Soja y derecho 4

La prohibición local total es inconstitucional:

                        Finalmente se da el caso de Mendiolaza –también en dicha provincia- que hacia el año 2.004 se declaró “...pueblo libre de agroquímicos...estimulando la producción agropecuaria orgánica y ecológicamente sustentable” y prohibiendo dentro del ejido municipal la “utilización de cualquier tipo de producto químico o biológico de uso agropecuario, ya sea que estén destinados a la fumigación como a la fertilización agrícola”.

                        Hemos analizado en su momento este tipo de prohibiciones totales en sede municipal de productos de libre circulación nacional (Marchiaro, 2006) pues siendo municipalistas no estamos por una visión dogmática de la autonomía sino “relacional” (la que se profundiza en materia de competencias concurrentes) y donde por más interés público local que haya en la cuestión no se puede avanzar regulando directamente sobre materia ajena (derecho de fondo o interjurisdiccional). Decimos regular materia ajena porque es lo que acontece cuando se prohíbe de modo total un producto de libre tránsito nacional (estas prohibiciones se dan por la interdicción total de uso o de compra venta).

                        Los ejemplos de los que partimos entonces eran los de hipermercados o los de bebidas energizantes: se puede prohibir tal o cual actividad en tal o cual lugar o temporalmente dentro del municipio por diversas razones (dentro del amplio marco del poder de policía local, como las urbanísticas, las de salud pública e incluso de tutela de menores)  pero no esta permitida la prohibición lisa y llana por cuanto esta es competencia del Congreso Nacional.

                        Otros ejemplos recientes están dados en materia de salud pública y bromatología, donde algunos municipios pretendieron prohibir la compra-venta de terminadas especies caninas en base a supuesta peligrosidad innata, cuestión que solo podría realizar (más allá de la polémica nacional e internacional sobre este tema) la Nación. El Municipio puede prohibir su circulación en la vía pública o restringirla fuertemente, puede fijar condiciones de tenencia severas pero no puede incidir derechamente sobre la cláusula de comercio.

                        Claro que en el tema uso de agroquímicos estamos ante una cuestión un poco diferente: el artículo 41 en consonancia con el principio precautorio parecería habilitar fuertes potestades locales en materia ambiental. Sin embargo estas se ejercen no solo en el marco del juego competencial nacional sino del conjunto de los derechos constitucionales en juego.

                        El tema lo profundizaremos en los capítulos siguientes, donde primero se tratará el caso a la luz de la sentencia del Superior Tribunal Cordobés que declaró la inconstitucionalidad de dicha disposición. Por ahora tengamos en cuenta que en segunda instancia se sostuvo la constitucionalidad y medio también un dictamen jurídico a favor de la norma por parte del Centro de Derechos Humanos y Ambientes o CEDHA.

                        Este organismo en su página web releva los antecedentes de su Clínica Jurídica que sostuvo la viabilidad constitucional de la ordenanza porque: 1-El carácter no absoluto de los derechos de propiedad, por lo que toda limitación y reglamentación es válida en principio (art. 14 CN y art. 29.2 Declaración Universal de los Derechos Humanos). 2-Según la CSJN no todos los derechos constitucionales tienen la misma jerarquía y que los de menor relevancia ceden ante los de mayor importancia. 3-La jerarquía del derecho a la salud y al medio ambiente sano por imperio del art. 75 inc. 22. 4-La proporcionalidad de la disposición dictada (www.cedha.org.ar).

                        Cada uno de estos puntos debe sino criticarse al menos modalizarse con otros argumentos no menos importantes: 1-El carácter no absoluto también alcanza a los derechos de la salud y medio ambiente, no solo los de propiedad. 2-La CSJN ni la doctrina constitucional argentina o contemporánea adscriben a una jerarquía preestablecida de derechos constitucionales, salvo excepciones muy puntuales (Ekmekdjian, 1993). Todos los derechos son iguales y solo en los casos concretos se determina la aplicación de uno u otro, lo que no significa a priori superioridad alguna (de lo contrario no habría constituciones, pues estás permiten que cada sociedad a la largo del tiempo opte por privilegiar tal o cual derecho pero sin negar a otros). 3-La cláusula del art. 75 inc. 22 dice también que “...tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la Primera Parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ello reconocidos”. 4-La proporcionalidad de la medida también tiene otros componentes que hacen a la aplicación correcta del principio precautorio (como veremos luego, a la luz de lo concluido en este punto por A. K. de Carlucci).

                        En nuestro sistema jurídico la política agropecuaria es concurrente pero numerosos aspectos son de orden nacional, por lo que los márgenes de libertad provincial y aún local no están fijados a priori. Lo mismo acontece con las políticas de salud y medio ambiente.

                        Puede estar muy bien que a nivel local se promueva la agricultura orgánica (en otros municipios no, pues la escala y el tipo de geografía determinarán otras opciones, tampoco aquí se puede ser dogmático) pero no a condición de una prohibición total de un producto inocuo autorizado a nivel nacional.

                        A nivel local solo se pueden fijar mayores condicionantes en tanto dicha “inocuidad” entre en crisis porque elementos técnicos del caso y circunstancias concretas determinen precauciones que a nivel nacional ni siquiera se puedan fijar como hipótesis. Para ello esta precisamente el derecho local, que en un sano y correcto ejercicio de las facultades que surgen de la misma CN (art. 41) puede prohibir aquello que en otra circunstancia o lugar no este prohibido, siempre que se otorgue algún lugar en el territorio para su desarrollo.

                        Valga el ejemplo en una materia muy cercana, como es el de los establecimientos de engorde intensivo de ganado (feed lots), prohibidos en el año 1996 de modo total en el ejido urbano y hasta 15 km alrededor del mismo por el Municipio de Daireaux, Provincia de Buenos Aires, como así también el cierre de los existentes (había una solo) y la prohibición de entrega de guías de hacienda a sus titulares.

                        Ante dicha medida la firma afectada inició acción de daños y perjuicios, la que fue rechazada en todas las instancias, incluida la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, que en autos “Ancore” del 19-2-2002 entendió por entonces que era de aplicación a nivel municipal el principio de prevención y precautorio: “El municipio obró en función del deber de velar por la salubridad de la población, es decir, de forma lícita; mientras que los actores, en cambio, trocaron su actividad inicialmente lícita en ilícita al no prever y controlar el impacto ambiental, con el consiguiente perjuicio a terceros, por lo que su reclamo indemnizatorio carece de asidero legal” .

                        Es que la jurisprudencia es uno de los modos de ver si estas facultades se ejercen bien o mal, actividad esta que va aumentando en cantidad y calidad. De allí que merezca nuestra atención en el capítulo que sigue.