¿Puede una ley reconocer cartas orgánicas municipales

ante el silencio de la constitución provincial?

El caso santafesino.

Enrique J. Marchiaro.

Revista Argentina de Derecho Municipal, nro. 9, Mayo 2023. Bs. As, IJ Editores.

 

                                                1-Enseñanzas del caso Castelli:

            Las Provincias de Mendoza, Buenos Aires y Santa Fe llevan casi 30 años violando el artículo 123 de nuestra C.N. en el punto “cartas orgánicas”, situación que fue denunciada como grave incluso en la misma convención constituyente por parte de uno de los redactores del artículo, nada menos que Antonio M. Hernández (1)

La autonomía institucional -o el grado máximo, que se corresponde con el dictado de las cartas orgánicas municipales- tuvo una hipótesis que durante varios años solo fue teórica y, en el 2020, dejó de serlo: ¿La autonomía institucional municipal incluye la posibilidad del dictado de cartas orgánicas sin habilitación expresa de la constitución provincial?

Esta pregunta la están respondiendo diversos municipios de las tres provincias señaladas, tal el caso de los sendos proyectos presentados en los concejos municipales de Rosario y Santa Fe que, aunque no se aprobaron, fueron un antecedente muy valioso, destacándose el del rosarino Roberto Sukermann por su fundamentación muy completa.

Pero en Provincia de Buenos Aires desde marzo de 2020, dos municipios intentan lograr el cometido autonomista: Rivadavia motorizó el tema en su Concejo Deliberante llamando a convencionales estatuyentes municipales y Castelli inició acción judicial “de declaración de certeza e inconstitucionalidad del sistema constitucional provincial en materia municipal” por ante la CSJN en instancia originaria.

El intendente municipal actuó como representante y como ciudadano, además se envió un anteproyecto de carta orgánica municipal para que el Concejo Deliberante estudie y trate dicho texto como el llamado a una Convención Constituyente local. Ambos casos se constituyen, cada uno con sus matices, en los primeros intentos institucionales en la historia de la Provincia de Buenos Aires respecto del reclamo de autonomía municipal (2).

            Y aunque la CSJN el 10-2-22 rechazó la demanda, el debate no culmina sino que recién se inicia, pues “Es ajena a la competencia originaria de la Corte la acción tendiente a obtener la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 190 a 197 de la Constitución de la Provincia de Buenos y de las normas dictadas en consecuencia por considerar que incumplen el mandato contenido en la Constitución Nacional sobre autonomías municipales, pues la causa requiere analizar no solo la Constitución Nacional sino cuestiones de índole local por tanto el proceso debe tramitar -al menos inicialmente- ante la justicia provincial dado que el respeto del sistema federal y de las autonomías provinciales exige que sean dichos magistrados los que intervengan en las causas locales…pues para resolver el pleito se tendrá que acudir a la hermenéutica y aplicación del derecho público provincial, específicamente, a las normas locales que conforman el régimen municipal cuestionado, interpretándolo en su espíritu y en los efectos que la autonomía local ha querido darle, cuestión que no es del resorte de la Corte”.

            Veamos dos posiciones diferentes sobre el criterio de la CSJN, por un lado, quién sostiene que “Ni bien nos paremos sobre la causa planteada por la Municipalidad de Castelli o el intento semejante que motoriza la Municipalidad de Rivadavia, veremos que son actos declamativos, pero con escasa posibilidad de éxito judicial. La autorización del Concejo Deliberante del Municipio para convocar a una Asamblea Constituyente, siendo que la Constitución Provincial o lo prevé, pero tampoco resulta expresamente surgir de su equivalente Nacional, nos  estremece en nuestra vocación autonómica, pero dista de ser el carril que permite modificar la realidad. No podemos ignorar que este litigio procura ser instalado artificialmente y asentado sobre el  punto más endeble de la nota autonómica. Ello por cuanto la capacidad constituyente si bien reivindicada repetidamente por los expertos en esta materia, no es el apunte más relevante en el estado existente de evolución del tema. Existen múltiples otros inconvenientes más significativos e hirientes a las potestades locales, tales como restricciones tributarias, ejecución de gastos y sus controles, uso del suelo, falta de representación política, entre otros. En consecuencia, que sea el «litigio» la posibilidad de dictar una carta, es al menos un argumento vulnerable” (3).

            Desde otro ángulo se plantea que:“ Este ensayo que realiza la municipalidad de Rivadavia, muestra osadía jurídica con la que coincido plenamente como integrante de la cruzada municipalista del país y de la de otros países que va en ascenso, pues defiende lo que la constitución y la más encumbrada jurisprudencia de la Corte Federal ha sostenido hasta nuestros días en relación a la autonomía municipal desde "Rivademar" en adelante, aunque la mayoría de la doctrina constitucionalista ya aseveraba con anterioridad que las municipalidades no eran autárquicas y esto ya no se discute. Este proyecto que enunciamos, es valioso y puede ser un importante antecedente para otros municipio o bien, para movilizar a los legisladores para que sean explícitos en relación a una autonomía moderna y seriamente diseñada para el futuro…Entendemos que no existe gravamen que amerite una impugnación judicial, pero no estamos seguros de que no se haga uso de esa herramienta. Sí estoy convencido que, de llegarse al camino judicial, será la Corte Suprema de Justicia de la Nación quien deberá resolver esta situación osada y especial, pero necesaria. Cuál será el fin de esta historia… el tiempo dirá y la Justicia se hará” (4).

            Bajo esas enseñanzas podemos analizar mejor el estado actual del caso santafesino.

                        2-El caso “Festram” impulsa un debate de casi 30 años:

            ¿Qué ha resuelto la CSJN el 29-10-2020 en autos “Asociación Personal Municipal Las Colonias c-Festram y otros s/ Amparo”?  Que “una parte” del sistema paritario municipal santafesino es inconstitucional y que las autoridades provinciales deben cumplir con el art. 123 de la CN”. El fallo adhiere en su primer considerando al dictamen del Procurador V. Abramóvich, el cual solo analizó un tema: el aporte solidario impuesto a los afiliados de un gremio no adherido a la Festram es inconstitucional por violatorio de la libertad de elección sindical. Pero a partir del segundo considerando los ministros ven más allá y analizan el tema en un marco mayor: el de la autonomía municipal, lo cual desarrollan en básicamente tres considerandos.

            El que afirma que la exclusividad a favor de una entidad de segundo grado en la negociación de la paritaria municipal “…se encuentra en tensión con dos cláusulas constitucionales. Por un lado, afecta la unidad normativa reglada por el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional al oponerse a la prioridad que el art. 35 de la ley nacional 23.551 otorga al sindicato de primer grado (art. 35); por otro, y esto es relevante en términos de la organización federal del país, menoscaba el principio de autonomía municipal establecido por los arts. 5° y 123 de la Carta Magna”.

            El más fuerte a nivel institucional, cuando afirman que…“La falta de adaptación de la Constitución de la Provincia de Santa Fe, vigente desde 1962, al standard del art. 123 de la Constitución Nacional, importa -entre otras consecuencias- mantener formalmente la vigencia de leyes que, como la que es materia de análisis en la causa, no operan como garantías de funcionamiento y autodeterminación sino como un valladar de la autonomía.”

Y el que concluye que una paritaria única para todos los municipios conspira contra la posibilidad de negociación colectiva municipal, “…sustrayéndole atribuciones mínimas de gestión y administración de sus asuntos locales”.

La parte resolutiva tiene dos puntos: Deja sin efecto la sentencia apelada y dispone “Exhortar a las autoridades provinciales a dictar las normas necesarias para el debido cumplimiento del mandato que emerge del art. 123 de la Constitución Nacional”.

Veremos ahora el alcance de la “exhortación”, pues el tema central de la sentencia tiene cierta complejidad: “¿Puede regular la Provincia el régimen de empleo municipal con alcance obligatorio para todos los gobiernos locales? Pero dicha pregunta abre otras muy difíciles de responder a priori: ¿Si la Provincia puede regular, ello solo en sus bases? ¿Qué márgenes de adaptación, adhesión, modificación tienen los municipios? ¿Cuándo una ley provincial de empleo público municipal contraviene la autonomía municipal?”.

Es que los temas de la autonomía no merecen respuestas genéricas   abstractas, pues como todo “principio jurídico” sus márgenes de interpretación son importantes (5). Además, los temas sindicales siempre son objeto de fuerte discrepancia, prueba de ello es que la cuestión de la regulación del empleo municipal en cabeza de provincia y-o de municipios es muy debatido en los tribunales argentinos. Veamos dos posiciones diametralmente opuestas que analizan Festram.

“No es casual que la Provincia de Santa Fe –reticente a más de 25 años de la última reforma federal- continúe en un ejercicio del poder provincial que avasalle y menosprecie al municipio en su capacidad de generar normas de empleo municipal, todo por el contrario, generando marcos normativos uniformes y que desconocen la capacidad de participación, negociación y acuerdos por parte de la autoridad local. En sentido similar ha ocurrido en la Provincia de Buenos Aires cuando su propia legislatura sancionó la Ley 11.757 (Estatuto de Empleo Público Municipal) creando un marco jurídico de empleo uniforme y obligatorio para los 135 municipios de la Provincia de Buenos Aires.- Dicha ley provincial fue atacada en su validez constitucional por una acción declarativa de inconstitucionalidad promovida por el Intendente Municipal de San Isidro y que luego de 18 años la Suprema Corte Bonaerense resolvió declarar su inconstitucionalidad y mandar a que la legislatura sancione un nuevo marco normativo general o ley marco que respete la autonomía administrativa de los municipios” (6).

“La ley 9996 de Comisión Paritaria no conspira contra la posibilidad que los distintos municipios negocien colectivamente, en su carácter de empleadores, con sus trabajadores, sino que bajo el principio protectorio fija un estándar de mínima para luego negociar en cada jurisdicción. La Corte Suprema de Justicia de Santa Fe desarrolló al respecto un marco argumentativo que establecía que el piso negocial lo otorgaba la ley 9996 sin restringir la negociación colectiva local, que era el ámbito donde los sindicatos de primer grado -pertenezcan o no a FESTRAM- podían mejorar la oferta base” (7).

Estas mismas preguntas tuvieron sus primeras respuestas en el célebre caso “Rivademar” hace 34 años, el cual se dio paradojalmente contra la Provincia de Santa Fe. ¿Qué cambio de Rivademar a Festram? Algo fundamental, cual es el alcance que la CSJN le da al núcleo de la autonomía municipal.

Siempre el tema local se analiza en relación a los contenidos que conforman la autonomía, nunca es un tópico abstracto. El abanico es inmenso, tanto como es el cúmulo de funciones que van desempeñando los municipios argentinos (8).

Para quienes seguimos estos temas no hubo sorpresa alguna, pues la CSJN confirmó su evolución en la defensa de la autonomía municipal, que pasó de la expresión “atribuciones mínimas necesarias” a una de “mayor grado posible de atribuciones municipales”.

Ello está muy lejos de invalidar per se todo un sistema constitucional y legal provincial. No se ha declarado la inconstitucional los artículos 106 al 108 de la Constitución de la Provincia de Santa Fe ni tampoco de la legislación por la que se regula materia municipal y comunal.

Nunca nuestro diseño institucional constitucional de la autonomía municipal impide la existencia de leyes provinciales que regulen materia municipal, por el contrario las exige para que se reconozca la autonomía, fijándole unos contenidos y unos límites que son propios de la institución (9). Lo que no pueden hacer esas leyes es afectar el núcleo o contenido básico de la autonomía.

Por supuesto que la autonomía también es materia de regulación local propia, pero ni en Argentina ni en ningún otro país del mundo se considera que esta institución determine que solo el municipio es el que la regula, pues el régimen municipal es “bifronte”, tiene una regulación externa (constituciones nacional y provincial y legislación provincial) e interna (carta orgánica y ordenanzas municipales).

Es claro que, de los cuatro órdenes de la autonomía, el primero requiere habilitación constitucional provincial, pues las cartas orgánicas son de naturaleza constitucional. Así las provincias de Santa Fe, Mendoza y Buenos Aires violan el 123 en este punto.

Pero los otros tres órdenes de la autonomía son flexibles y no siempre tocan materia constitucional sino más bien legal. De allí que el alcance y contenido de la autonomía reconoce amplios márgenes provinciales: “Al decir autonomía la Constitución Nacional reconoce que existe “algo en común” en todos los municipios del país, y al derivar a las provincias la delimitación del alcance de la autonomía admite que las realidades locales no son idénticas, que tienen matices, diferencias o asimetrías y que cada provincia es la escala válida para ponderarlas” (10).

La reforma de la constitución santafesina es elemental en esta y otras materias (11), pero mientras no se dé, es el intérprete quién debe adecuar la normativa provincial al mandato del artículo 123 de la CN.

Así lo viene diciendo siempre la CSJ de Santa Fe: “El municipio debe ser autónomo en los límites, con los alcances y modalidades que cada constitución provincial determine…en tales condiciones, es evidente que no cualquier disposición provincial dirigida a los municipios es idónea en orden a violentar el principio de la autonomía municipal que sólo se vería hollado en caso de que aquélla la desnaturalice o altere sustancialmente, autos Cardozo del 15-5-2000 (12).

La reforma municipal santafesina tiene ahora un nuevo impulso: “La Corte se apresta a declarar como inconstitucional aquella legislación que interpreta como un vallado, un cerco o un obstáculo para la concreción del objetivo autonómico y “expone” a la Constitución de la Provincia de Santa Fe como “inadaptada” en esta materia” (13).

Es difícil de entender como durante 29 años primó un bloqueo mutuo entre las dos coaliciones de gobierno santafesinas, pues ambas fueron oposición y oficialismo y ambas hicieron exactamente lo mismo: en el poder fueron reformistas y en la oposición dejaron de serlo. Una conducta estratégica e institucional ajena a lo que fue una Provincia pionera en materia municipal y constitucional.

Desde ya que la autonomía no se agota ni en la carta orgánica municipal ni en la necesaria reforma constitucional provincial. No hay problema alguno en comenzar por una modificación de las leyes orgánicas de municipalidades y comunas, pero también las conexas y luego avanzar en el plano constitucional, aspecto sobre el cual siempre enfatizamos (14).

La reforma del régimen municipal es un proceso, como la misma autonomía. Ello requiere una clara agenda común de carácter horizontal y vertical, donde nadie quede excluido y se fijen que temas serán la prioridad. Finalmente, cuáles serán los recursos económicos que acompañarán el nuevo mapa competencial, que será en última instancia el mejor modo de medir el grado de autonomía.

3-El programa Santa Fe más autonomía:

            El actual gobierno santafesino enfrente el mismo problema que todos sus anteriores desde 1994: un bloqueo importante en la legislatura que impide la necesaria reforma constitucional. Por ende, se ha planteado con realismo estudiar las alternativas posibles en las que se avance en materia de autonomía municipal mediante leyes provinciales.

            Mediante decreto 1110 de julio de 2021 se crea el Programa “Santa Fe + Autonomía”, para comenzar a cumplir con la exhortación dada por la CSJN en Festram. Se crean por este decreto dos consejos ad hoc para que, mediante el debate, el estudio y la formulación de unos consensos básicos se culmine en un proyecto de ley. En pocas palabras, en lugar de formular un proyecto solo desde el ejecutivo, se articula en red con los actores principales. Los consejos son dos: el consultivo (de carácter más bien técnico) y el de las ciudades (como espacio de encuentro para el debate horizontal).

            Dichos consejos dieron sus primeros pasos y en el seno del consejo consultivo se conformó además un comité de expertos que debatimos en torno a un anteproyecto de ley, que resumimos en los siguientes puntos.

            -La provincia de Santa Fe asegura su régimen municipal y comunal basado en la autonomía política, administrativa, económica, financiera e institucional de todas sus ciudades. Son ciudades, a los fines de esta ley, todos los núcleos de población que constituyan una comunidad con vida propia dentro del territorio provincial, e independientemente de su cantidad de habitantes, para que gobiernen sus propios intereses sin injerencias de otros poderes en un todo de acuerdo a los artículos 5° y 123 de la Constitución de la Nación Argentina, de la Constitución de la Provincia de Santa Fe, y de las leyes dictadas en su consecuencia que no obstaculicen el pleno ejercicio de las autonomías locales.

            -Las ciudades podrán darse cartas de organización bajo la denominación de “Carta Orgánica Municipal” o “Estatuto Constitutivo” con las limitaciones emergentes de la Constitución de la Nación Argentina, de los instrumentos internacionales de derechos humanos suscriptos y ratificados por la República Argentina, de la Constitución de la Provincia de Santa Fe y de esta ley. Aquellas ciudades que opten por no darse su carta de organización se regirán por las respectivas leyes orgánicas de municipios y de comunas.

            -Cada ciudad debe sancionar una ordenanza aprobada por las dos terceras partes del total de las y los miembros de sus órganos legislativos, a través de la que se declare la necesidad de dictado de Carta Orgánica o Estatuto Organizativo. La ordenanza de necesidad no podrá ser vetada. El sistema de creación de la carta será mediante  Convención Municipal o por organización heterorredactada de carácter plebiscitado.

            -Se establece el Procedimiento para la Transferencia de Competencias, Servicios y Funciones a las Ciudades de la Provincia de Santa Fe que hayan dictado su Carta Orgánica o Estatuto Organizativo. No habrá transferencia de competencias, servicios y/o funciones a las Ciudades sin la correspondiente transferencia de recursos por parte del Estado Provincial, todo ello mediante un esquema de transferencia progresiva, por convenios Provincia-Municipio y con la necesaria ratificación legislativa.

            De los diversos debates que se han registrado en el tema, consideramos como principal el siguiente: Siendo la autonomía institucional un tema de naturaleza constitucional de tercer grado se requiere habilitación de la constitución provincial. ¿El silencio autoriza o no el dictado de las cartas?

            Hay un claro consenso en la doctrina argentina sobre que las constituciones de Santa Fe, Mendoza y Buenos Aires violan el art. 123 de la CN al no regular el tema cartas orgánicas. Esta omisión lleva casi tres décadas, superando con creces los estándares de tolerancia en el control de constitucional por omisión, ante lo cual la Corte Santafesina y-o su par nacional pueden declararla.

            Esta omisión cronificada impulso una corriente doctrinaria con correlato institucional, que se resume en dos posibilidades: 1-el dictado directo de las cartas por los propios municipios (proyectos de las ciudades de Santa Fe y Rosario o su formal aprobación en la Municipalidad de Rivadavia, Pcia. de Buenos Aires); 2-una ley provincial que las habilite (proyecto del Gobernador Binner año 2009, entre otros).

Ambas respuestas son válidas, pues no rompen con la lógica jurídica, ya que la operatividad del art. 123 en el punto “institucional” se activa a partir de la mora cronificada, entendiendo además que como la necesaria e imprescindible reforma constitucional provincial se dará, las cartas tendrán allí su final proceso de reconocimiento.

“El mejor de las caminos es reformar la Constitución Provincial. Eso evitaría problemas. Hace falta una amplia reforma de la Constitución de 1962 de Santa Fe, porque han pasado más de 50 años y ya tenemos Constituciones Provinciales modernas, además de la reforma de la Constitución Nacional en 1994. Por otra parte, se han sancionado más de 150 Cartas Orgánicas Municipales en Argentina. Pero no puedo dejar de decirle a los santafesinos que la dirigencia política no ha estado a la altura de las responsabilidades y en 25 años es injustificable que no se haya cumplido con una obligación constitucional federal. Ya mismo debiera acordarse una reforma, aunque sólo sea destinada a asegurar la autonomía municipal. Pero hay otros caminos, si ello no se logra, el segundo es modificar la Ley Orgánica Municipal. Siempre va a estar el problema de la Constitución de la Provincia.... También aquí la respuesta es que se trata del cumplimiento directo de la Constitución Nacional, que tiene supremacía sobre la Constitución Provincial” (15).

            La CSJN en “Festram” no invalida -ni podría hacerlo- todo el sistema constitucional e infra constitucional en materia municipal santafesino. Si considera que “una parte” de nuestro sistema paritario municipal es inconstitucional y exhorta a las autoridades provinciales a dictar las normas necesarias para cumplimentar con el art. 123.

            Los artículos 106 a 108 de nuestra carta magna provincial hasta hoy solo violan un punto, el de la “autonomía institucional”, al omitirla. El resto no lo hace respecto de las demás materias que indica el 123, artículo que se complementa con sus pares 75 inc. 30 pero también el 41 y el 75 inc. 22 que alcanzan a los municipios.

            Pudiendo entonces una ley provincial reconocer el dictado de las cartas orgánicas, el tema pasa por fijarles un contenido mínimo y máximo que son propios de la materia municipal en Argentina.

            El mínimo aconseja fijar ciertos principios que son un “piso”, entendiendo por tales aspectos que necesariamente las cartas deben incluir, lo cual hace el anteproyecto.

            El máximo viene dado por la propia CN y el bloque de derechos humanos y no poca materia legislativa nacional sobre la que las cartas no tienen competencia. Pero también -aunque sea obvio- por lo que marca la propia constitución provincial.

            Es por ello que el mandato de los presidentes comunales no puede modificarse por ley ni por carta luego, en tanto lo fija una norma constitucional (16). Es decir, no hay silencio que habilite, sino regulación que no parece como inconstitucional (no afecta el derecho a la igualdad de las autoridades comunales en tanto la regulación comunal puede ser -y lo es- diferente de la municipal).

            Pasados casi 30 años de la reforma constitucional de 1994, debería estar claro la diferencia entre debate e incumplimiento crónico de base. Debatir sin cumplir lo que por derecho corresponde -y ratifica la CSJN - es una conducta insostenible. Esta claro que el debate de estos temas es abierto por naturaleza, que de modo recurrente un paso que se da abre numerosas alternativas, pues la autonomía es precisamente ello, un abanico permanente de posibilidades. Pero pasados 29 años sin dar este paso elemental en la Legislatura, más que un debate trunco es un afrenta a una de nuestras instituciones más importantes.

 

Bibliografía:

1-Hernández, Antonio M. “Derecho Municipal” 2º ed, Depalma, Bs.As, 1997

2-Tenaglia, Iván, “La lucha por la autonomía municipal en la provincia de Buenos Aires. Algunas ideas para su concreción”, en Anuario de la Revista Argentina de Derecho Municipal, t. III-2020, Buenos Aires, Fondo Editorial, 2020

3-Pulvirenti, Orlando. “La autonomía municipal, un problema bonaerense”, en Microjuris, versión digital, Bs As, 25-2-2022

4-Losa, Néstor. Osadía jurídica valiosa” en Revista digital Rubinzal-Culzoni, Bs As, febrero de 2020.

5-Marchiaro, Enrique J. “La CSJN profundiza la autonomía municipal”, Microjuris, Cita: MJ-DOC-15661-AR, Bs AS, 24-11-2020.

6-Atela, Vicente. “Autonomía municipal, empleo público y autonomía administrativa”, Palabras del Derecho, 3-11-2020.

7-Pisarello, Juan Andrés. “La autonomía municipal como justificación para neutralizar la negociación colectiva”, Palabras del Derecho, 4-11-2020.

8-Abalos, María G.” Avances de la autonomía municipal en treinta años de democracia. Cita:IJ-LXIX-879. Revista de Derecho Constitucional de la Universidad de El Salvador, Bs As, 21-11-2013.

9-Losa, Néstor. “El derecho municipal en la constitución vigente”, 1º ed, Abaco, de R. Depalma. Bs.As, 1995.

10-Rosatti, Horacio. “Caracterización del municipio” en Revista de Derecho Público, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005.

11-Benvenutti, José y otros. “Reformada la Constitución Nacional, ¿es necesario la Reforma de las Constituciones Provinciales?”, Colegio de Abogados de Santa Fe, 1º Santa Fe, octubre de 1994.

12-Gaggiamo, Esteban y Capdevila, Silvina. “Consecuencias de la reforma constitucional de 1994 en el régimen municipal argentino”. Jurisprudencia Argentina, Lexis Nexis, 2003-IV-1278.

13-Giuliano, Diego. “Autonomía municipal, última fase”, en proceso de publicación, Rosario, noviembre de 2020.

14-Marchiaro, Enrique J. “El régimen municipal santafesino y su reconfiguración por el control judicial y el bloque de derechos humanos” en “Revista de Derecho Público”, año 2013, nro. 1, AA VV, pág 479. Rubinzal-Culzoni, Bs As, 2013.

15-Hernández, Antonio M. “Autonomía municipal. De la anomia actual al mejor camino para lograrla”, Diario El Litoral, 20-10-2018.

16-Blando, Oscar. “Una ley no puede modificar la constitución”, Diario Castellanos, 9-3-21.