Derecho Municipal y Coronavirus en Argentina

DERECHO MUNICIPAL Y PANDEMIA.

Los municipios pueden regular de más

en tanto no interfieran sobre el interés nacional.

Enrique José Marchiaro (*)

(*) Publicado en Diario La Ley, 25-5-2020.

Suplemento Derecho Administrativo y Coronavirus.

Sumario:

1-La materia sanitaria, incluso en emergencia, es concurrente.

2-El actual derecho municipal argentino.

3-Cierres municipales y aislamiento de ciudades dispuesto por Provincia.

4-Validez e invalidez de medidas más intensas municipales (barbijo social,

desinfecciones y veda de alcohol).

5-La Nación delega en los municipios el control de la ley de abastecimiento.

Bibliografía.

1-La materia sanitaria, incluso emergencia, es concurrente:

            El poder de policía sanitario es una competencia tan clásica como concurrente en nuestro federalismo. Dicha concurrencia alcanza a los cuatro órdenes de gobierno, cuales son Nación, Provincias, CABA y Municipios. Y si bien los últimos no son sujetos de la relación federal, cada día adquieren mayor trascendencia en las políticas públicas, incluso en el diseño mismo de nuestro sistema jurídico en tanto el derecho municipal argentino es una de sus ramas autónomas (1)

            La pandemia -declarada como tal por la OMS- constituye una situación de emergencia “típica”, de allí que casi por unanimidad nuestra doctrina constitucional afirmó que se han dado sus supuestos habilitantes (2) lo cual también se ha confirmado a nivel convencional desde su cabal cumplimiento de los estándares humanitarios fijados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos dicta su Resolución nro. 1-20 “Pandemia y Derechos Humanos en las Américas”.

            Que la Nación legisle sobre una materia que simultáneamente es concurrente no significa que la misma haya sido absorbida por el Gobierno Federal, lo cual se dio en numerosos casos durante el S. XX en tiempos del federalismo dual, cuando se expropiaron materias subnacionales al amparo de las “teoría de los poderes implícitos del Estado Federal”.

            Ello se deduce de la naturaleza de la concurrencia, que no es otra cosa que la acción simultánea de la administración nacional, la provincial pero también municipal, en la gestión de intereses comunes de orden económico y de progreso y bienestar general, pero con una jurisdicción propia, fundada en poderes propios y por eso exclusivos. (3).

            A partir de la reforma constitucional de 1994 la Nación ya no lo puede hacer, no solo porque el poder de policía como institución se reconoció en su justo equilibrio competencial (art. 75 inc. 30) sino porque el diseño federal en general se fortaleció, lo que se comprueba además con la cláusula medioambiental del art. 43 que va de la mano de la materia salud pública.

            En este marco, las medidas urgentes tomadas por el gobierno nacional con el adecuado apoyo de todo el arco político y los gobernadores, determina el punto de partida elemental para comprender la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad del conjunto de disposiciones hasta hoy dictadas.

            Los considerandos de estas normas y su articulado son claros. No nos detendremos en el punto, solo trabajaremos aquellos aspectos que hacen a la cuestión competencial municipal, a saber: el DNU 260 en sus artículos 1º, 2º incisos 11, 12, 15 y 16, 7º, 8º, 11º, 18º y 19º; el DNU 297/20 en sus artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º y sobre todo el 10 º y 11º y hasta este momento el DNU 408/20 en sus artículos 3º, 5º, 8º y 9º.

            Sin duda que el bloque normativo nacional tiene operatividad en todo el territorio sin necesidad de adhesión subnacional o local alguna, la que en todo caso al darse coadyuva para agilizar su cumplimiento y se impone por razones de “buena fe y lealtad federal”, principios estos centrales en el ideario reformador federal de 1994 (4).

            Es que la concurrencia tiene estas posibilidades: ejerce la competencia uno u otro nivel de gobierno solamente, ante lo cual no hay conflicto. La ejercen ambos de modo simultáneo, ante lo cual tampoco hay conflicto, incluso mediando dispendio y superposición competencial.

El conflicto solo se da cuando el ejercicio subnacional resulta “repugnante” o interfiere de modo absoluto respecto del nacional. Y no porque este último sea superior, sino por una simple regla que nos indica que todo conflicto debe tener un punto final en su plano institucional.

La regla y no la excepción son las competencias concurrentes, lo ha dicho la CSJN desde fines del S. XX y sin dudas en el S. XXI, a la luz de la reforma de 1994. Por ende, se impone la coordinación, la cual tiene a su vez múltiples modalidades, las que se verifican en el actual esquema sanitario nacional-provincial-municipal.

Por supuesto que esta forma de Estado implica también flexibilidad epistémica en los intérpretes, pues el acento no se debe poner en la división competencial sino en la relación: “La idea de federalismo como cooperación se apoya en un supuesto fundamental y es el que reconoce que los poderes y funciones que ejercen las distintas entidades de gobierno son poderes y funciones que pueden ejercitarse en forma compartida o concurrente. En principio, no hay actividad exclusiva de uno de los niveles…el desarrollo de una relación mutua y permanentemente actualizada de manera ventajosa, no destruye el principio de división de competencias sino que lo flexibiliza” (5).

Claro que la adhesión subnacional y local además resulta obligatoria respecto de sus materias propias, donde no hay concurrencia nacional ni siquiera en una emergencia pública. Es que además la emergencia es un instituto que también está en cabeza de los otros tres niveles estatales argentinos, por lo que su dictado por la Nación solo alcanza a las materias nacionales y no a las subnacionales.

Provincia y Municipio deben adherir -y están obligados al afectarse el interés público de sus respectivos territorios- en lo que tiene que ver con sus competencias propias, no solo materiales sino de gestión y de recursos.  Además, podrán dictar sus propias disposiciones en la medida que no repugnen a las nacionales. Como en materia ambiental, podrán hacer de más y no de menos, si hacen de menos rige el bloque nacional y si hacen de más rige el subnacional y local. Este es el punto sobre el que versará básicamente este artículo.

2-El actual derecho municipal argentino:

No es casual que la Nación haya convocado y reconocido a los gobiernos municipales en esta situación. Ello se corresponde con un dato elemental: el 92 % de los argentinos vivimos en ciudades y pueblos. Y los núcleos urbanos no son lugares de autosuficiencia como antaño sino “nodos relacionales” en una verdadera interfasse global-nacional-subnacional.

Por ende cualquier medida nacional que pretenda tener un mínimo de chance real de efectividad debe contar con algún grado de participación municipal en su ejecución.

Nunca hemos visto como tan precisa la vieja fórmula del art 128 de la CN que considera a los gobernadores como agentes del Gobierno Federal, expresión que desde ya alcanza a los intendentes y así lo dispuso el art 10º del DNU 297/20:   “Las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los Municipios dictarán las medidas necesarias para implementar lo dispuesto en el presente decreto, como delegados del gobierno federal, conforme lo establece el artículo 128 de la Constitución Nacional, sin perjuicio de otras medidas que deban adoptar tanto las provincias, como la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como los Municipios, en ejercicio de sus competencias propias.”

Esto puede ser una novedad para quienes no sigan los temas del federalismo y del municipalismo contemporáneo, del mismo modo se sorprenderán al comparar la reacción institucional argentina respecto de otras federaciones, sobre todo la norteamericana.

“Es así que algunos Estados han declarado medidas de cierre de colegios, actividades públicas, reuniones o impuesto cuarentenas, aun cuando el Estado Federal no lo hubiera hecho. También por cierto, muchas ciudades establecen sus propias normas de emergencia sanitaria, incluso antes de que el propio Estado. Seguramente el lector pensará aquí que nos referimos al cierre de fronteras de algunas provincias argentinas, al impedimento de ingreso a algunas ciudades, toque de queda municipal, obligación de olfatear sustancias para determinar la posibilidad de coronavirus; no particularmente. Mientras el Estado de Nueva York proclamó la cuarentena, Donald Trump estaba aconsejando continuar la vida común sosteniendo que se trataba de un virus controlable; el poderoso Estado de San Pablo, decretó el asueto escolar y cuarentena siendo que el Presidente de Brasil, Jair Bolsonaro, sigue vociferando lo contrario (6).

El lugar de los municipios en el Estado y el derecho contemporáneo ha mutado, pues si partimos del principio establecido por Antonio M. Hernández de que “el derecho municipal es el derecho de la ciudad”, toda transformación de la misma se reproduce en el derecho y las formas del Estado (7).

El derecho municipal -a diferencia del resto- solo existe en interacción con otras ramas (derecho administrativo, derecho público provincial y constitucional, derecho ambiental, derecho urbanístico, derecho del consumidor, de la minoridad, económico, etc.) y escalas (supranacional, nacional, provincial). Va funcionando más bien como un “derecho en red” y no como un corte o rama del sistema jurídico.

Nuestra Constitución Nacional desde su reforma de 1994 cuenta con dos disposiciones que enriquecen el sistema competencial local, más allá de lo que dispone la norma del art. 123 ratificatoria de la autonomía municipal. El art. 41 que fija un nuevo tipo de federalismo y el inc. 22 del art. 75 que incorpora el bloque de derechos humanos. Ambas disposiciones alcanzan a los municipios.

Respecto del art. 41 pacíficamente se entiende que esta nueva concurrencia implica que ahora hay un “piso ambiental” fijado por la carta magna nacional y la legislación dictada en consecuencia con directa aplicación en las provincias, las que en todo caso pueden hacer de más pero no de menos (principio de “complementariedad maximizadora”). Y dicho esquema se reproduce al par en la relación Nación-Provincia-Municipio (8).

Claro que este “hacer o exigir de más a nivel local” es permitido dentro de la competencia municipal, por lo que no se puede obrar extramuros ni invadir competencias de los niveles provincial ni nacional. Ahora bien, esto que parece tan simple no lo es, en tanto la mayor cantidad de competencias que se ponen en juego en nuestro tiempo son de tipo concurrentes.

La autonomía municipal no constituye tampoco un haz de competencias absolutas propias -visión sustancial y apriorística, afín al modelo dual en cierto modo- sino que actualmente se la define como “relacional”.

“La llamada materia propia municipal, cualquiera sea el criterio que se adopte para definirla, está sujeta a vaivenes (que se traducen en crecimientos o decrecimientos de competencia) generados por el doble juego de relación entre lo público y lo privado (con su ámbito de transferencias horizontales) y lo nacional, provincial y municipal (con su ámbito de transferencias verticales). De este juego de fuerzas surgen los grados o niveles de reconocimiento o asignación de competencias” (9).

Finalmente vemos la dimensión derechos humanos-derecho municipal que consideramos una verdadera interfase jurídica y verificamos en nuestro libro en varios temas de importante debate no solo jurídico: el carácter social de la propiedad desarrollado a nivel local, las limitaciones a las fumigaciones periurbanas, las consultas populares municipales y aún las restricciones parciales respecto de la mega minería, la coordinación competencial respecto de la niñez vulnerable, las políticas de salud local en relación a la temática del aborto no punible, la protesta social y la ocupación de la vía pública (10).

Este es uno de los grandes desafíos del federalismo contemporáneo: ¿cuál es el margen de libertad de los espacios subnacionales en materia de regulación de derechos y libertades cuyo canon lo ha venido fijando la escala nacional y que ahora se ve enriquecido por el sistema interamericano de protección de los derechos humanos?

Ya no hay espacio en el derecho argentino para considerar que los tratados de derechos humanos requieren no solo reglamentación sino adhesión provincial, pues el art. 75 inc. 22 es absolutamente claro y la mera disposición del art. 28 del Pacto de San José de Costa Rica en su cláusula federal despeja cualquier duda (11).

Por ello hay una creciente jurisprudencia en Argentina que obliga a los municipios en esta materia cuando hacen de menos en relación a los estándares del bloque humanitario: en relación a discapacitados, a vivienda social o menores, los fallos son claros sobre la directa operatividad en sede local de estos “pisos”. Si son operativos vía judicial cuando no se cumplen, del mismo modo cuando por imperio propio los municipios los aplican.  

Así como el federalismo en Occidente se rediseño durante el S. XX en tiempos del Estado de Bienestar, también lo hará en el S. XXI bajo el paradigma de los derechos humanos. En el S. XX una parte de ese rediseño causó no pocos problemas y mal usado fue objeto de vaciamientos competenciales locales, de lo cual dio cuenta buena parte de la obra y la prédica de Pedro Frías, quién avizoró con absoluta claridad el proceso actual.

“Ha nacido la gestión intergubernamental. Como anticipó Antonio La Pérgola, el federalismo ya es tanto normativo como contractual…las relaciones, no siempre horizontales pero de cooperación, de coordinación, de decisión. La gestión intergubernamental es contractual. Yo conocí un federalismo meramente normativo. Política y administración son cada vez más interacciones entre diferentes niveles de gobierno, interacción tan importante como la asignación de competencias a la Nación, a las provincias, a los municipios, es la interrelación entre ellas. La gestión intergubernamental es la única compatible con la dimensión territorial” (12).

Veremos entonces si estos presupuestos jurídicos se comprueban por parte de los municipios argentinos, para lo cual analizaremos varias de sus principales medidas tomadas en relación a la pandemia.

3-Cierres municipales y aislamiento de ciudades dispuesto por Provincia:

Constatamos dos tipos de cierres físicos de ciudades como mecanismo de control de la pandemia: Los bloqueos (parciales y totales) dados por los propios municipios y el aislamiento sanitario dispuesto por la autoridad provincial en casos de gran circulación del virus.

El bloqueo total -pero a veces parcial- de los ingresos de ciudades y pueblos fue fue una de las primeras medidas que se tomaron a nivel local, lo cual provocó diversas reacciones sociales pero también gubernamentales.

Hay que distinguir un cierre total de uno parcial. El primero es inconstitucional (por razones de incompetencia municipal) y el segundo es válido, en tanto el cierre parcial se realiza con la finalidad de concentrar todos los controles para asegurar las entradas y salidas de cada localidad.

Ante esto algunos juristas vieron “un cierre inconstitucional de fronteras” (13) cuando la interdicción de circulación subnacional y local por razones de salud pública es una facultad elemental en nuestro diseño federal. Ello acontece en cualquier materia sanitaria e incluso ambiental de rutina.

            La proporcionalidad se funda en que resulta imposible contar con personal público de control las 24 hs circundando una localidad, por ende la única medida posible de control es el cierre temporal de ingresos, en tanto ello no impida la circulación de servicios esenciales o personas excluidas de la ASPO. Esta debe ser la regla fundamental que sigan los gobiernos locales, lo que lamentablemente no ha ocurrido.

La interferencia local en este caso no solo lesiona el orden federal sino también constituye una infracción a la ley nacional de abastecimiento y de los artículos 194, 248 y concs. del Código Penal. Así lo entendieron algunos juzgados penales con causas en curso respecto del cierre total local de rutas provinciales.

El Gobierno de la Provincia de Santa Fe denunció penalmente al Presidente de la Comuna de Correa por bloquear la circulación de la ruta nro. 9 y por otro lado un Fiscal de San Jorge en la misma Provincia requirió de oficio el levantamiento del vallado que había colocado la Municipalidad de Sastre sobre la ruta provincial nro. 64, puesto que además impedía el acceso a tres localidades vecinas.

Otra medida tomada a nivel municipal fue la prohibición de ingreso y sobre todo permanencia en el municipio de “vecinos no residentes” por parte de gobiernos municipales de ciudades turísticas o con casas de fin de semana. La validez de esta excepcional medida surge del mismo art. 2º del DNU 297/20 que fija como lugar para la cuarentena la “residencia habitual”, lo cual no alcanza a una vivienda de fin de semana.

La condición de “vecino” -tan afín a nuestro derecho municipal- no es otra que la de tener registrado el domicilio en una localidad, lo que determina entre otras cuestiones la condición de elector pasivo y activo en los comicios de las autoridades locales pero también provinciales y nacionales.

Desde ya que la medida local de prohibición de ingreso de vecinos no residentes tutela de modo doble, pues preserva la propia localidad del virus pero también al resto de ciudadanos nacionales, en tanto coadyuva con la prohibición de circulación que es el objetivo central del ASPO.

“Desde encumbrada doctrina constitucionalista, desde medios periodísticos que hacen de la rápida crítica un mandamiento, solo observan la letra de la norma o lo que creemos que es, sin advertir que desde el centro porteño y en salones confortables, la mira difiere geométricamente del imperio de la necesidad urgente de contestar demandas sociales y preservar la territorialidad con todos sus accesorios, que esa pequeña patria que constituye el municipio…Ante los hipotéticos desbordes hospitalarios en ciudades cuyas instalaciones son acotadas y en algunos pocos inexistentes, quién mide esta probabilidad es sin dudas el gobierno local, y por tal motivo el desaliento de turismo de fin de semana largo fue instalado por autoridades municipales y ulteriormente apoyadas por el propio gobierno federal para evitar contagios masivos” (14).

El segundo tipo de cierre de ejidos locales fue determinado ya por autoridades provinciales, sea el ejecutivo o el poder judicial, en estos casos para evitar que el virus se propague hacia otras localidades, al revés de las medidas locales que buscan evitar que el virus entre. De modo muy gráfico, un caso el cierre local tiene como objetivo evitar que el virus “entre” y en otro caso el cierre local es para evitar que el virus “salga”.

La primera ciudad argentina puesta en aislamiento total fue la santafesina de Ceres, mediante una medida que se mantuvo durante 20 días. De inmediato su vecina localidad de Selva, Provincia de Santiago del Estero.

En ambos casos los ejecutivos provinciales solo aplicaron uno de los medios idóneos de control que recomienda en este caso la OMS, lo cual indica con claridad el “Informe de Situación del Ministerio de Salud de la Nación” del 19-3-20, donde se indica precisamente que será inevitable el “bloqueo masivo de ciudades con casos confirmados y evidencia de transmisión”.

Pero también se dio un caso de aislamiento sanitario total de una ciudad por decisión judicial, como aconteció en Loncopué, Provincia de Neuquén. Allí se registró un brote grave, pues donde residen 6.000 personas fallecieron 2 y 24 estaban infectadas por covid-19. La Justicia Penal Provincial indicó la medida sanitaria de cierre total y luego el Municipio adhirió a la misma, ocurriendo lo mismo que hace un año cuando se registró el brote de hantavirus en la Patagonia.

“Se ha desconocido que la Provincia de Chubut dispuso el aislamiento total del pueblo de Epuyén en enero de 2019 ante la epidemia de hantavirus: en una localidad de 3.000 habitantes se registraron 26 contagios y 8 muertos en pocas semanas, por lo que el cierre total del pueblo fue un hecho traumático pero necesario. La Provincia acudió también a una acción judicial penal para aplicar el aislamiento…Epuyén es el primer aislamiento sanitario por virus que se dio en Argentina, lo que ocurrió hace apenas un año. Es inexplicable que institucionalmente no lo recordemos desde el derecho” (15).

4-Validez e invalidez de medidas más intensas municipales (barbijo social, desinfecciones y veda de alcohol):

Desde hace décadas los estudios de federalismo jurídico demostraron que este es un sistema que actúa mediante “caos y cooperación”, así como también son conocidas las teorías de los bancos de prueba local o subnacional -con sólido sustento en la Teorái de Sistemas- por las cuales si una experiencia resulta exitosa la misma se expande al conjunto y si fracasa se la invalida (16).

Con sumo realismo y respeto por nuestro federalismo, el esquema sanitario nacional de emergencia permite modulaciones subnacionales y locales en la materia. Esta es uno de los grandes legados que nos dejará esta dura experiencia.

Tanto el DNU 260/20 (art. 2º, 7º, 8º, 11º, 18º y 19º) como el DNU 297/20 (3º, 4º, 5º, 6º, 10º y 11º) y su posterior DNU 408/20 (art. 3º, 5º, 8º y 9º) remiten a la autoridad provincial y local para garantizar el control de la pandemia.  Y esto es así por la simple razón de que los gobernadores y los intendentes son agentes del Gobierno Federal según dispone el art 128 de la CN, al que remite el art 10º del DNU 297/20.

Pero además por una razón fundamental que precisamente caracteriza ya no al derecho sino a la misma sociedad contemporánea: el principio de proximidad. Aquel nivel de gobierno que más cerca esta de los problemas es el que está en mejores condiciones de afrontarlo. Desde ya, no por una acción aislada y unilateral sino todo lo contrario, asistido por los niveles superiores (el viejo principio de subsidiariedad) y coordinando entre todos los niveles, puesto que los problemas contemporáneos requieren estrategias “en red”.  

Prueba de ello es que varios municipios y luego algunas provincias fueron los primeros en disponer la obligatoriedad del barbijo social, la toma de temperatura en ciertos sitios públicos o privados de acceso público, el cierre de actividad comercial con horarios más restringidos o la organización de la circulación para las compras por número para o impar del DNI.

            Del mismo modo un control más fuerte en los ingresos y egresos de las ciudades, no solo tomando la temperatura sino también desinfectando vehículos y camiones e incluso estableciendo puestos sanitarios. En este último caso, la medida no solo resulto tuitiva a nivel local sino proactiva respecto de los choferes de camiones quienes en ocasiones no contaban siquiera con un sanitario habilitado en estaciones de servicio por el temor social al contagio.

            Insistimos con que el bloque sanitario de emergencia nacional es operativo en todo el territorio y solo requiere adhesión subnacional y local en materias propias. Pero a su vez, Provincia y Municipio pueden dictar sus propias disposiciones en la medida que no repugnen a las nacionales. Como en materia ambiental, pueden hacer de más y no de menos: si hacen de menos rige el bloque nacional y si hacen de más rige el subnacional y local.

            Dichas facultades locales son elementales en nuestro federalismo (CN arts. 5, 123, 75 inc. 30, 41 y constituciones provinciales) y en este caso aparece una doble tutela, pues al resguardar la salud de sus vecinos simultáneamente se resguarda la salud nacional.

Nuestro sistema federal permite a las Provincias y en su modo a los municipios la toma de medidas idóneas para tutelar a su población por razones de salud pública. Ello acontece en cualquier materia sanitaria o ambiental de rutina. Claro que para ello el municipio no puede legislar sobre materia ajena o vedada, como es el caso de la cláusula de comercio (17).

Puede incidir sobre ella y regular aspectos puntuales, pero en principio no está autorizado para regular directamente sobre “compra-venta de productos de libre circulación nacional”.

Esto es lo que sucedió en alrededor de 50 municipios que vetaron la venta de bebidas alcohólicas por considerar que durante la pandemia este producto resultaría perjudicial por promover los encuentros sociales o inducir la violencia doméstica y de género, lo que afectaría el ASPO.

Aunque pueda distinguirse el grado de alcohol de estos productos, tal como lo hace el Código Alimentario Argentino que en su cap. 13 establece que el vino es un alimento, ello determinaría como invalida la prohibición municipal absoluta.

Es cierto que la política pública argentina en materia de lucha contra el alcoholismo es pobre, lo que reconoce el propio Estado en sus reportes técnicos. Hay escasa aplicación del plexo vigente en la materia: ley 24.788 de lucha contra el alcoholismo, ley 26.657 de adicciones y su conexa 26.586, además de la ley 26.061 sobre derechos de los niños. En general hay consenso internacional sobre ciertas medidas sanitarias como la regulación intensa de horarios y lugares de venta de alcohol, los impuestos que desalienten su consumo, o la veda de publicidad (18).

Está claro que por dicho plexo y por normativa propia provincial y municipal los gobiernos locales tienen un amplio margen de regulación en la materia, pero no pueden como regla fijar prohibiciones absolutas de comercialización.

Se aclara muy bien esta cuestión en un interesante fallo de la Cámara Contencioso-Administrativa nro. 1º de Santa Fe -“Energy Group SRL c/ Municipalidad de Santa Fe” , A y S, T. 12, pág. 209- del 24-4-2008: “Es posible, entonces, distinguir las potestades vinculadas a establecer que producto destinado al consumo humano se comercializa, circula y expende en el territorio nacional, de las relacionadas a la fijación de condiciones –entre otras- de tiempo y lugar en que dicho producto puede comercializarse. La regulación de estos últimos aspectos prima facie serían del resorte de la autoridad local, encargada también de habilitar los respectivos negocios…Al respecto y parafraseando a la Cam. Cont. Adm. nro. 2 de Rosario (autos “Servi Sur del 14-3-2002) –en relación a la prohibición de vender bebidas alcohólicas en estaciones de servicios- no se prohíbe la comercialización de estas bebidas energizantes en el ejido municipal, ni se requiere determinadas exigencias...ni se regulan las condiciones en que deben efectuarse las transacciones sobre los mismos, lo que importaría regulación del comercio ....por el contrario, la norma cuestionada se limita a regular –por razones vinculadas a la salud pública-condiciones que en principio harían al contenido y alcance mismo de la habilitación”.

La participación municipal en el esquema sanitario de emergencia se da también por el DNU 408/20 que regula la nueva fase del proceso. En su art. 3º determina que  “Los Gobernadores y las Gobernadoras de Provincias podrán decidir excepciones al cumplimiento del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” y a la prohibición de circular, respecto del personal afectado a determinadas actividades y servicios, en Departamentos o Partidos de sus jurisdicciones, previa aprobación de la autoridad sanitaria local “ sujeto ello a una serie de requisitos.

Dicha norma fija un esquema de coordinación provincial-municipal para la autorización para caminatas recreativas en su art. 8º y refuerza  una vez más el criterio de concurrencia y coordinación en el art. 9º: “Las autoridades de las jurisdicciones y organismos del sector público nacional, en coordinación con sus pares de las jurisdicciones provinciales, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las autoridades municipales, cada una en el ámbito de sus competencias, dispondrán los procedimientos de fiscalización necesarios para garantizar el cumplimiento del aislamiento social, preventivo y obligatorio, de los protocolos vigentes y de las normas dispuestas en el marco de la emergencia sanitaria y de sus normas complementarias”.

5-La Nación delega en los municipios el control de la ley de abastecimiento:

La profundización del esquema federal en el bloque sanitario de emergencia se ha dado en el DNU 351/20 por el cual delega en los gobiernos provinciales y municipales algunos tramos de la vieja ley de abastecimiento -año 1974- que fue modificada 40 años después -año 2014.

En su art. 2º “se convoca a los Intendentes e Intendentas de todos los municipios del país a realizar en forma concurrente con la Nación, la fiscalización y control del cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Resolución de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo nro. 100/20…en los supuestos comprendidos en el art. 15 de la ley 20.680 (art. 2º)”.

En su art. 3º establece que los municipios se ajustarán al procedimiento y acciones previstas en los arts. 10 y 12 de la Ley de Abastecimiento (en adelante LA) mientras que el juzgamiento de las infracciones corresponderá a la Secretaría de Comercio Interior.

El art. 4º fija idéntica delegación en los gobiernos provinciales y de la CABA, en este caso en los supuestos de los arts. 3º y 8º de la LA. “Encomiéndese a los Gobernadores y Gobernadoras a coordinar estas acciones con los intendentes e intendentas de cada jurisdicción, conforme las normativas Provinciales y Municipales”.

Con buen criterio Nación entiende que las severas medidas sanitarias que se han dictado requieren un debido control sobre el mercado para que este no se desborde, precisamente porque debe asegurarse el abastecimiento no solo de insumos críticos de salud sino contener los precios de la canasta básica alimentaria.

No entraremos a analizar los eternos debates que hubo y habrá sobre la LA, solo recordar que la misma es parte de un entramado regulatorio junto a la normativa  de lealtad comercial, defensa de la competencia y derecho del consumidor, a lo cual podemos agregar el bloque de derechos humanos en  su faz de derecho colectivo como son la salud, la alimentación y anexos.

“Dentro del marco de emergencia sanitaria que atraviesa nuestro país es dable que se dicten normas, decretos o resoluciones que tiendan a poner al día las prácticas comerciales a nuevos estándares de comercialización que garanticen el resguardo de los derechos de los consumidores y usuarios frente a prácticas de aprovechamiento y abusos “(19).

El DNU 315/20 es una innovación muy importante en la materia, pues de una vez por todas la Nación ha reconocido el papel fundamental que tienen los municipios en la materia comercial y de consumidores, lo cual por cierto va mucho más allá de la pandemia.

“La medida resulta proporcionada a los fines que pretende, dado que los gobiernos locales están en mejores condiciones operativas de controlar in situ, es decir, en el terreno, posibles infracciones y las modalidades que asuman las mismas” (20).

La LA tiene entonces a partir del nuevo DNU un nuevo esquema de tipo concurrencial que alcanza a los cuatro órdenes de gobierno argentinos. Si bien la LA es una norma de carácter federal no hay obstáculo alguno a que la misma disponga que algunos de sus tramos competenciales se asignen a la autoridad subnacional.

La Nación mantiene su rol regulador y fiscalizador en cuanto las infracciones afecten el comercio interjurisdiccional. Las Provincias pueden ejercer algunas facultades de regulación (si Nación no fija precios máximos los fija la Provincia o si los fijó Nación, Provincia puede reducirlos en determinados supuestos) y naturalmente tienen facultad de sanción cuando las infracciones afecten el comercio provincial.

En cuanto a la terminología de la norma se usa la expresión  “municipios” pero también la de “intendentes e intendentas”. Estos últimos en nuestro país son los titulares  de los ejecutivos municipales que son parte de un gobierno municipal cuya figura jurídica es “la municipalidad”.

Pero hay gobiernos municipales que no son municipalidades sin que dejan de ser autónomos. Tal el caso de las comisiones comunales santafesinas o cordobesas. En nuestro país contamos con casi 2.300 gobiernos locales de los cuales 1.200 son municipalidades y el resto no (es difícil su número exacto porque lo fija cada Provincia y su existencia crece o decrece según los fenómenos demográficos).

Por ende el DNU alcanza a todo tipo de municipio, no importa si es o no municipalidad en la medida que sea autónomo. Desde ya, cada Provincia aclarará esta cuestión al reglamentar el tema como lo habilita el mismo DNU y es una competencia institucional específicamente provincial.

Así lo hizo la Provincia de Santa Fe aclarando que el control de precios lo realizarán no solo las municipalidades sino también las comunas, reservándose para sí la etapa sancionatoria. Otro tanto hizo la Provincia de Buenos Aires por decreto 177/2020 de manera similar.

Sin embargo se han alzado voces contrarias a la clara letra y objetivo del DNU 315-20 en relación a los municipios, mediante una interpretación restrictiva: “Podría sostenerse que los destinatarios de las facultades de regulación, fiscalización y sanción en el régimen de la LA deberán ser exclusivamente entes u órganos de la jurisdicción “provincial” o “nacional”, según corresponda, sin que pueden transferirse al nivel municipal…“La LA es una norma de carácter federal (ajena al derecho común) que al delegar facultades legislativas en el Poder Ejecutivo Nacional y los ejecutivos provinciales debe ser interpretada de manera restrictiva conforme jurisprudencia de la CSJN. Máxime cuando debido a la autonomía municipal, el control que los gobernadores provinciales ejercen sobre sus órganos y funcionarios dependientes es mucho mayor que aquel que pueden eventualmente ejercer en relación a las autoridades municipales” (21).

Más allá que la cita de la CSJN que indican los autores se ha omitido al pie -lo que impide su control argumental- es claro que no abogamos por una delegación de facultad reguladora por la simple razón que esta última es una materia nacional bajo todo punto de vista, pero no así la etapa de fiscalización e incluso de sanción.

Sobre la primera no hay obstáculo en su delegación nacional directa a los municipios (sobre lo que nos detenemos al final) y sobre la segunda depende de lo que cada provincia establece en el punto, pues esto hace a su diseño institucional de base. Así, hay provincias que delegaron todo el proceso consumeril a nivel local y otras lo dividen entre municipio y provincia, pero sobre lo que no hay duda es que la tendencia es hacia la descentralización incluso en la etapa sancionatoria por el simple motivo de que el municipio es un nivel de gobierno “territorial” por lo que tiene en su seno las facultades ejecutivas y legislativas pero también judiciales (22).

En cuanto al argumento del control provincial sobre los municipios el mismo tampoco es posible por su carácter autónomo, todo lo cual indica que muchos administrativistas siguen anclados en una noción centralista y jerárquica del Estado y de la sociedad.

El tema más novedoso es la directa delegación nacional de materias a los  municipios, pues si bien el derecho municipal es de base provincial en su regulación y alcance (art 123 CN) no implica que determinadas materias se asignen directamente por Nación sin pasar por el filtro provincial, al menos cuando esto sea necesario precisamente para la finalidad nacional.

Es más, hay supuestos en los que existe “modificación de la competencia municipal por ley nacional”, tal como acontece en la materia derechos humanos, pues como estos son un piso prestacional y obligatorio para todas las autoridades gubernamentales. Por ende cuando Nación firma un tratado va de suyo que las estructuras subnacionales deben adecuarse en su organización al mismo.

La ley nacional 26.061 de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes entre otras cuestiones determina los alcances del “interés superior del niño” respecto de todo tipo de política estatal, lo cual reduce la discrecionalidad a nivel municipal para diseñar un presupuesto público u obliga a los gobiernos locales a numerosas prestaciones sociales y asistenciales respecto del menor en situación de vulnerabilidad. Esta norma nacional resulta así un complemento de las leyes orgánicas provinciales o cartas orgánicas municipales, introduciéndose en el esquema competencial municipal de modo novedoso.

La ley nacional 25.724 creó el Programa Nacional de Nutrición y Alimentación en cumplimiento del deber indelegable del Estado de garantizar el derecho a la alimentación de toda la ciudadanía. La autoridad de aplicación es nacional pero con una básica coordinación provincial y municipal en todo el país, siendo clara la responsabilidad municipal fijada por el art. 8º.

“Hemos visto que en nuestro sistema competencial municipal la Nación no puede dictar leyes de base como en España o reglar aspectos municipales, pues esta es una competencia provincial. En este caso igualmente no se ha invadido esta competencia porque lo que se hace es reglamentar un aspecto de un deber internacional –obligación alimentaria- a cargo de todos los niveles del Estado. Como un piso de los derechos humanos este es obligatorio y operativo en todas las jurisdicciones, de allí que la ley solo reglamenta un aspecto muy simple y operativo de la materia” (23).

Materias como el Hábitat, el Ordenamiento Territorial  o la Salud Pública bajo una concepción de derechos humanos inciden e incidirán también sobre las competencias municipales de modo directo. Es un camino que se ha iniciado y es irreversible, siendo el DNU 315/20 un excelente ejemplo de este proceso.

Lo que estamos transitando en una mutación misma de la autonomía municipal, donde una visión estática, estatalista y naturalista ya no es posible. En nuestro tiempo se impone una visión dinámica, flexible, relacional y asentada en una clara concepción sistémica, por ende abierta y en diálogo con el entorno.

La pandemia, seguramente entre otras enseñanzas, nos dejará en pie un mejor esquema federal pero también municipal.

                        Bibliografía:

1-Rosatti, Horacio. “Tratado de derecho municipal”, Tomo I y II. 4º ed ampliada y actualizada, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2012.

2-Gil Domínguez, Andrés. “Una emergencia que garantiza derechos”. Diario Infobae, 20-3-2020.

3- Bielsa, Rafaela. "Derecho Administrativo", 6º ed, Bs As, 1964.

4-Bidart Campos, Germán J. "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", seis tomos. Edición ampliada y actualizada, Ediar, Bs.As, 2000-2003.

5-Castorina de Tarquini, María Celia. “Federalismo e Integración”. 1º ed, Ediar, Bs.As, 1997.

6-Pulvirenti, Orlando. “Tres fallos y el federalismo en la pandemia”, Microjuris versión digital. Bs As, 14-4-2020. MJ-DOC-15283-AR.

7-Hernández, Antonio M. “Derecho Municipal” 2º ed. actualizada,  Depalma, Bs.As, 1997.

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9-Rosatti, H. Op. Cit, 2012.

10- Marchiaro, Enrique. “Derechos humanos y ciudades”, Ediar, 1º ed, Bs As, 2016.

11-Hernández, Antonio M. “Los derechos y deberes en nuestro constitucionalismo subnacional” en “Derecho Público Provincial”, AAVV 1º ed, Lexis Nexis, Bs. As, 2008.

12-Frías, Pedro. “La descentralización del poder en Italia y Argentina” en “La descentralización del poder en el Estado contemporáneo”, AAVV, 1º ed, AIDC y AADC, Bs. As, 2005.

13-Ruiz, Iván. “Coronavirus, constitucionalistas cuestionan el cierre de fronteras provinciales”, Diario La Nación, 18-3-2020.

14- Losa, Néstor. “Otra realidad universal, otro diseño federal” en revista jurídica digital Diario DPI, Nro. 259 -30.03.2020.

15-Marchiaro, Enrique J. Revista Microjuris (versión digital). “Pandemia y federalismo”, 27-3-2020.

16- Anton, Tomas J. “Las políticas públicas y el federalismo norteamericano”, 1º edición. Heliasta, Buenos Aires, 1994.

17-Abalos, María G. y otros. “Derecho Público Provincial y Municipal”. Volumen II, 2º ed, actualizada, La Ley, Bs. As, 2004.

18-Ministerio de Salud y Desarrollo Social de la Nación. “Diagnóstico de situación sobre el consumo de alcohol y recomendaciones para la puesta en marcha de políticas sanitarias”, Bs As, 2018.

19-Pérez, Alvaro. “Precios máximos en época de conoravirus y derechos del consumidor” en Microjuris versión digital, 13-4-2020, Bs As, MJ-DOC-15821-AR.

20- Carnota, Walter. “El federalismo sanitario argentino y la pandemia (la hora del gobierno municipal)” en ElDial.com. 20-4-20, Bs As, -DC2A3A

21-Castro Videla, S y Maqueda Fourcade, S. “La ley de abastecimiento y su aplicación descentralizada” en Revista digital Rubinzal-Culzoni, RC D 1630/2020.

22-Losa, Néstor.”El derecho municipal en la constitución vigente”, 1º ed. Abaco de R. Depalma, Bs.As., 1995.

23-Marchiaro, Enrique. Op. Cit, 2016.