¿DESCANSO DOMINICAL O REGULACION COMERCIAL EN LA PROVINCIA DE SANTA FE?

EL CASO “CASTETS” DE LA CAMARA CIVIL DE RECONQUISTA.

Marchiaro, Enrique J.

Sumario:

1-¿Que materia trata la ley santafesina nro. 13.441? 2-Una sentencia afín al federalismo dual. 3-La CSJN  convalidó la regulación comercial provincial en autos “Nobleza Piccardo SAIC c/ Santa Fe, Provincia” en noviembre de 2015. Citas.

Resumen:

El presente es un tema muy rico de nuestro federalismo, el cual reclama una fórmula concertadora o colaborativa. Precisamente la regulación provincial-municipal de algunos aspectos relativos a las grandes superficies comerciales demuestra cómo es posible y necesaria una articulación competencial en pos del desarrollo humano. Siendo el tema amplio nos concentraremos en un único aspecto: el competencial.

            1-¿Que materia trata la ley santafesina nro. 13.441?

            El 20 de mayo de 2016 la Cámara Civil, Comercial y del Trabajo de la Ciudad de Reconquista, Provincia de Santa Fe, dictó sentencia de fondo en los autos “Expte. 389-2015 Castets y Tanino SRL c/ Municipalidad de Reconquista s/ Amparo” y expedientes conexos.

            Es la primera sentencia de 2º instancia que se ha dado, en una materia que pocos días antes –el 26 de abril de 2016- tuvo también un pronunciamiento sobre materia competencial, en este caso por la CSJN en autos “Coto Centro Integral de Comercialización S.A. c/ Provincia de Santa Fe s/ Amparo”.

            La Provincia de Santa Fe en noviembre de 2014 sancionó la ley nro. 13.441 conocida socialmente como de “descanso dominical” pero que a poco de leerla –lo que conlleva desde el derecho una simultánea tarea de interpretación- vemos que esta ley no regula sobre dicha materia sino sobre “cierre de comercios los días domingos y feriados”. Siendo además la materia en cuestión de tipo “comercial” la norma reconoce con buen criterio la competencia municipal conexa, disponiendo por ende que su vigencia solo opera con la expresa adhesión local.

            La regla es el cierre compulsivo de buena parte de la actividad comercial o de servicios en la Provincia de Santa Fe los días domingo, pero con importantes  excepciones que prima facie resultan razonables. En otras palabras, básicamente el cierre alcanza a establecimientos comerciales que superen los 120 metros cuadrados de superficie.

            Veamos sus principales artículos, los que disponen lo siguiente:

            “Art 1) Los establecimientos comerciales y/o de servicios de la provincia de Santa Fe deberán permanecer cerrados los días domingos y los declarados como feriados nacionales que se detallan taxativamente: 25 de mayo, 20 de junio, 9 de julio, 26 de septiembre, día del empleado de comercio. El día del empleado de comercio se concretará anualmente el miércoles de la última semana del mes de septiembre.”

             Art. 5) Quedan excluidos de la limitación establecida en los artículos precedentes: a) los establecimientos comerciales que sean atendidos por sus dueños y que no superen los ciento veinte (120) metros cuadrados de superficie; b) los establecimientos ubicados en las estaciones terminales de cualquier medio de transporte; c) los locales que se encuentren en centros y/o paseos comerciales, que no superen los doscientos (200) metros cuadrados de superficie; d) la recepción, distribución y venta de diarios, periódicos y revistas; e) los establecimientos que presten servicios velatorios y de sepelio; f) las farmacias; g) los establecimientos que presten servicios esenciales de salud, transporte, hotelería, telecomunicación (excepto que realicen ventas comerciales) y expendio de combustibles; h) los establecimientos cuya actividad principal sea elaboración y/o venta de pan, pastelería, repostería, heladería, comidas preparadas, restaurantes, bares; i) los videos clubes, florerías, ferreterías; j) los teatros, cines, juegos infantiles, circos y todos aquellos destinados a esparcimiento; k) los establecimientos dedicados a la venta de libros, música y videos de películas y/o similares; l) los mercados de abasto de concentración de carnes, aves y huevos, pescados, legumbres y frutas. m) las ferias y mercados municipales.

            “Art. 6) Los establecimientos comerciales y/o prestadores de servicios que se encuentren bajo una misma unidad arquitectónica denominados shopping y/o galerías comerciales podrán realizar apertura los días domingos siempre y cuando lo hicieren con recursos humanos provenientes de altas de primer empleo, convenios de pasantías y de programas promoción de empleo, tanto nacionales como provinciales. En este caso deberán contar con autorización expresa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Provincia, mediante Resolución fundada.”

            “Art. 7) Se excluye expresamente de lo establecido en el Artículo 6°, los supermercados, autoservicios, hipermercados, megamercados o cualquier otra denominación que adopten cuando superen la cantidad de metros cuadrados previstas en el Inciso a) del Artículo 5°).

            “Art. 9) La entrada en vigencia de la presente ley en cada Municipio y Comuna deberá decidirse por una ordenanza de adhesión la que podrá regular los alcances de su aplicación en función de las particularidades de cada localidad.”

            Claro que una de las consecuencias del cierre de una actividad comercial es que sus trabajadores no presten servicios   y que con ello se produzca indirectamente un “descanso dominical”. Pero lo cierto es que la norma no dispone sobre ello, y no lo hace porque no podría, en tanto poca duda cabe que la materia de descanso dominical es competencia nacional (artículo 204 de la Ley de Contrato de Trabajo de conformidad con el art. 75 inc. 12 de la C.N).

            Esta distinción entre “regulación comercial vs. descanso dominical” no fue atendida por el fallo de Cámara, el cual solo se concentró en el segundo supuesto y por ello falló del modo en que lo hizo.

            La consecuencia indirecta de una norma no altera su objeto de regulación, del mismo modo que cuando la Ley de Contrato de Trabajo dispone el descanso obligatorio y produce de modo indirecto el cierre de una determinada actividad, no por ello se entiende que la regulación es la del cierre, sino que es la del descanso. Aquí ocurre exactamente lo inverso.

            La letra de la ley pero también el sistema jurídico en el que se encuentra inmersa la misma, determina que esta norma solo es de regulación comercial. Y esta es una competencia provincial, en algunos casos concurrentemente con Nación y en otros es en cambio solo exclusiva.

            El tema en debate se inscribe en un marco normativo –que a su vez traduce cuestiones de modelo económico- que implican concurrencia entre Nación y Provincias e incluso municipios, cuestión que ya habíamos afirmado hace diez años atrás.

            “Como punto de partida ninguna duda cabe que hay tres órdenes competenciales claros en el tema: el Estado Nacional con competencia en derecho de fondo, la Provincia con competencia en poder de policía laboral y el municipio con competencia en materia urbanística. En el medio los temas medioambientales (en algunos casos concurrentes, en otros de una u otra jurisdicción según lo establezca cada Provincia) y del desarrollo (competencia concurrente de Nación-Provincia-Municipio) pero que tiene numerosos rostros, no pasa solo por la defensa de la mano de obra local o comercial sino que se inserta en la cláusula de progreso y de bienestar general constitucional, que equilibra desde siempre el componente liberal con el social” (1).

            Un tema central para comprender también el marco jurídico nacional es que en el tema económico muy lejos estamos de que la única norma vigente siga siendo la de desregulación de 1991, pues a partir del año 2004 sucesivas normas llevaron a la implantación de otro modelo fuertemente regulatorio –lo que fue de público y notorio- culminando en el año 2014 con la reposición de la vieja ley de abastecimiento, ahora denominada “nueva regulación de las relaciones de producción y consumo”, más allá de la polémica que implique esta última a la luz del bloque económico-constitucional posterior a 1994 (2).

            En dicho “marco normativo-económico” se desarrolla la actividad comercial en el país, la cual es concurrente: hay tramos que regula Nación y muchos otros Provincia y aún municipios: en Argentina la apertura y cierre de actividades comerciales es una materia provincial y municipal.

            Así, toda actividad comercial puede tener “límites externos” que la condicionan en su ejercicio: uno muy conocido y colateral al este tema no es otro que la ley santafesina nro. 12.069 de grandes superficies comerciales. En todos estos casos se trata de elementales regulaciones de policía comercial bajo múltiples y conexos títulos competenciales (urbanísticos, sanitarios, comerciales y muchos otros).

            También es muy útil para trabajar estos temas el criterio de “tramos en materia de competencia concurrentes” lo cual se inscribe en una visión concertadora del federalismo (3) puesto que la visión dual o dilemática estanca las competencias en lugar de integrarlas, como lo exige además una situación que a todas luces es cada vez más federal en el mundo y en el país.

            Y estos casos dan cuenta de este debate, por ello es preocupante que el primer tribunal de 2º instancia que falla en la materia lo haga desde una perspectiva que ha sido superada, desde ya por la propia CSJN como tribunal señero y en una causa reciente que también involucra a la Provincia de Santa Fe, como veremos al final.

            El poder de policía comercial es concurrente y a su vez tiene tramos solo nacionales y provinciales: el diseño económico de fondo claro está es nacional (donde media una mutación desde la desregulación en los noventa a la regulación reciente post dos mil) pero a su vez las provincias pueden regular también en dicha materia en la medida que no haya incompatibilidad (4) además de la necesaria adhesión provincial a algunos aspectos de normas nacionales que no pueden ser operativas en sede provincial cuando tratan materia no nacional.

            En concreto el bloque de desregulación nacional (decreto 2284/1991 y normas conexas) disponía la remisión en algunos aspectos a las provincias. Así la Provincia de Santa Fe mediante ley 10.787 adhirió a los principios de desregulación (art.1º) pero fijando un plazo de hasta 120 días para adecuar la legislación provincial (art. 2º). Finalmente el art. 3º disponía que “Las modificaciones normativas que se efectúen, en ningún caso tendrán efecto retroactivo, como así tampoco lo tendrán, en el territorio de la Provincia las disposiciones contenidas en el Decreto Nacional 2284/91”.

            Tal es así que aún en tiempos en que la desregulación regía plenamente en el país se consideró como válida en la cuestión competencial a la “ley de farmacias santafesina” nro. 2287 que es fuertemente reguladora (C Civ y Com Rosario Sala II, Farmacia del Siglo c/ Departamento de Inspección de Farmacias de la Provincia de Santa Fe, 17-4-2002).

            Mal puede de acusarse a la Provincia de Santa Fe como “excesivamente reguladora” cuando la Nación misma ha mutado el bloque económico a partir del año 2004 y no por ello dicho bloque prima facie es inconstitucional. Y si hablamos de materias no económicas sino solo “comerciales” -como la presente- poca duda cabe de su presunción de constitucionalidad en el plano competencial. Así lo dispuso la Corte Suprema Santafesina el 23-9-2009 en autos “Supermercado Mayorista Yaguar SA contra Municipalidad de Rosario s/ Recurso contencioso administrativo”, Expte. 60/05. Otra cosa es la razonabilidad de la medida, aspecto que no trataremos porque el fallo en análisis solo toca el tema competencial.

            Es que la mera disposición contenida en el decreto 2284/1991 cuando dispone en su artículo 18: “suprímase toda restricción de horarios y días de trabajo en la prestación de servicios de venta, empaque, expedición, administración y otras actividades comerciales afines, sin perjuicio de los derechos individuales del trabajador” no afecta per se las facultades concurrentes provinciales.

            Estas facultades concurrentes lo son en también en materia económica, puesto que nuestro programa económico constitucional es federal y dispone concurrencia en el punto (la viaje cláusula de progreso y la actual de desarrollo humano). Además están las cláusulas provinciales propias y no concurrentes, como las que hacen al “resto del poder de policía provincial”.

            Omitir estas cuestiones como si entre 1991 y 2016 no ha pasado “nada” en materia de programa económico y regulaciones colaterales en toda actividad económica es dogmático y equívoco: insistimos, la reforma constitucional de 1994 no solo es federal sino también que incide sobre la imposibilidad constitucional de programas neoliberales “duros” como el de los noventa, que no por casualidad mucho de lo realizado fue antes de la reforma de 1994.

            Y es en este punto donde nadie duda en nuestro derecho que -a partir de 1994- las Provincias en materia de derechos declaraciones y garantías pueden demás, no de menos. Entonces la materia regulación comercial cabe aquí, tutelando los diversos bienes jurídicos que un cierre completo de actividad comercial dispone.

            Se podrá compartir o no está disposición pero ello en sí mismo no es inconstitucional en lo que hace a la facultad provincial de regulación.

            Sin embargo y como veremos a continuación, el fallo en análisis deja de lado estas importantes cuestiones, centrándose solo en un aspecto del pleito y que además es materia opinable, como vimos, además de sesgada en cuanto a que se omite que el bloque de desregulación ha mutado en la última década.

2-Una sentencia afín al federalismo dual:

El fallo de la Cámara Civil de Reconquista solo trata un aspecto, que es el central por cierto: ¿tiene o no la Provincia de Santa Fe competencia en esta materia? El problema se da en “cuál” es la materia que hace al caso. El tribunal considera que solo está en juego el descanso hebdomadario, ergo la regulación es nacional y no provincial.

En fecha 20 de mayo de 2016 dicho Tribunal de Alzada dicta sentencia en los autos principales “Castets y Tanino SRL c/ Municipalidad de Reconquista s/ Acción de Amparo, Expte. 389-2015, “Foschiatti, Marcelo Rene c/ Municipalidad de Avellaneda s/ Amparo, Expte. 418-2015, “Supermercado Reconquista SRL c/ Municipalidad de Reconquista s/ Amparo y Medida Cautelar”, Expte. 406-2015.

Los actores interpusieron hacia mayo de 2015sendas acciones de amparo contra dichos municipios cuyo objeto central era la declaración de inconstitucionalidad de las ordenanzas de adhesión y de la ley provincial.

Los municipios demandados básicamente oponen excepción de legítima defensa, en tanto entienden que debe demandarse a la Provincia, la cual es citada como tercero coadyuvante. En primera instancia se rechazan las acciones por considerar que no media arbitrariedad en la regulación, en tanto la norma atacada es una medida policial general dada por la legislatura en tutela del desarrollo humano. Aclara muy bien el a quo que si bien hay competencia concurrente en materia de comercio, cuando este es meramente interno la competencia es exclusiva provincial, además que la norma no modifica la legislación laboral.

            El voto en mayoría de la Cámara comienza por una cuestión previa y que ha tenido y tiene criterios diversos y flexibles en la Provincia de Santa Fe: si la justicia ordinaria civil  es o no competente en amparos donde se dirime materia contencioso-administrativa o cercana a la misma. En este caso se volcó por un criterio amplio afín a la competencia ordinaria cuando lo que se cuestiona de modo directo es la constitucionalidad de determinadas disposiciones.

            A continuación reseñamos algunos pocos considerandos que permiten comprender rápidamente el criterio de la Alzada.

            “Que entrando al fondo de la cuestión sustancial traída a consideración a este Tribunal consistente en el análisis de la constitucionalidad de la ley provincial N° 13.441 y las ordenanzas de adhesión a la misma es preciso señalar que la facultad delegada por las Provincias al Congreso de la Nación para legislar en materia de normas del trabajo, como de comercio (art. 75 inc. 12), constituye un valladar ineludible para la actividad de las jurisdicciones locales, ya sea en su función legislativa como en el ejercicio de poder de
policía general.”

            “Que el cierre obligatorio de los establecimientos comerciales y/o de servicios los días domingos y feriados nacionales dispuesto por la ley provincial N°13.441 y las ordenanzas de adhesión a la misma, pese a que se lo pretenda  subsumir dentro del ejercicio del poder de policía local, sin lugar a dudas importa legislar en materia de “descanso semanal obligatorio” cuya regulación por constituir legislación común del Derecho Laboral reside en forma exclusiva en el Congreso de la Nación. Como es sabido, en nuestro país la
legislación común es uniforme, y aspira a evitar contradicciones entre las diferentes jurisdicciones locales, las cuales -de convalidarse normas del tipo de las aquí analizadas evidenciarían irrazonables diferencias de trato para los vecinos –tanto trabajadores como empleadores- de una provincia y otra”

            Trae luego a colación un caso de la CSJN contra la Provincia de Santa Fe autos “Fábrica Argentina de Calderas SRL c/ Provincia de Santa Fe” (Fallos 308:2569) donde se declaró precisamente la inconstitucionalidad de una ley provincial que redujo la jornada laborable a 44 horas semanales por sobre lo dispuesto por la LCT que lo fijaba en 48 horas.

            A renglón seguido toma el reciente fallo de la CSJN en esta materia, dado el 26-4-2016- en autos “Coto Centro Integral de Comercialización SA c/ Santa Fe, Provincia, s/ Amparo” en el cual el máximo tribunal solo trató la cuestión de su competencia originaria, entendiendo con buen criterio que la misma no corresponde porque el tema precisamente es de “derecho público provincial”.

            En ese marco son los jueces provinciales los que deben tratar todas y cada una de las cuestiones en juego y eventualmente al final del pleito y si hay materia, la Corte Nacional volverá a entender.

            Sí reproduce un considerando de la CSJN que tiene relación con el caso: “…la Provincia de Santa Fe mediante la ley local 10.787 adhirió a los principios de desregulación fijados por las normas del decreto 2284/91 del Poder Ejecutivo Nacional, cuyo artículo 18 suprimió toda restricción de horarios y días de trabajo en la prestación de servicios de venta, empaque, expedición, administración y otras actividades comerciales afines, sin perjuicio de los derechos individuales del trabajador…“ “…la materia del pleito exige, de manera ineludible, interpretar, aplicar establecer el alcance de dicha norma de adhesión que integra el derecho público provincial, y examinar la compatibilidad o no de las disposiciones de la ley 13.441 aquí impugnada con aquella…”.

            Pero a renglón seguido interpreta esta clave de análisis de la CSJN de un modo que consideramos erróneo: “…la introducción por parte de la Corte Nacional a la cuestión en análisis el decreto N°2284/91 del Poder Ejecutivo Nacional al cual adhirió la Provincia de Santa Fe por ley provincial 10.787 permite ratificar los fundamentos que se vienen exponiendo en torno a la indubitable competencia federal para regular el comercio interior y las instituciones de fondo del derecho del trabajo.”

            “En efecto, el citado decreto al que adhirió la Provincia expresamente en su considerando se enmarca dentro del marco del ejercicio del Poder de Policía de Emergencia del Estado, en virtud del cual incumbe al Poder Ejecutivo Nacional la instrumentación de las medidas necesarias a los fines del cumplimiento de las  leyes de reforma del Estado N° 23.696, 23.697, y 23.928, lo cual revela materia de

Competencia exclusiva del orden federal. Y por otro lado, en materia de derecho del trabajo, el citado decreto 2284/91 en su art. 18 última parte ha dejado a salvo de la desregulación del comercio interior de bienes y servicios, etc., los derechos individuales de los trabajadores, por lo que se puede concluir sin hesitaciones que el régimen común del descanso semanal obligatorio establecido por las leyes federales de manera uniforme para toda la República en las leyes nacionales reseñadas -ley 18.204, ley 20.744- sigue siendo materia de derecho común regulada por el orden federal según diseño constitucional (arts. 31 y 75 inc. 12) el cual constituye el bloque normativo a contrastar en todo test de constitucionalidad

de cualquier norma local que regule tal materia, según el orden constitucional del

art. 31 C.N.”.

            Entramos así al corazón del fallo, el cual solo atiende al aspecto de la consecuencia de la regulación y no de su objeto: una de las consecuencias –entre otras- es el descanso dominical, pero su objeto de regulación es “la apertura y cierre” de la actividad comercial y de servicios en determinada escala.

            De este modo el Tribunal se adhiere sin más al planteo de la demandada, que es el que han hecho en general las gremiales empresarias afectadas por la medida y que con más o menos razón se oponen al mismo, pero que en materia jurídica cierran el análisis a un solo punto “…la materia de horarios y descansos, por más que se la disimule detrás de la regulación de la apertura y cierre de negocios, además determinados en forma discriminatoria, es en todo caso competencia del Congreso Nacional” (5)

            ¿No hay aquí dogmatismo, encerrando el caso en un único aspecto? ¿No se toma solo una posición jurídica que fundamenta en última instancia una postura de fondo? En realidad se produce esta encerrona jurídica argumental porque, cuando se abre el marco normativo, otra es la consecuencia sobre la competencia provincial.

El tema es motivo de debate, intenso por cierto, pero no solo al nivel de los actores sociales y políticos, sino que es un debate profundamente jurídico que  hace a las potestades provinciales y aún municipales en la regulación de actividad económica. Es uno de los debates más fuertes y ricos de nuestro federalismo que por cierto no empieza ni termina con este caso (6).

Veamos algunas posiciones que se han producido respecto de la ley, del fallo de la CSJN y de la sentencia de Cámara.

Domingo Rondina se opone frontalmente a la norma por considerarla inconstitucional en numerosos aspectos. En relación al tema competencial, que es el que aquí analizamos, considera que la norma afecta al tráfico inter comercial: “Establecer fronteras jurídicas a la comercialización de productos puede implicar un desmedro a los vecinos o un desmedro a los propios. En ambos casos la norma constitucional fue hecha para impedirlo. Los habitantes de Santa Fe no tienen por qué verse menoscabados respecto a los de otras provincias donde se puede vender y comprar en días domingo. Esto se advierte con mayor crudeza en nuestros conglomerados urbanos fronterizos donde a una calle de distancia, por ser otra provincia del mismo país, abre el día domingo un supermercado y de este lado debe permanecer cerrado, cediéndole todos sus clientes al de la otra provincia…Concluyendo: la norma lleva a que el comercio de los santafesinos se vea injustamente absorbido por los comerciantes de provincias limítrofes, afectando los derechos de quienes invierten en nuestro suelo, y destruyendo la capacidad de crecimiento y tributación de nuestras ciudades” (7).

Otros autores consideran lo contrario: a raíz del fallo de la CSJN en la causa Coto- se plantea que …“vale entonces reiterar con fundamento en específica jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la opinión que  publicamos en este mismo diario el 28 de marzo pasado. Nadie puede predicar inconstitucionalidad de la ley 13.441, porque no padece de ningún vicio con tal efecto, al respetar plenamente los límites y las garantías constitucionales, sea del orden nacional como provincial. Ni tampoco puede invocarse transgresión alguna a los límites puestos por el artículo 126 de la Constitución nacional, porque aquella no legisla sobre el ejercicio del comercio, sino que con claridad y legalidad incontrovertible, ponderando los más altos valores humanistas, sin distinción ni privilegio alguno, regla sobre las actividades no privadas, durante los días domingo” (8).

Finalmente y ya en relación al fallo de la Cámara Civil de Reconquista, Nicolás Mayoraz -en el mismo diario provincial- considera que “El fallo en cuestión no explica de qué forma la ley 13.441 modifica la jornada máxima laboral o el descanso semanal previstos en las normas nacionales, lo que evidencia una falta de fundamentación inexcusable que justifica la interposición del recurso de inconstitucionalidad. La ley santafesina se limita a determinar la prohibición de la actividad comercial de ciertos rubros los días domingo, lo cual no afecta en modo alguno ni las modalidades remunerativas del contrato de trabajo, ni el tope máximo de la jornada laboral. Lo contrario llevaría al absurdo de considerar que el art. 20º de la Constitución de Santa Fe es inconstitucional por estar en pugna con la legislación derivada del art. 75 inc. 12 de la Constitución nacional.” (9).

Mientras esperamos que la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe dirima el tema, veamos finalmente que línea viene fijando la CSJN.

3-La CSJN  convalidó la regulación comercial provincial en autos “Nobleza Piccardo SAIC c/ Santa Fe, Provincia” en noviembre de 2015:

Llama la atención que mediando este precedente tan importante y por cierto conocido más allá del mundo tribunalicio el mismo no se lo haya tenido presente, pues trata idéntica materia. Es que en ambos casos se trata del ejercicio del poder de policía provincial sobre actividad económica y comercial cuya regulación de base o paralela es nacional pero también –y sobre todo en materia de comercio interno- solo provincial. Y agregamos también, municipal.

La policía económica si bien es básicamente nacional, no deja de serlo también provincial: este es un principio de diseño constitucional previo a 1994 y ratificado por la reforma constitucional. Un principio que es desconocido habitualmente por los operadores jurídicos nacionales y por cierto por programas o normas nacionales que muchas veces invaden competencia conexa subnacional y-o local.

El desarrollo económico tiene el siguiente diseño competencial; el “Bienestar General” se desarrolla mediante la “cláusula de progreso” que se compone por su versión tradicional (1853) y su nueva dada en la reforma de 1994 (75 inc. 19 sobre desarrollo humano) junto al 75 inc. 23 (discriminación inversa). Esta materia es concurrente (Nación art. 75 inc. 18 y 19; Provincias arts. 125 y 124; Municipios art. 123). El bloque de derechos humanos (75 inc. 22) opera como apertura del sistema constitucional nacional y provincial.

“Las diferentes concepciones del desarrollo que constatamos en determinadas constituciones provinciales dan cuenta tanto del elemento temporal como de las idiosincrasias y determinantes económicos provinciales que con mayor o menor precisión han definido un rumbo para sus comunidades. El tema es si dicho rumbo está o no dentro del nacional. ¿Hay tanta diferencia entre los textos provinciales  y la misma C.N. en su dimensión paradigmática? En la medida que  todas remiten al bloque de derechos humanos (y este tiene clara recepción de numerosos modelos económicos y es en sí mismo un nuevo paradigma)  vemos como nuevamente las Provincias parece que se adelantaron a la Nación, sin violar el programa constitucional. Otro tema es la colisión o choque de modelos económicos que resulten incompatibles: pero esto es propio del federalismo y en la concurrencia cuando hay repugnancia prima el interés nacional, siendo esta una fórmula muy elástica de la CSJN que depende del contexto y del caso concreto. Pero estos son ya problemas de funcionamiento y no de diseño base.” (10).

 Es que toda intervención provincial sobre materia comercial, industrial o de servicios siempre “afecta” de un modo u otro el comercio federal y el ejercicio del derecho constitucional de comercio e industria. El tema no es entonces si se puede afectar o no, sino con que incidencia y con que razonabilidad, pero que lo puede afectar no hay duda. Es más, debe afectarlo precisamente porque es en la escala subnacional donde las regulaciones del poder de policía son más razonables y legítimas, por una cuestión de escala.

“¿Qué participación tienen las provincias en ese denominado “poder de policía amplio”?...a nuestro juicio desde la óptica del progreso se engloba a la concepción de “bienestar” también como de resorte provincial. En ese aspecto las facultades congresoriales en materia de poder de policía serían, como principio, facultades concurrentes y no federales” (11).

Así lo tiene dicho en tema de regulación comercial provincial la Cámara Contencioso-Administrativa Nro. 1 con asiento en Santa Fe en autos “ Expte. 58/2008 Energy Group SRL c/ Municipalidad de Santa Fe-RCA” del 24-4-2008, cuando se atacó una ordenanza municipal que prohibió el expendio de alcohol en estaciones de servicio.

“La prohibición cuestionada -lejos de ser absoluta- aparece acotada a determinados productos y lugares de consumo, con lo que prima facie no resulta que la medida impugnada verdaderamente cancele -frustrando la realización de cometidos federales- la libertad de comercialización, circulación y expendio en el territorio municipal, ni “afecte directamente a la Nación en su conjunto”

“Es posible, entonces, distinguir las potestades vinculadas a establecer qué producto destinado al consumo humano se comercializa, circula y expende en el territorio nacional, de las relacionadas a la fijación de condiciones -entre otras- de tiempo y lugar en que dicho producto puede comercializarse. La regulación de estos últimos aspectos prima facie serían del resorte de la autoridad local, encargada también de habilitar los  respectivos negocios.”

            Cobra importancia entonces el criterio de la CSJN dado hace muy poco en un caso contra esta misma Provincia, donde la conocida firma tabacalera impugnó la ley provincial santafesina nro. 12.432 por la que se creó el programa de control del tabaquismo, básicamente en el punto que implicaba prohibición de auspicio de eventos culturales y deportivos y la publicidad masiva de sus productos.

            La impugnación central era que la Provincia invadió competencia nacional, porque si bien el poder de policía en materia de salubridad y salud pública es concurrente entre Nación y Provincias, en este caso hubo una delegación a la Nación, quién lo ejerció mediante ley nacional 23.344, con el agravante que la ley local era más restrictiva. Además, la ley provincial fijaba una prohibición total de la publicidad: nótese en el punto la similitud con el caso cierre de actividad comercial el día domingo.

En el considerando 13º la CSJN afirma que la  realización de las competencias concurrentes que la reforma constitucional ha afianzado en los arts. 41, 43, 75 (incs 17, 19 y 30) y 125, entre otros, no implica enervar los ámbitos de actuación de ninguna órbita del gobierno, sino que importa la interrelación, cooperación y funcionalidad en una materia común de incumbencia compartida, como es el caso de la salud pública, sin perjuicio del poder de policía de salubridad que, en primer término, está en cabeza de las provincias.

Este principio lo profundiza en el considerando 14º: “Tampoco puede prescindirse del contexto en el cual se desenvuelven las tensiones entre las provincias y la Nación, como rasgo propio del proceso federal, que implica reconocer que el federalismo no es ya estático, sino que permite avanzar en la concreción de políticas intercomunales y en una línea de gestión intergubernamental.”

Estamos de nuevo transitando –igual que en el caso de la prohibición provincial de la publicidad de tabaco- los temas del nuevo federalismo, el cual se profundiza en la escala subnacional reconociendo claramente mayores potestades a esta última, en tanto no haya interferencia indebida.

Porque una de las claves para entender el juego de los poderes concurrentes es el de la interferencia o bien de la teoría de la repugnancia con que la CSJN a lo largo de su historia bien ha resuelto el conflicto, pero solo cuando se llega a un punto insostenible. Mientras no se llegue a ese punto, el ejercicio del poder de policía provincial concurrente es válido.

            “Este criterio da cuenta de un fenómeno fundamental de nuestro tiempo: los ciudadanos en los estados federales tienen un doble sistema de derechos: uno nacional y otro subnacional. El nacional opera sobre todo el territorio y fija una especie de piso común, mientras que el subnacional se da en cada estado-parte de la federación y nunca puede legislar en menos sino en más, pues si legisla en menos se aplica la legislación nacional” (12).

            Concluimos con que el fallo de la Cámara Civil de Reconquista omitió estos aspectos del marco jurídico provincial, nacional y municipal que –traídos o no a la causa por las partes, no importa ello- determinan la labor de cualquier tribunal de un modo diferente.

            Solo resta que la Corte Santafesina –y seguramente después la CSJN- termine por definir los contornos de uno de los temas más interesantes de nuestro federalismo actual.

CITAS:

1-Marchiaro, Enrique. “El derecho municipal como derecho postmoderno”, 1º ed, Ediar, Bs. As, 2006.

2-Dalla Vía, Alberto Ricardo. “Derecho constitucional económico”, Abeledo-Perrot, 1º ed, Bs. As., 1999.

3-Frías, Pedro y otros. “Las nuevas constituciones provinciales”, 1º ed., Depalma, Bs.As, 1989.

4-Hernández, Antonio M. y otros. “La descentralización del poder en el Estado Contemporáneo”, Asociación Internacional de Derecho Constitucional y Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Bs. As, 1º ed, 2005.

5-Consejo Consultivo para el Crecimiento de Santa Fe,  Dictamen nro. 75. Santa Fe, 2014.

6-Rosatti, Horacio. “Tratado de derecho municipal”, 2º ed. Amp., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998.

7-Rondina, Domingo. “La ley del Dedo”, blog “domingorondina.com.ar”, 15-4-2015.

8-Lara, Patricio Carlos. “La constitucionalidad de la ley 13.441” en Diario La Capital, Rosario, 2-5-2016.

9-Mayoraz, Nicolás. “Pulseada por el descanso dominical” en Diario La Capital, Rosario, 31-5-2016.

10-Marchiaro, Enrique. “Desarrollo económico y constituciones provinciales” en “Cuaderno de Federalismo” nro XX, Instituto de Federalismo de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Argentina, 2007.

11-Farrando, Ismael. "Poder de Policía y Derecho Público Provincial." en "Derecho Público Provincial", Pérez Ghilhou y otros. 1º edición, Tomo II. Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Mendoza, 1991.

12-Marchiaro, Enrique. “La CSJN ratifica la mayor tutela provincial en salud pública (antitabaquismo)” en Microjuris, 21-12-2015.