Derechos Humanos y Ciudades. El caso argentino.

DERECHOS HUMANOS Y CIUDADES.

El caso argentino. Derecho Municipal. Jurisprudencia.

Enrique José Marchiaro. Ediar, Bs. As, 2016.

 

¿Pueden los municipios argentinos regular de más en materia de derechos humanos?

1-No se discute ya en nuestro derecho que el bloque de derechos humanos obliga a los cuatro órdenes de gobierno argentinos –Nación, Provincia, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Municipios-.

Pero esa obligación se da dentro de cada nivel competencial, cuestión de difícil determinación, sobre todo en áreas que son concurrentes y reclaman colaboración y coordinación.

2-En materia de derechos –y también de derechos humanos- Nación es la que fija el piso común para todo el país. El mismo puede ser acrecentado a nivel provincial.

3-Los municipios no pueden regular de más respecto de Nación y Provincias en materia de derechos humanos. Como excepción pueden hacerlo en lo que son sus materias directas.

4-La cuestión competencial, entonces, deviene en clave de lectura de los derechos humanos, en tanto estos comienzan a tener cada vez más vigencia en la escala local.

5-Se registra una línea jurisprudencial en la República Argentina que determina en qué materia los municipios son responsables directos respecto del bloque de derechos humanos.

Una guía para salir de la confusión jurídica entre piso, techo y subsuelo.

            Las ciudades son actoras en numerosos procesos contemporáneos, uno de los cuales es la concretización de los derechos humanos en la escala local. Prueba de ello es la Carta Mundial por el Derecho a la Ciudad, una instancia de articulación que es una verdadera interfaz derechos humanos-derecho local.

Estamos pasando de una visión desterritorializadora de los derechos humanos (los mismos solo tenían vigencia en el sistema internacional) a una visión territorializadora, en tanto son los sistemas nacionales y luego subnacionales quienes los ponen en vigencia.

Además en los estados federales se registra un doble sistema de derechos: uno nacional y otro subnacional. El nacional opera sobre todo el territorio y fija una especie de piso común. El techo, en cambio, lo pueden fijar las provincias.

Así, el mayor poder regulatorio subnacional en materia de derechos es un tema complejo, por cuanto la mayor cantidad de competencias que hay entre Nación y Provincias no son las propias sino las concurrentes. Y en estas bien puede la provincia regular de más.

Vemos de nuevo como estos temas requieren no solo una visión del federalismo más dúctil y flexible, sino un verdadero cambio de lenguaje. Por ello la articulación entre derecho y redes, la noción de pluralismo jurídico y la de administración multinivel ayudan a explicar –aunque provisoriamente- este nuevo estado de la relación entre el derecho, sociedad y Estado.

Claro que en América Latina la práctica institucional indica que la vigencia plena de los derechos humanos está muy lejos, sobre todo en materia económica y social.

Se les hace muy difícil a los tres niveles del Estado cumplir con los estándares que fija el bloque, pero aun así vemos un fenómeno incipiente: no pocos municipios comienzan a cumplir por sí mismos, aplicando directamente el bloque de derechos humanos.

Y allí se da una paradoja institucional: ni el nivel nacional ni el subnacional aplican el bloque y cuando lo aplican los municipios, esto parecería un techo en relación al piso que los otros niveles superiores vienen haciendo.

Por ello decimos que el piso se parece a un techo: lo real es que cuando los municipios aplican por sí los tratados de derechos humanos, lo que hacen simplemente es aplicar el piso, que estos instrumentos mandan para todos los niveles estatales. Quienes están por debajo del piso serían los niveles que omiten estas disposiciones. Estarían así en un subsuelo.

En los Estados federales el sistema de derechos es de base nacional-subnacional, por ello los municipios no tienen competencia para fijar derechos, salvo aquellos que tienen que ver con sus competencias directas (por ejemplo organización institucional, formas de participación en el municipio, pero no derechos exigidos a terceros por encima de los que fije el sistema nacional-provincial).

Ahora bien, cuando el municipio aplica por sí el bloque de derechos humanos, debe tener  como en todo proceder municipal una sola condición: ajustarse a su competencia. No se puede obrar extramuros en lo territorial ni en lo competencial.

Es mejor partir del mínimo competencial para luego ir creciendo. Este mínimo competencial en materia de derechos humanos indica que el municipio no puede adicionar derechos en los sistemas federales, salvo que lo haga en competencias propias sobre su sistema institucional.

Habrá que distinguir muy bien entre la potestad del Estado de “regular sobre derechos humanos” que “cumplir con los derechos humanos”. En el primer caso se trata de normas que dicta el Estado y se aplican para sí pero también para terceros, haciéndolos exigibles respecto de otros ciudadanos. Se trata de la dimensión horizontal de los derechos humanos, algo que también es nuevo en el mundo.

En el segundo caso se trata simplemente de otorgar aquellas prestaciones, aquellos servicios y aquellos mínimos que imponen los tratados en su obrar estatal. Aquí los municipios están tan obligados como Nación y Provincia respecto de los tratados de derechos humanos, porque son parte del Estado como organización territorial del mismo.

Estamos aquí en el corazón de la interfaz derechos humanos-derecho local. La fase descendente de la aplicación de los tratados tiene en los municipios un actor cada vez más relevante. Por ello debemos ver nuevamente la cuestión de las competencias locales, puesto que se trata de dilucidar no solo si los gobiernos locales pueden ser objeto de reclamo, sino si pueden -desde sí mismos- regular derechos en base al bloque de derechos humanos.

El bloque no determina por sí tal o cual competencia sino que configura las competencias existentes. En el reparto de competencias entre Nación-Provincia-Municipio es donde se ve que responsabilidad tiene cada uno.

Estamos en una transición y de ello da cuenta la interfaz  derechos humanos-derecho local. Una transición que va construyendo una red. Una red que es un epifenómeno de la sociedad actual. Una red que se va superponiendo a lo que fuera la tradicional pirámide jurídica.

INDICE.

INTRODUCCION.

I-CIUDAD Y DERECHO:

1-CUANDO MUTA LA CIUDAD.

1-1-Policentrismo y flujos.

1-2-Municipio y ciudad.

2-CUANDO MUTA EL DERECHO.

2-1-Hacia un derecho principista.

2-2-Globalización, descentralización y desestatalización.

2-3-Neoconstitucionalismo.

3-DERECHO A LA CIUDAD Y DERECHO DE LA CIUDAD.

3-1-La Carta Mundial por el Derecho a la Ciudad.

3-2-El derecho municipal argentino.

3-3-Las competencias nación-provincia-municipio.

II-UNA VISION JURIDICA DE LOS DERECHOS HUMANOS.

1-APROXIMACION A SU IDENTIFICACION.

1-1-Qué son los derechos humanos.

1-2-Determinación de su contenido.

2-DESC Y NO REGRESIVIDAD.

2-1-La naturaleza de los desc.

2-2-La prohibición de regresividad.

3-LA CADH Y LA ARGENTINA.

3-1-La Convención Americana sobre Derechos Humanos.

3-2-Los derechos humanos en el sistema jurídico argentino.

III-LA INTERFAZ DERECHOS HUMANOS-DERECHO LOCAL.

1-FEDERALISMO Y DERECHOS HUMANOS.

1-1-Mayor nivel tuitivo subnacional.

1-2-La cláusula federal de la CADH.

2-REDES Y DERECHOS.

2-1-Redes y pluralismo jurídico.

2-2-Derecho administrativo global y pluralismo constitucional.

3-DEL PISO NACIONAL AL LOCAL.

3-1-Cuando el piso parece un techo.

3-2-Competencias máximas locales (mega minería, agroquímicos y estatutos de la ciudad).

3-3-Autonomía local y derechos humanos.

IV-ANALISIS JURISPRUDENCIAL.

1-Derecho a la salud.

2-Derecho a la libertad de expresión.

3-Derechos a la libertad sindical y a un salario digno.

4-Derecho a un ambiente sano (por conexidad).

5-Derechos del niño.

6-Derecho a una vivienda digna respecto de un menor discapacitado.