede adicionar
derechos en los sistemas federales, salvo que lo haga en competencias propias
sobre su sistema institucional.
“Luego de la
recepción del derecho internacional de los derechos humanos, en nuestro
constitucionalismo los derechos fundamentales tienen una doble fuente: la
nacional y la internacional. Y a su vez, la primera fuente se divide entre los
diversos órdenes gubernamentales: federal, provinciales, de la ciudad autónoma
de Buenos Aires y municipales, ya que todos ejercitan poder constituyente (aunque
de diverso grado)…aunque en el caso municipal es menester aclarar que el
alcance de los derechos fundamentales reconocidos es más limitado, ya que se
refiere especialmente a derechos políticos y de la vecindad, ya que no tendría
mayor sentido otro reconocimiento de derechos de otro tipo, ya garantizados por
las otras constituciones” (Hernández, 2008:274).
En este punto
hay que distinguir muy bien entre la potestad del Estado de “regular sobre
derechos humanos” que “cumplir con los derechos humanos”. En el primer caso se
trata de normas que dicta el Estado y se aplican para sí pero también para
terceros (regulación en sistemas de salud indicando mínimos prestacionales a
cargo de los operadores privados). En el segundo caso se trata simplemente de
otorgar aquellas prestaciones, aquellos servicios y aquellos mínimos que
imponen los tratados en su obrar estatal. Aquí los municipios están tan
obligados como Nación y Provincia (Losa, 1.995).
Como dijimos
nuestra hipótesis versa sobre hasta qué punto los gobiernos locales pueden
adicionar derechos humanos. Es un tema nuevo, abierto, donde se constata una
tendencia a su reconocimiento en doctrina e incluso en jurisprudencia.
Veamos
simplemente la opinión favorable de dos autores desde el campo de los derechos
humanos.
Por un lado los
que sostienen la aplicación a los municipios de las disposiciones del PIDESC: “Siguiendo el criterio del artículo 28 del PIDESC se debe considerar
tanto el nivel Federal, como los niveles provinciales y municipales. Ver
Observaciones finales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales:
Canadá 10/12/98. Documento
E/C.12/1/Add.31, punto 52: “Lo mismo que en su examen del anterior informe del
Canadá, el Comité reitera que los derechos económicos y sociales no deberían
relajarse a "principios y objetivos" en las conversaciones actuales
entre el Gobierno federal y los territorios y provincias en lo que respecta a
los programas sociales. Por tanto, el Comité insta al Gobierno federal a que
adopte medidas concretas para garantizar que las provincias y los territorios
tengan conciencia de sus obligaciones jurídicas en virtud del Pacto y de que
los derechos del Pacto son aplicables en las provincias y territorios con
medidas legislativas y de política y mediante el establecimiento de mecanismos
de vigilancia y resolución que sean adecuados e independientes” (Tedeschi,
2010:23).
Del mismo modo la fase descendente de
aplicación de los tratados de derechos humanos encuentra en el espacio local un
nuevo impulso: “Cabría recordar un
dato fáctico que marca que la mayor parte de la normativa comunitaria se
ejecuta en éstas, con lo cual, es particularmente relevante su intervención en
la correspondiente etapa aplicativa. De su lado, y con no menor trascendencia,
aparece otro aspecto de la cuestión y que estriba en que en el plano
comunitario las “directivas” fijan lineamientos generales dejando sitio para su
desarrollo ulterior por parte de las instancias estatales internas, área en la
que puede germinar una vía cierta de participación de los entes locales en
equilibrada coordinación con los Estados Nacionales” (Bazán, 2010:47).
Tal el caso de la “Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos
de las Personas Mayores” que entró en vigencia en el año 2017 en Argentina por
ley 27.360.
Con claridad este instrumento dispone en
el art. 1º, segundo párrafo que “…lo dispuesto en la presente Convención no se
interpretará como una limitación a derechos o beneficios más amplios o
adicionales que reconozcan el derecho internacional o las legislaciones
internas de los Estados Parte, a favor de la persona mayor” culminando en el
final del artículo con que “…las disposiciones de la presente Convención se
aplicarán a todas las partes de los Estados federales sin limitaciones ni
excepciones”.
La presente convención hace lo que ya
hizo la Convención de los Derechos del Niño en relación al municipio: potenciar
competencias, clarificarlas, obligando también a la concertación y colaboración
inter jurisdiccional, como bien lo ha fijado luego la ley nacional 26.061.
La competencia municipal en esta materia
se establece en los arts. 8, 12 y 26 o el 27
que toca a la organización política e institucional municipal: “La
persona mayor tiene derecho a la participación en la vida política y pública en
igualdad de condiciones con los demás y a no ser discriminados por motivo de
edad. La persona mayor tiene derecho a votar libremente y ser elegido, debiendo
el Estado facilitar las condiciones y los medios para ejercer esos derechos”.
Veremos a continuación una buena
cantidad de fenómenos jurídicos en los que la interfase derechos
humanos-derecho municipal aparece claramente.
4-EL DERECHO A LA CIUDAD.
La interrelación
derechos humanos-ciudades se corona con la “Carta Mundial por el Derecho a la
Ciudad”, aprobada en por el V Foro Social Mundial en el
año 2005 en Brasil y revisada con posterioridad, en tanto es un instrumento
flexible pero además “publico no estatal”, pues no se dio todavía su aprobación
formal en el seno de ONU sino por parte de una red de movimientos sociales y académicos, lo que confirma el fenómeno de
la desestatalización del derecho en la escala global (Cassese, 2003).
Estructurada en un preámbulo y 5 partes
(disposiciones generales; derechos relativos a la gestión de la ciudad;
derechos civiles y políticos de la ciudad; derechos económicos, sociales,
culturales y ambientales de la ciudad; disposiciones finales), tiene un total
de 23 artículos.
La Carta en su
art. 1º establece el Derecho a la ciudad como: 1- 1-Todas
las personas tienen derecho a la ciudad sin discriminaciones de género, edad,
raza, etnia u orientación política y religiosa, y preservando la memoria y la
identidad cultural en conformidad con los principios y normas que se establecen
en esta carta; 2-La ciudad es un espacio colectivo culturalmente rico y
diversificado que pertenece a todos sus habitantes; 3-Las ciudades, en
corresponsabilidad con las autoridades nacionales, se comprometen a adoptar
medidas hasta el máximo de los recursos que disponga, para lograr
progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la
adopción de medidas legislativas y normativas, la plena efectividad de los
derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, sin afectar su
contenido mínimo esencial; 4-A los efectos de esta carta se denomina ciudad a toda villa,
aldea, capital, localidad, suburbio, ayuntamiento, o pueblo que este organizado
institucionalmente como unidad local de gobierno de carácter Municipal o
Metropolitano, tanto sea urbano, semi rural o rural; 5-A los efectos de esta
carta se consideran ciudadanos(as) a todas las personas que habiten en forma
permanente o transitoria en las ciudades.
Artículo 2º) Principios del derecho a la
ciudad: En sus diversos artículos trata de la gestión democrática de la ciudad;
la función social de la ciudad; la función social de la propiedad; el ejercicio
pleno de la ciudadanía; la igualdad, no discriminación; la protección especial
de grupos y personas en situación vulnerable; el compromiso social del sector
privado y el impulso de la economía solidaria y políticas impositivas
progresivas.
El resto de los artículos disponen:
Artículo 3º) Desarrollo urbano equitativo y sustentable; Artículo 4º)
Participación en el diseño del presupuesto de la ciudad; Artículo 5º)
Transparencia en la gestión de la ciudad; Artículo 6º) Derecho a la información
pública; Artículo 7º) Libertad e
integridad; Artículo 8º) Participación política; Artículo 9º) Derecho de
asociación, reunión, manifestación y uso democrático del espacio público
urbano; Artículo 10º) Derecho a la justicia; Artículo 11º) Derecho a la
seguridad pública y a la convivencia pacífica, solidaria y multicultural;
Artículo 12º) Acceso y suministro de servicios públicos, domiciliarios y
urbanos; Artículo 13º) Derecho al transporte y movilidad públicos; Artículo
14º) Derecho a la vivienda; Artículo 15º) Derecho a la educación; Artículo 16º)
Derecho al trabajo; Artículo 17º) Derecho a la cultura y al esparcimiento;
Artículo 18º) Derecho a la salud; Artículo 19º) Derecho al medio ambiente.
Como se deduce de su contenido, la Carta
plantea el Derecho a la Ciudad además como un derecho humano colectivo, lo que
es fundamental hacia el futuro. “En la agenda internacional urbana, diversos
eventos mundiales tuvieron la iniciativa de construir declaraciones y cartas
sobre la temática del Derecho a la Ciudad con el propósito de articular
instrumentos de base jurídica y política que permitan inaugurar una dimensión
local de los derechos económicos, sociales y culturales, en el ámbito mundial,
que tengan a la ciudad como lugar de derechos, un espacio de garantía,
afirmación y realización de los derechos humanos…A partir de la articulación de
estas iniciativas, el camino rumbo al reconocimiento internacional del Derecho
a la Ciudad, como un derecho humano, estará cada vez más próximo” (Saulé
Junior, 2008:178).
Aunque algunas de sus disposiciones
replican derechos insertos en los instrumentos de derechos humanos más
tradicionales, como los DESC, ello se hace en relación directa al tema ciudad,
concretizando los mismos en esta escala.
Es fundamental el Artículo 1º-3- cuando
dispone que “Las ciudades, en corresponsabilidad con las autoridades
nacionales, se comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de los recursos
que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados,
inclusive en particular la adopción de medidas legislativas y normativas, la
plena efectividad de los derechos económicos, sociales, culturales y
ambientales, sin afectar su contenido mínimo esencial”.
Esta única disposición justifica
plenamente los inmensos esfuerzos que hubo y hay alrededor de este instrumento
-y de coronarse en un futuro el derecho a la ciudad como un derecho humano- un
solo artículo puede resultar suficiente, pues allí están las claves de
actuación local en materia de derechos humanos, al disponer cuál es la
responsabilidad basal de la autoridad local: la misma que tienen las
autoridades nacionales en materia de derechos humanos, cual es la de “adoptar
medidas hasta el máximo de los recursos que disponga, para lograr
progresivamente….la plena efectividad de los derechos”.
Para que no queden dudas, el Artículo
20º) sobre Medidas de implementación y supervisión del derecho a la ciudad.
Fija que “…1-Las ciudades signatarias tomarán todas las medidas normativas
necesarias, en forma adecuada e inmediata, para asegurar el derecho a la ciudad
de todas las personas”, garantizando además la participación ciudadana en el
proceso de revisión normativa. Además “…Las ciudades están obligadas a utilizar
hasta el máximo de sus recursos disponibles para cumplir las obligaciones
jurídicas establecidas en esta Carta”.
Consideramos que la Carta Mundial por el
Derecho a la Ciudad es un proceso que no se agota en el resultado final de su
consagración formal como un derecho humano más en el seno de Naciones Unidas.
Como derecho humano se va concretizando a lo largo y ancho del mundo en la
materialización de diversos instrumentos locales, subnacionales o nacionales
que la ponen en práctica, tal el caso del Estatuto del Derecho a la Ciudad en
Brasil, por dar un ejemplo conocido.
Todas estas materializaciones dispersas
y diferentes, mediadas a su vez por los diversos derechos locales y diversos
programas ideológico-políticos, son las que tal vez determinen en su momento la
consagración formal del derecho a la ciudad como un nuevo derecho humano.
5-MAYORES EXIGENCIAS LOCALES EN MEDIO AMBIENTE:
La relación
autonomía municipal-derechos humanos también constituye una interfasse, de tal
modo que ambos polos de la relación se modifican y la intensidad de su conexión
va provocando nuevos espacios jurídicos.
El grado
máximo de competencia municipal se presenta cuando el municipio impone
obligaciones a terceros en mayor medida que lo que hacen Nación y provincia,
tal el caso de la regulación local de agroquímico en base a títulos
competenciales muy amplios como el medio ambiental pero también el sanitario y
los ordenamiento territorial (Marchiaro, 2.011).
Resulta fundamental determinar entonces
si el municipio tiene facultades para exigir de más respecto de servicios
públicos o actividad económica de otra jurisdicción –concesionada o no,
estatal, privada o mixta- pues el eje aquí está dado en si dichas actividades
pueden tener o no consecuencias que afecten la salud de la población local
(Hernández, 1.997). Y que según su gravedad podrán determinar una mayor
regulación o su excepcional prohibición en caso de incompatibilidad absoluta.
El tradicional poder de policía
municipal con más la cláusula remozada respecto del Estado Nacional en el art.
75 inc. 30 de la carta magna nacional habilitan sin duda esta potestad, puesto
que la misma se lee a la luz del art. 123 ratificatorio de la autonomía
municipal (Rosatti, 2.004). Finalmente hay una carta de triunfo local dada
–como hemos visto- cuando se apela a la cuestión medio ambiental, pues el art.
41 de la CN habilita ese “hacer de más en el poder municipal”.
Así lo entendió la CSJN en “Edenor SA c/Municipalidad de Pilar p/ acción declarativa de inconstitucionalidad
del 18/10/2011” bajo estos términos: “La jurisdicción nacional es compatible
con el ejercicio del poder de policía por parte de las provincias y
municipalidades, ya que la regla es la existencia de jurisdicciones compartidas
entre el Estado Nacional y las provincias (Fallos: 295:338; 305:1847; 320:619 y
322:331). La policía ambiental no escapa a las condiciones exigibles a toda
facultad concurrente, de manera que no hay impedimento en el dictado de
disposiciones locales en esa materia en tanto no conduzca a una repugnancia
efectiva entre los distintos órdenes normativos.”
“La Municipalidad de
Pilar puede ejercer su poder de policía ambiental y de seguridad como lo ha
hecho en la ordenanza 18/02, prohibiendo el uso de postes de madera como
soportes transformadores eléctricos y ordenando el reemplazo de los existentes
por columnas de hormigón <porque> en definitiva, no hay repulsa efectiva
entre las normas federales que regulan el servicio público de electricidad y la
ordenanza municipal dictada en salvaguarda del medio ambiente y de la salud de
sus habitantes…todo ello de conformidad con las atribuciones otorgadas por los
arts. 41, 121, 122, 123 y 124 de la Constitución Nacional a las provincias y
municipios”.
Y son los conflictos ambientales –como
el de la actividad minera a cielo abierto- los que ponen a prueba el grado de
autonomía reconocido realmente a los gobiernos locales en materias tan
delicadas, pues los niveles centrales y subnacionales llevan adelante políticas mineras
extractivas en ocasiones lesivas del medio ambiente, quedando los municipios
como última valla cuando no la única.
Debe
partirse del artículo 29 de la ley general del ambiente
que establece que “Toda persona tiene derecho a ser consultada y a opinar en
procedimientos administrativos que se relacionen con la preservación y
protección del ambiente”. Dicha norma es el piso obligatorio e inderogable a
nivel local, provincial y nacional, por lo que ninguna duda cabe sobre su
aplicación en todas sus disposiciones. Si no la aplica Nación ni Provincia bien
puede –y debe- el municipio.
Es lo que hicieron varios gobiernos
locales respecto de la mega minería a cielo abierto, convocando a consultas
populares locales al margen de la decisión provincial, determinándose luego por
el Poder Judicial Provincial la validez o invalidez de las mismas.
El caso más conocido fue el de Esquel
hacia el año 2003, donde la Provincia autorizó una concesión minera de oro a
cielo abierto sin haber mediado estudio de impacto ambiental previo, lo que
motivó por un lado una
causa judicial paralizando las obras hasta tanto se celebre audiencia ambiental
(ratificado por la Corte Argentina en autos “Villivar c/Provincia de Chubut
s/Amparo” del 17-4-2007) y por el otro la Municipalidad de Esquel realizó una
consulta popular no vinculante, cuyo resultado fue determinante para que la
empresa finalmente desistiera del proyecto.
Aunque
la consulta local no sea vinculante siempre tendrá plena juridicidad, pues
“…otro elemento más que agrega la Corte en “Villivar” es que las instancias de
participación desperdigadas por la ley general del ambiente serán obligatorias
para las comunidades jurídicas parciales federales provinciales y municipales
“(Esain, 2008:26).
El año 2012 la localidad de Loncopué en
la Provincia de Neuquén, convocó a una consulta popular por sí o no respecto de
la prohibición de la mega minería, también ratificada en autos “Corporación
Minera del Neuquén c-Municipalidad de Loncopue s/ Medida cautelar” del
31-5-2012 por el Superior Tribunal de dicha Provincia.
“Las consultas populares ambientales
locales en relación a actividad económica regulada como la mega minería –en
base a concesiones provinciales y regulación por leyes nacionales- no es más
que una manifestación de la “garantía institucional de la autonomía municipal”
que es uno de los grandes aciertos de nuestro disciplina, Prueba de ello es que
la Unión Iberoamericana de Municipalistas en su II Congreso proclamó la
autonomía municipal como garantía para ciudadanos y gobiernos locales a nivel
de derecho fundamental” (Marchiaro,
2018:5).
En la
Provincia de San Juan, por el contrario, el Tribunal
Electoral Provincial en autos 1388 del 25-5-2005 entendió que siendo la materia
sobre la cual se pretendía requerir la manifestación popular ajena a las
facultades del municipio, dispuso declarar la inaplicabilidad de la ordenanza y
decreto de convocatoria y recomendar a las autoridades de Calingasta que
limiten los actos de convocatoria a temas de su competencia y con ajuste a la
ley electoral vigente.
Otro tema de carácter local ambiental en
el que se profundizan las exigencias elevando el techo ambiental en relación a
la Provincia, lo comprobamos en la posibilidad de fijar mayores controles a la
calidad de servicios públicos de otra jurisdicción, fundado incluso en
criterios internacionales (Marchiaro, 2016).
Tal el caso “Cooperativa de Obras y Ss.
Pcos. De Rio Cevallos Ltda.. c-Municipalidad de Rio Cevallos” del 16-5-2003
sentenciado por la Corte Cordobesa que resuelve fijando un criterio que
sostenemos como elemental en la materia ambiental-municipal: la definición de
tramos. En el caso se analizó la constitucionalidad o no de determinadas
exigencias municipales (tarifa,
reglamento usuarios y calidad agua) respecto de un prestador de un servicio público concesionado por la Provincia.
El
Superior Tribunal Provincial analiza coordinando y armonizando la amplia
potestad provincial (devenida de su titularidad del recurso agua y competencia
ambiental) de las atribuciones municipales genéricas que pueden ser compatibles.
Entonces declara inválida la disposición municipal en tarifa y reglamento de
usuarios pero válida en cuanto a la “mayor exigencia de la calidad del agua”
(según pautas OMS).
Se califica la autonomía en tanto “...el
poder municipal es, en pequeño, una reproducción del estado federal y
provincial. En las materias que caen dentro de su jurisdicción, pueden
ejercitar una verdadera función legislativa de creación de derecho nuevo”. Se
reconocen entonces expresamente “poderes
implícitos” “...en la medida que no sean incompatibles con las funciones de los
poderes del Estado Provincial”. Pero
siendo el Provincial un “Estado
plurilegislativo” los inevitables conflictos competenciales se guían por los principios de
“competencia, territorialidad y supremacía”...lo que determina, según los
casos, la prevalencia de la de mayor jerarquía en tanto no se vincule a
materias exclusivas de los gobiernos locales, ya que en esta última hipótesis
cabe hacer excepción al principio de supremacía a favor de la aplicación
prevalente de la norma local atinente a una competencia exclusiva”.
También
será materia de intenso debate el alcance que los municipios vayan dando a los
artículos 1970 y 240 del C.C.y C. que establecen lo siguiente.
Artículo
1970. Normas administrativas: Las limitaciones impuestas al dominio privado en
el interés público están regidas por el derecho administrativo. El
aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles debe ejercerse de conformidad
con las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción. Los límites
impuestos al dominio en este Capítulo en materia de relaciones de vecindad,
rigen en subsidio de las normas administrativas aplicables en cada
jurisdicción.
Artículo
240. Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El
ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las
Secciones 1 y 2 debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva.
Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local
dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la
sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el
agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios
previstos en la ley especial.”
Si
bien no se dio el paso formal de reconocer la función social de la propiedad en
el C.C. y C. ello no lo afecta sustancialmente, pues una norma de mayor
jerarquía (art. 75 inc. 22) lo establece: La Convención Americana sobre
Derechos Humanos en su artículo 21 “1.Toda persona tiene derecho al uso y goce
de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. 2.
Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de
indemnización justa, por razones de utilidad pública o interés social y en los
casos y según las formas establecidas por la ley”.
Es que el eje pasa de las meras
restricciones al derecho de propiedad al “derecho al desarrollo” como derecho
humano y colectivo, lo que está en pleno proceso de elaboración, donde este
enfoque social se presenta como una superación del enfoque patrimonialista y
amplia las formas de derecho de propiedad ( Tedeschi, 2008).
Quién
tenga algún grado de contacto con la materia urbanística y edilicia podrá
confirmar que en Argentina -así como en la mayor parte de los países del mundo-
la regla es la limitación en el derecho de la propiedad inmobiliaria. Y de que
hace muchas décadas el paradigma del derecho privado puro ha dejado lugar al
paradigma de la propiedad social.
“Desde
siempre el derecho urbanístico y las diversas regulaciones dadas en ejercicio
del poder de policía municipal en materia edilicia y afines han perfilado el
derecho de propiedad inmobiliaria de un modo muy rico y por cierto disperso,
afín el carácter “local” de las regulaciones administrativas, que en el caso
argentino básicamente son municipales y por excepción provinciales” (Marchiaro,
2015: 176).
Incluso
la función social de la propiedad inmobiliaria –con diversos tipos de grados y
figuras jurídicas- es una constante en la práctica del derecho urbanístico y
del derecho municipal argentino.
Si
esto se ha dado hasta hoy con la mínima previsión que tenía el viejo artículo
2611 -aunque el mismo debía leerse a la
luz de los tratados de derechos humanos- con mayor razón se dará desde estas
nuevas dos disposiciones.
“En cuanto a la protección legal del derecho a la vivienda y a la ciudad la “Declaración
Nacional por la Reforma Urbana en Argentina” de octubre de 2005 plantea que “se
promueve el dictado de normas en el nivel federal que, respetando la autonomía
de las provincias y los municipios, establezcan (sic) un marco jurídico mínimo
que proteja los derechos humanos en el ámbito de la ciudad. Es necesario que se
provean instrumentos y herramientas jurídicas que faciliten la regularización
de barrios informales y de conjuntos habitacionales construidos por el Estado,
que establezcan el
derecho subjetivo de exigir ante el Poder Judicial la implementación de estas
herramientas conforme lo establecido por el Comité de DESC de la ONU en su
Observación general nº 4 sobre el derecho a una vivienda adecuada conforme al
párrafo 1 del artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales que establece que los Estados Partes "reconocen el
derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia,
incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de
las condiciones de existencia". Según la Observación General nro. 14
“reconocido de este modo, el derecho humano a una vivienda adecuada, tiene una
importancia fundamental para el disfrute de todos los derechos económicos,
sociales y culturales” (Maldonado, 2010:41)
6-LA C.S.J.N. INVALIDA OMISIONES MUNICIPALES RESPECTO DEL BLOQUE:
La relación autonomía municipal-derechos
humanos ha sido tratada en dos sentencias de la CSJN de modo explícito y en un
tercer caso que si bien trata sobre C.A.B.A. lo resuelto es de aplicación a los
municipios argentinos en tanto la política de vivienda social es de su clara
competencia.
En “Asociación de Trabajadores del
Estado y otro c-Municipalidad de Salta s/ acción de inconstitucionalidad",
16-6-2013 la CSJN invalida la potestad de un municipio de reducir salarios de
empleados públicos en razón de una emergencia económica local.
En el considerando 11 sostiene “Que todo
lo antedicho, desde luego, no implica negar que el Estado, para conjurar, en
aras del bien común, las llamadas situaciones de emergencia económica, pueda
disminuir temporariamente las remuneraciones de sus empleados
("Guida", Fallos: 323:1566, 1592, 1600/1601, 1609, 1617/1618 -2000-;
"Tobar", Fallos: 325: 2059, 2077, 2082, 2083 -2002-;
"Müller", Fallos: 326:1138, 1145, 1146, 1147 -2003-). Empero, si entraña,
y de manera terminante, que esos remedios, a la luz del bloque de
constitucionalidad, tienen un nítido sentido y destino, y ciertas condiciones y
limites inquebrantables, que el decreto 5/2003 ha traspasado abierta y, sobre
todo, largamente.”
“La norma, de consiguiente, parece haber
olvidado, además de los principios y pautas de los que se ha hecho mérito, y de
que el citado art. 14 bis es cláusula operativa y, por ende, susceptible de
autónomo acatamiento por las autoridades administrativas ("Madorrán",
cit., p. 2007; "Masaglia y otros",Fallos: 269:230, 234 y su cita
-1967-), otras dos premisas capitales. Por un lado, que las llamadas
"medidas de ajuste" derivadas
de "crisis económicas" y una "grave escasez de recursos", hacen
que los esfuerzos de las autoridades por proteger los derechos económicos,
sociales y culturales adquieran una urgencia "mayor, no menor". Y, por el otro, que la "protección" de las "capas
vulnerables de la población" es, precisamente, "el objetivo básico
del ajuste económico" (Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, Observación general N° 2 -párr. 9-;asimismo: Nros. 5 -párr.
10-, 6 -párr. 17-, 12 -párr. 28-, 14-párr. 18-, entre otras) Todo equilibrio
entre las reformas económicas y la protección de los derechos humanos, obliga a
proteger "en particular a los grupos más vulnerables" (idem, Observaciones
finales: Bulgaria, 1999, párr. 23,v. asimismo: párrs. 14 y 24), cuanto más
en el campo laboral y salarial, en el cual, todos los poderes públicos, dentro
de la órbita de sus respectivas competencias, "deben hacer prevalecer el
espíritu protector que anima" al art. 14 bis constitucional
("Vizzoti", cit., p. 3688), tutela ésta que, por ende, impone
"un particular enfoque para el control de constitucionalidad".
En Autos: “Rodríguez, Karina contra
Estado Nacional y otro s/Amparo” del 7-3-2006 la CSJN condena a un municipio por omisión en un
programa alimentario nacional que fija precisamente obligaciones concretas a nivel
federal, provincial y local.
La ley nacional 25724 creó el Programa Nacional de
Nutrición y Alimentación en cumplimiento del deber indelegable del Estado de
garantizar el derecho a la alimentación de toda la ciudadanía, si bien destina
el mismo a cubrir los requisitos nutricionales de niños hasta los 14 años
(cuando niño en nuestro derecho es hasta los 18 años), embarazadas,
discapacitados y ancianos desde los 70 años en situación de pobreza.
La autoridad de aplicación es nacional pero con una básica coordinación
provincial y municipal en todo el país, siendo clara la responsabilidad
municipal pues el art. 8º determina como funciones la de a) Inscripción de los
beneficiarios en un Registro Único de Beneficiarios; b) Administrar los
recursos en forma centralizada a través de la contratación de los insumos y
servicios necesarios; c) Implementar una red de distribución de los recursos,
promoviendo la comensalidad familiar, siempre que ello sea posible, o a los
distintos comedores comunitarios donde se brinde el servicio alimentario, a fin
de garantizar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1º de la presente
ley…d) Implementar mecanismos de control sanitarios y nutricionales de los
beneficiarios. e) Capacitar a las familias en nutrición, lactancia materna,
desarrollo infantil y economato.
Es claro que Nación no puede dictar
leyes de base como en España o reglar aspectos municipales, pues esta es una
competencia provincial. Sin embargo leyes nacionales que reglamenten el piso en
materia de derechos humanos de algún modo pueden incidir sobre la materia
provincial o municipal, en la medida que la operatividad del piso lo requiera.
Así acontece en materia de minoridad con la ley 26.601.
En este caso se reglamenta un aspecto de
un deber internacional –obligación alimentaria- a cargo de todos los niveles
del Estado. Como un piso de los derechos humanos este es obligatorio y operativo
en las tres jurisdicciones.
En ese marco, una madre de dos menores
de edad en estado de desnutrición, acciona por amparo contra todos los
responsables del Programa Nacional de Nutrición y Alimentación, uno de los
cuales es el municipio de Quilmes, con la finalidad de que cesa la omisión que
denuncia, a partir de haber cerrado los comedores barriales con los que su
familia se alimentaba.
Como se demandó al Estado Nacional y la
Provincia de Buenos Aires el Juzgado de origen se declaró incompetente, girando
las actuaciones a la Corte Suprema de Justicia de la Nación por competencia
originaria.
Si bien el tema parecía formalmente como
de instancia originaria, en el caso concreto el Estado Nacional no omitía deber
alguno y sí en cambio la Provincia y el municipio demandados, declarándose
incompetente, la CSJN igualmente mantiene la medida cautelar ordenando a la Provincia de Buenos Aires y a
la Municipalidad de Quilmes que provean alimentos a los menores.
En materia de vivienda y discapacitados
la CSJN da hado un paso histórico en cuanto al operatividad de unos núcleos
mínimos: “S.Y.Q.C. contra Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo”,
24-4-2014.
Si bien el caso fue contra C.A.B.A. se
aplicará a municipios en casos análogos, pues la materia vivienda social es de
su incumbencia. Y así acontece con numerosos fallos del fuero provincial que
ratificaron este rumbo.
Una madre en situación de calle con un
niño con una discapacidad severa accionó por amparo contra la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires con la finalidad de que se los provea de una vivienda digna,
por cuanto el sistema de asistencia dado por dicha Ciudad hasta ese momento
resultaba inadecuado (subsidio mensual para alquilar una habitación de hotel).
En
su considerando 9º) el Tribunal ciñe el tema a que “…conforme a lo expuesto en
el considerando anterior, el sistema de fuentes aplicable al caso está
conformado por la Constitución Nacional, los tratados internacionales
mencionados, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la
legislación local dictada en consecuencia. De dicho sistema se desprende el
reconocimiento de un derecho de acceso a una vivienda digna y el deber de
protección de sectores especialmente vulnerables como las personas con
discapacidad y los niños en situación de desamparo, de modo que corresponde a
esta Corte establecer el alcance de dichos preceptos en relación al caso”.
Como
se desprende, no es un mero caso de derecho a la vivienda sino de un menor
discapacitado y de su madre en situación de calle. Con claridad la CSJN salda
un debate en este punto en el derecho argentino: en su considerandos 10 a 13
califica muy bien el alcance de este derecho, siendo operativo pero indirecto.
En
concreto establece que “son normas jurídicas con vocación de efectividad” cuya
operatividad tiene carácter derivado, pues depende de una reglamentación por el
Poder Legislativo o Ejecutivo, lo cual es afín a su naturaleza prestacional en
tanto hay múltiples derechos de igual jerarquía que merecen su tutela.
Esta
operatividad es indirecta, pues “…en principio no todos los ciudadanos pueden
solicitar la provisión de una vivienda vía judicial” pero igualmente este tipo
de derechos están sujetos al control de razonabilidad judicial, el cual atiende
siempre una garantía mínima que es una frontera a la discrecionalidad estatal.
Para
ello se debe acreditar la afectación de la garantía mínima, lo cual se da si
hay “…una amenaza grave para la existencia misma de la persona” lo que se da en
el caso concreto porque las respuestas de CABA no son idóneas.
7-EL DEBATE DEL ABORTO EN SEDE
MUNICIPAL:
¿Cuál
es la competencia municipal en materia de educación sexual, salud reproductiva
y respecto de los diversos tipos de aborto? ¿Cuál es el límite de las diversas
interpretaciones sobre derechos humanos a nivel provincial y local en el
federalismo argentino? ¿Hay un tenue giro desde la objeción de conciencia a la
desobediencia civil?
En agosto de 2018 la Municipalidad
mendocina de Malargüe ha dispuesto la "Protección de los Derechos de la
Mujer Embarazada y de los Niños por Nacer” mediante un programa de salud y
asistencial específico. Hasta aquí nada novedoso en la materia, pues nadie
puede dudar de que el Estado Argentino en sus tres niveles debe ejecutar
políticas concretas en esta materia, en consonancia con el art. 75 inc. 23,
tanto en su primer parte como en la segunda.
La novedad radica en que la decisión
municipal se opone institucionalmente a todo tipo de interrupción voluntaria
del embarazo, lo que incluye la práctica del “aborto no punible”, cuando la
CSJN en autos “F.A.L.
s-medida autosatisfactiva” del 13-3-2012
(en adelante “F.A.L.”) determinó con claridad que el
Estado Argentino en todas sus jurisdicciones competentes debe garantizar esta
práctica.
De este modo se da un giro dentro del
marco de las ordenanzas y leyes pro-vida -que desde hace varios años se ha
reproducido en el país- porque justo cuando maduró el debate sobre el aborto
pocas dudas quedaban que ni las provincias ni los municipios podían desconocer
dicha sentencia.
Es que la CSJN, del mismo modo que lo
hizo en “Mendoza” u otras causas trascendentes, aplicó el control de
constitucionalidad de un modo no solo intenso sino dialógico, pues además de
constatar la conformidad del aborto no punible con el texto constitucional y
con el bloque de derechos humanos, exhorta “…a las autoridades nacionales, provinciales y
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con competencia en la materia, a
implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, en los
términos aquí sentados, protocolos
hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles y para la
asistencia integral de toda víctima de violencia sexual” y también “exhorta al
Poder Judicial nacional y provincial a abstenerse de judicializar el acceso a
los abortos no punibles previstos legalmente”.
“Este
es el piso del que se debe partir en nuestro derecho positivo, de allí que ni
provincia ni municipio podrán desconocerlo. Por ello las ordenanzas pro-vida en
general fijan unos principios y unas políticas públicas que se pueden
desarrollar sin contravenir “F.A.L.”, pues nada impide que el mismo Estado que
garantiza el aborto no punible a quién lo requiera, simultáneamente realice
campañas educativas a favor del derecho de la persona por nacer, acompañar a la
mujer embarazada vulnerable, etc. Pero justo cuando estas cuestiones empezaban
a quedar claras después del importante debate dado en el parlamento argentino,
un municipio argentino retrocede notablemente en el punto “(Marchiaro, 2018:3).
Dicha
normativa plantea la “la protección integral de los
derechos de las mujeres embarazadas, y de los niños por nacer”, creando un
Sistema Municipal de protección de ambas personas pero también un polémico
artículo sobre los profesionales del sistema: “Art. 13: “Actuación de los profesionales: Impulsa
el espíritu de esta Ordenanza la convicción de que el aborto no es una solución
para la mujer, sino que constituye una grave lesión a su salud física y
psicológica. Es por ello que los profesionales intervinientes no podrán atentar
contra los principios enunciados en el
Capítulo I, induciendo a la realización de una práctica abortiva,
siendo ésta una causal de remoción del cargo que desempeña”.
Algunos pocos artículos están dentro de
lo que son las competencias municipales, pero no así lo dispuesto en los arts.
2º, buena parte del 3º y del 7º y sobre todo el 13º. Como antecedente muy
cercano se encuentran otras ciudades, como ser San Salvador de Jujuy o San
Miguel de Tucumán, esta última declarada por ordenanza como “Ciudad defensora y
promotora de la Vida, desde la concepción humana en el vientre materno hasta su
muerte natural” pero además “…dispone la implementación de políticas públicas con
el objeto de defender la vida en todos sus estadios y bajo toda
circunstancia…estableciendo por lo menos las siguientes medidas: I. Vedar todo
tipo de acción que tenga por objeto la interrupción de la gestación del ser
humano”.
Estas normas se apartan de lo que
nuestro derecho positivo hoy establece, que es la legalidad y
constitucionalidad del “aborto no punible”, pero además su “convencionalidad”
lo que no es menor porque el movimiento Pro-Vida plantea que nuestra CN y el
bloque de derechos humanos no autorizan el aborto en todas sus formas, lo cual
no es correcto en tanto desde el año 2012 en Argentina los supuestos de aborto
no punibles son conformes a nuestro ordenamiento.
Desde ya que cualquier movimiento,
partido político o persona puede tener una concepción diferente de la que se
sostiene desde los órganos internacionales y de la CSJN, pero para ello deberá
recorrer todas las instancias recursivas para lograr un cambio de criterio,
cumpliendo previamente los mandatos legales (obligatoriedad de los efectores
públicos en relación al aborto no punible pero además cumplimiento de los tres
niveles estatales en materia de salud reproductiva y educación sexual integral)
los que resguardan claramente el derecho a la objeción de conciencia.
Lo dispuesto por la ordenanza de
Malargüe fue analizado en su momento por el INADI, a raíz de otra ordenanza
similar, la nro. 6569/2013 de la Ciudad de San Salvador de Jujuy, que además de
declarar pro-vida dicha ciudad repudiaba todo tipo de práctica abortiva.
En su dictamen el ente nacional entendió
que la norma local “…resulta discriminatoria en los términos de la Ley 23.592
en tanto limita derechos fundamentales de las mujeres, reconocidos por la
legislación nacional, internacional y la jurisprudencia de la Corte Suprema de
la Justicia de la Nación…<se alerta>…sobre la responsabilidad que
pesa sobre los/as agentes estatales en la reproducción de los estereotipos de
género, en función de la estrecha relación con las relaciones de poder
intrasociedad y su directa incidencia en la esfera privada. Para el INADI,
los/as agentes estatales y de salud, a cargo de acompañar a la mujer en el
ejercicio de sus derechos más fundamentales, lejos de desarrollar su tarea como
marca la ley, estarían –de acuerdo con el texto de la Ordenanza- negándole una
vez más el derecho de vivir libre de violencia, con un nuevo grado de
perversión, por cuanto son ellos/as justamente, quienes deben garantizarlos”
(Inadi, 2014).
Con o sin ley genérica de aborto desde
“F.A.L” en adelante, tanto la jurisdicción
nacional como la provincial pero también la municipal, tienen mucho que hacer
en la materia. Y ese “hacer” si bien permite diferencias de criterio y aun de
interpretaciones sobre el alcance de los derechos humanos –básicamente si se
prioriza el derecho de la mujer vulnerable o del niño por nacer- solo se puede
hacer desde el “piso” que fija la CSJN para todo el territorio argentino, sin
necesidad de adhesión alguna porque los derechos humanos tienen operatividad en
todo el territorio nacional, sino no serían tales.
Por ello las ordenanzas y leyes pro-vida
solo son constitucionales en la medida que no contradigan a “F.A.L” pero
también lo dispuesto en la Ley de Educación Sexual y el Programa Nacional de Salud Sexual y
Procreación Responsable. Es que la ley nacional 25.673 ha incorporado la
obligación para los efectores públicos de proveer los fármacos para
anticoncepción de emergencia cuando se ha producido una relación sexual sin
protección, como por ejemplo en casos de violaciones, estando debidamente
aprobados por la ANMAT.
Quién profese una concepción fuerte del
derecho de la persona por nacer –no decimos “absoluta” porque nuestro sistema
constitucional no reconoce ningún derecho como tal, ni siquiera el derecho a la
vida- podrá ejercer en cambio su objeción de conciencia y la promoción más
decidida de su punto de vista. Y dicho ejercicio se constata en no pocos
municipios.
Pero habrá que interrogarse previamente sobre
si una ley o una ordenanza como las pro-vida son válidas desde una concepción
pluralista del derecho constitucional, pues en cuestiones de moral ni el Estado
ni el derecho pueden pronunciarse.
Es que el tema del aborto cada vez más
quedará en el lugar en que mejor se lo comprende, cuál es el moral, por ende
fuera de la regulación legal. En estos temas como en otros, todo indica que el
Estado y el derecho dejan que los agentes morales decidan, pues las convenciones internacionales así lo
autorizan (ADC, 2.011).
Los temas de salud pública son claramente una competencia concurrente de
los tres niveles competenciales. Pero es una concurrencia en la que un tramo de
la misma tiene que ver con derechos humanos y en este último tramo no hay
necesidad de adhesión subnacional o local.
El marco de
reglamentación y ejecución implica un mínimo de interpretación, pero ello nunca
puede desnaturalizar el derecho de fondo ni los derechos humanos,
restringiéndolos. En todo caso solo pueden ampliarse.
En materia de
salud pública habrá que diferenciar en torno del aborto si solo se desarrollan
políticas de educación sexual y reproductiva y atención primaria de salud
(plano donde aparece el aborto farmacológico) o si tiene a su cargo un hospital
público (donde se deben ejecutar los abortos no punibles).
En cuanto a la
asistencia social y acompañamiento de la mujer y del niño por nacer las
competencias municipales son elementales y numerosas. Así la responsabilidad
municipal pasa de un mínimo (ordenanzas pro-vida en la medida que no lesionen
el piso fijado por F.A.L. y llevan adelante políticas de asistencia a la mujer
vulnerable) a un máximo (municipios como Morón que proveen por sí el
medicamento misoprostol o el caso de la Municipalidad de Rosario, muy conocido
en América Latina).
8-CONCLUSION.
Nuestra hipótesis sobre si ¿pueden los
municipios argentinos regular de más en materia de derechos humanos? la
consideramos no solo pertinente sino comprobada a lo largo de nuestro ensayo
del año 2016 y con posterioridad.
Las principales respuestas son las
siguientes:
1-No se discute ya en nuestro derecho que el bloque de derechos humanos
obliga a los cuatro órdenes de gobierno argentinos. Pero esa obligación se da dentro de cada nivel competencial, cuestión de
difícil determinación, sobre todo en áreas que son concurrentes y reclaman
coordinación.
2-En
materia de derechos –y también de derechos humanos- Nación es la que fija el
piso común para todo el país. El mismo puede ser acrecentado a nivel
provincial.
3-Los
municipios no pueden regular de más respecto de Nación y Provincias en materia
de derechos humanos. Como excepción pueden hacerlo en lo que son sus materias
directas y en tanto estas vehiculicen el bloque.
4-La
cuestión competencial, entonces, deviene en clave de lectura de los derechos
humanos, en tanto estos comienzan a tener cada vez más vigencia en la escala
local.
5-Se
registra una línea jurisprudencial–incluso en cabeza de la C.S.J.N.- que
determina que los municipios son responsables directos respecto del bloque.
6-El
tema ambiental ligado a derechos humanos y salud pública aparece como una carta
triunfo competencial municipal, en la medida que el gobierno local se ajuste a
su jurisdicción material y territorial.
7-Los
temas de derechos personalísimos vinculados a la salud y otras políticas públicas
–como el aborto- tienen en los municipios un campo fértil de debate que puede
darse a condición de respetar el piso fijado por Nación.
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