viernes, 20 de febrero de 2015



EL REGIMEN MUNICIPAL SANTAFESINO

Y SU RECONFIGURACION POR EL CONTROL JUDICIAL

Y EL BLOQUE DE DERECHOS HUMANOS.


                                                                       Enrique José Marchiaro.

Revista de Derecho Público, Año 2013, nro. 1. Autores Vs. Editorial Rubinzal-Culzoni, Bs. As, 2013.


Sumario:
1-La autonomía municipal santafesina más allá de su carácter semipleno o relativo.
2-Competencias materiales municipales en el actual régimen santafesino.
3-El control judicial de los artículos 106 a 108 de la constitución santafesina como factor inductivo de la reglamentación del art. 123 de la CN.
4-Reconfiguración del régimen a partir del bloque de derechos humanos en un tema que fue, es y seguirá siendo abierto.
Bibliografía.






                        1-La autonomía municipal santafesina más allá de su carácter semipleno o relativo:

                        Tres regímenes municipales –cuáles son el bonaerense, el mendocino y el santafesino- tienen un punto que los aparta de los otros veinte que en su conjunto constituyen nuestro régimen municipal argentino: el incumplimiento del reconocimiento de la autonomía municipal en el orden institucional que fija el artículo 123 de la CN.
                        Siendo tan claro el texto nacional -cada Provincia debe “…asegurar la autonomía municipal...reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero” poco margen de interpretación cabe para este primer aspecto de la autonomía, que se identifica con las cartas orgánicas municipales.
                         Pero como este nivel gradual, no absoluto y de libre ejercicio local –por lo que puede darse o no- debe pensarse “también” todo régimen municipal al margen de esta especial potestad. De hecho en Argentina sobre 2.252 gobiernos locales contamos con alrededor de 150 cartas - número no menor en relación al panorama internacional por cierto- pero que en su justo lugar confirma este punto de partida. Vale aclarar que en adelante las expresiones “gobierno local” y “municipios” se usan como comprensivos tanto de las municipalidades como de las comisiones comunales.
                        Más claro resulta cuando recordamos que de 362 municipios santafesinos (312 comisiones comunales y 50 municipalidades) tal vez un puñado de  10 o solo 2 podrían dictar sus cartas, número que elevamos a 50 en teoría. Este pequeño pero realista cálculo surge de aquellas propuestas que limitan esta potestad a Santa Fe y Rosario (la que descalificamos de plano por atentar contra la igualdad constitucional del resto de las ciudades), el número intermedio a la luz de la experiencia argentina reciente y el número mayor simplemente de reconocer la potestad a todas las municipalidades.
                        Por ello es paralizante desde el punto de vista intelectual y jurídico-institucional acotar la autonomía al tema cartas, tanto como sostener que toda ley provincial que trate materia local de por sí afecta a la autonomía local, afirmación que no solo es ajena a nuestro sistema jurídico sino reflejo de un dogmatismo que lejos está de lo que es la autonomía municipal en su funcionamiento real en Argentina y el mundo.
                        Tan simple como que, si muta la ciudad muta también el derecho municipal,  por ende la concepción de la autonomía como relacional es un imperativo de nuestro tiempo y no solo porque lo dispone el artículo 123 de la CN, sino el punto de intersección entre el derecho como regulador y la realidad de un mundo que tiene en lo local uno de sus íconos, tanto que fue uno de los motivos fundantes de la reforma constitucional de 1994, pues como sabemos dos grandes ejes la cruzaron como fueron la atenuación del presidencialismo y el fortalecimiento del federalismo  (Frías, 1994).
                        La autonomía es un proceso, no un juego de suma cero. Y es un juego que todos jugamos: el derecho no tiene el monopolio en las definiciones, incluso en la regulación institucional. Un concepto polisémico, relacional y de textura abierta como la autonomía municipal resulta así captado y modelado por diversos discursos, siendo el jurídico uno más.
                        Un concepto que implica integración y no ruptura (Martínez Delfa, 2004), atención en los procesos más que en las estructuras, en las funciones y no en las supuestas naturalezas jurídicas. En fin, en el futuro más que en un pasado, al que ya no podemos volver, pues si una ciudad fue sinónimo de autosuficiencia, hoy lo es más bien de un nudo o cruce de procesos económicos, poblacionales, culturales e institucionales.
                        Ocurre lo que en otras ramas o perspectivas jurídicas: en bioética, en derecho de familia, en derecho ambiental y otros, donde la interdisciplinariedad no está fuera del objeto jurídico sino que es interna. El derecho solo se crea a partir de intensas y veloces relaciones con su entorno, donde hasta se difumina lo que es centro y periferia a la hora de una análisis epistémico.
                        “La interacción e intersección entre los diferentes espacios jurídicos es tan intensa que, al nivel de la fenomenología de la vida socio-jurídica, no se puede hablar de derecho y de legalidad, sino más bien de interderecho e interlegalidad. En este plano, es menos importante analizar los diferentes espacios jurídicos, que identificar las complejas y dinámicas relaciones entre ellos” (Santos, 2003:124).
                        El derecho municipal -a diferencia del resto- solo existe en interactuación con otras ramas (derecho administrativo, derecho público provincial y constitucional, derecho ambiental, derecho urbanístico, derecho del consumidor, de la minoridad, económico, etc.) y escalas (supranacional, nacional, provincial e interlocal) del sistema jurídico. Va funcionando más bien como un “derecho en red” y no como un corte o rama del sistema jurídico, característica que analizaremos en los próximos puntos.
                        Estos fenómenos inter están a las puertas en nuestros países y por ello resulta una guía invalorable analizar cómo se verifica este proceso es la Unión Europea, cuya maduración institucional permite la reflexión epistémica de un modo inimaginable para nuestros procesos interlegales, apenas verificables en porciones muy reducidas.
                        Es tan intenso el proceso que algunos autores –como el caso de Sabino Cassese- hablan de una “global governance” o de ordenamientos públicos globales, cuyas notas principales radican en que la globalización es acompañada por los ordenamientos públicos locales; el sistema no es jerárquico sino heterárquico, donde funciones, reglas, procedimientos y comportamientos prevalecen sobre organizaciones y estructuras; sus elementos son compuestos y yuxtapuestos, integrados según los casos con elementos nacionales, subnacionales e internacionales. Desde ya que el espacio local o municipal está muy presente en este proceso del gobierno multinivel, cuestión de la que no somos ajenos aunque los pasos que por aquí damos son mucho más lentos y en ocasiones espasmódicos.
                        Y otra categoría descriptiva que utiliza este autor es la de lo público no estatal, fenómeno que no se limita como durante el S. XX al espacio nacional y subnacional sino que ahora se ejerce en el plano internacional, a través de un verdadero policentrismo (lo cual apareja serios problemas, pero inevitables por otro lado, a tal punto que sus características desafían los principios más reverenciados de los ordenamientos modernos).
                         “Los Estados son capturados en la red de los poderes públicos ultraestatales, constituida por ellos mismos. El fenómeno más evidente y estudiado es el de las organizaciones intergubernativas, generales y especiales, mundiales y regionales, con injerencia en el transporte aéreo a la conservación de la fauna, desde la policía a las aduanas  y los materiales peligrosos ...<avanzando más allá de lo intergubernamental, porque>...existen también redes constituidas desde abajo, mediante acuerdos y reenvíos recíprocos de reglamentaciones, entre autoridades de la competencia, autoridades monetarias y bancarias...todo lo cual provoca un aumento de los productores del derecho, dando como resultado la pérdida de completitud, sistematicidad y unidad de los organismos jurídicos, a favor de la informalidad y del desarrollo de zonas grises, desagregando a los Estados” (Cassese, 2003:76).
                        En  nuestro caso hemos venido trabajado con esta noción en relación al régimen municipal santafesino –muy inicial por cierto- en el plano de las relaciones intermunicipales. Hemos constatado allí que no se trata de una mera conexidad entre derecho municipal y derecho privado sino que la interactuación es tan intensa que se constituye una red de ramas jurídicas que requiere flexibilidad y apertura de campo del operador. También esta incipiente noción de red y de interlegalidad en materia de salud pública y privada en la Provincia de Santa Fe, claro que varios años atrás y sin conciencia de la aceleración que ello tendría, lo que constatamos en el tema de la soja, los agroquímicos y la tutela del suelo rural como una verdadera interfasse jurídica global-nacional-provincial-municipal (Marchiaro, 2.011).     
                        Veamos otro ejemplo en nuestra Provincia: durante años la cláusula de comercio de la CN se interpretó como una valla infranqueable para el ejercicio concurrente de potestades locales, lo cual se explica por una matriz centralista en el operador que tributaba a su vez a una concepción del derecho administrativo cuasi dogmática.
                        Siendo las competencias concurrentes la regla en nuestro federalismo, la coordinación competencial es posible aún con silencios de la carta magna provincial y aún de las leyes orgánicas de municipalidades y de comunas, tal como lo demuestra  la regulación de bebidas energizantes en la ciudad de Santa Fe de 2007 por la que se limita su
 promoción publicitaria, exhibición, venta o suministro en locales bailables o  pubs.
                        En autos “Energy Group SRL c/ Municipalidad de Santa Fe” la Cam. C.Adm. nro. 1 de Santa Fe el 24-4-2008 si bien falla en materia cautelar, se apoya en precedentes firmes que avizoran un claro análisis de lo que son tramos competenciales, una de las nociones claves en facultades concurrentes:  “Es posible, entonces, distinguir las potestades vinculadas a establecer que producto destinado al consumo humano se comercializa, circula y expende en el territorio nacional, de las relacionadas a la fijación de condiciones –entre otras- de tiempo y lugar en que dicho producto puede comercializarse. La regulación de estos últimos aspectos prima facie serían del resorte de la autoridad local, encargada también de habilitar los respectivos negocios”.
                        Consideramos que de los cuatro puntos que establece la CN para determinar si existe o no autonomía municipal hay dos que son claves: el 2º -político- y el 3º -administrativo-. De la amplia gama que implica el último ponemos el foco en el de las “competencias materiales municipales”. Dejamos de lado el punto 4º -económico y financiero- por su extrema complejidad y difícil resolución a corto plazo en el panorama argentino y aún santafesino (Asensio, 2000).
                        Para describir este punto veremos a continuación un listado de materias relevantes que surgen de la legislación provincial reguladora de modo directo o indirecto sobre materia local y de la legislación municipal y comunal.
                        Desde ya que esta descripción de materias debe ir acompañada antes de una comprensión general del sistema, lo cual hemos realizado en su momento (Marchiaro, 2005) lo que incluye una propuesta de modificación de la constitución provincial en materia de régimen municipal, entendiendo que nuestra constitución provincial solo debe ser modificada porque aún tiene mucho por dar a pesar de sus 50 años.
                        La jurisprudencia de la CSJ de Sta Fe en materia de autonomía no la trataremos tampoco en detalle por razones expositivas, solo apuntamos que lo dado luego de 1994 se concentra en temas de personal municipal o tributarios o cuestiones conexas que, si bien no atañen al tema de la autonomía inciden sobre el régimen municipal, por ejemplo en relación al régimen de responsabilidad del Estado por acto lícito (Gagiamo, 2005).
                        Nuestro Superior Provincial parte de “Rivademar” y “Municipalidad de Rosario (o el caso FAE) porque fueron asuntos sobre el régimen municipal santafesino y desde ellos es que se sienta la tesis actual en materia de control de constitucionalidad sobre el régimen municipal argentino en cabeza de la CSJN, aunque en materia político-institucional el tema se profundice como en los casos San Luis.
                        Por ello nuestro Superior entiende desde 1997 que “el dictado de determinadas normas destinadas a los municipios por parte del Estado Provincial, no compromete “por sí” el mandato contenido en el artículo quinto de la Constitución Nacional” (in re Trujillo, 5-11-97). Solo tales normas –y en otros casos seguramente actos y omisiones del Estado Provincial- comprometerán la autonomía en la media que “priven a los municipios de las atribuciones mínimas necesarias para desempeñar su cometido”.
                        No reputa entonces inconstitucional en principio la normativa sobre grandes superficies comerciales en la causa “Supermercado Mayorista Yaguar SA c-Municipalidad de Rosario” del 23-9-2009 (A y S 233:248) cuando rechaza la queja y confirma el fallo de la Cam. C. Adm. Nro. 2 en la que no se hizo lugar a la pretensión de la firma actora tendiente a obtener la habilitación comercial porque el municipio aplicó a un trámite municipal en curso  la nueva ley provincial.
                        Entre otros fundamentos, el Tribunal sostiene que no hubo “…extralimitación en el ejercicio del poder de policía, pues la recurrente no hace sino insistir en su postulación de que “los alcances regulatorios de la ley 12.069 son de proporciones tales que tornan ilusoria la garantía constitucional de ejercer toda industria lícita, en tanto por la vía del poder de policía urbanístico y ambiental, regulan con detalles irrazonablemente excesivos las condiciones de ejercicio de dicho derecho”, frente al criterio de la a quo que, con suficiente fundamento desde una óptica constitucional”
                        En cambio declara inconstitucional un obrar municipal cuando este es extramuros, como en la causa “Sanitek” del 29-10-2002 donde analizó una ordenanza de la Municipalidad de Santo Tomé que prohibía en su jurisdicción el ingreso de residuos patogénicos provenientes de establecimientos ajenos al municipio, mediando ley provincial que regula algunos aspectos.
                         “La veda al ingreso de residuos patogénicos al Municipio de Santo Tomé –art. 31, ordenanza 1772/94-, en su aplicación a una empresa que cuenta con habilitación provincial, transportes e instalaciones adecuadas para el tratamiento de tales residuos, deviene ilegítima por consagrar una verdadera prohibición –no una simple limitación o restricción- al ejercicio de una actividad permitida por el ordenamiento provincial, sin que concurran razones fundadas, valederas y atendibles que la justifiquen, lo que obsta el ejercicio válido del poder de policía municipal en materia de salubridad y medio ambiente...resultando incompatible con la política ambiental el Estado Provincial...en tanto ello generaría un aislacionismo perjudicial para las comunidades de vecinos y contrario al art. 25 de la Constitución Provincial”.

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