XX Encuentro
Argentino de Profesores de derecho constitucional.
Mendoza, 2011.
Título: “Federalismo ambiental”.
Autor:
Marchiaro, Enrique José. Doctor en derecho. UNL.
Resumen:
En el caso argentino, las competencias concurrentes son
la regla, no la excepción. En materia ambiental hay triple regulación, la cual
es dispersa y abierta. Todo ello requiere coordinación y colaboración. La
concurrencia del art. 41 CN significa que Nación solo puede fijar un “piso
mínimo” y que las Provincias pueden elevarlo. Si no regulan o regulan de menos
rige la ley nacional. Si la ley provincial es más protectoria desplaza a la
nacional sin que implique conflicto. La concurrencia provincial es una
“complementariedad maximizadora”. El art. 6º de la ley 25.675 debe leerse a la
luz del art. 41 CN: la tutela uniforme es “tutela básica o mínima”. No es un
techo sino un piso. Debate sobre la naturaleza de las normas de presupuestos
mínimos ambientales (tesis restrictiva, amplia e intermedia).
Indice:
1-Las competencias
concurrentes como regla en nuestra C. N. 2-Hacia un federalismo ambiental.
3-¿Qué tipo de concurrencia es la del artículo 41? 4-La tutela uniforme solo es
tutela básica o mínima. Bibliografía.
FEDERALISMO MEDIOAMBIENTAL:
1-Las
competencias concurrentes como regla en nuestra C. N. :
Los tipos de competencias que
surgen en nuestro texto constitucional son cuatro: exclusivas (de Nación o
Provincias); concurrentes (pertenecen en común a ambos); excepcionales (tanto
de Nación como de Provincias) y las compartidas (requieren ejercicio conjunto
obligatoriamente). Este listado se conjuga con el principio de “competencias
implícitas” para Nación y la regla de deslinde para las Provincias.
El tema es que la
mayoría de las competencias son concurrentes, de allí que con razón se afirmó:
“El sistema competencial argentino es flexible, por momentos incierto y en
algunas ocasiones puede resultar impredecible pero esto mismo lo hace dúctil a
las nuevas situaciones” (Castorina de Tarquini, 1997:78).
¿Pero que son las competencias
concurrentes? Aquellas que están asignadas simultáneamente a uno y otro nivel
competencial o bien a ninguno (en cuyo caso implícitamente se deduce que pueden
ejercerla ambos). Ejemplos de las primeras son: la salud pública, el desarrollo
económico bajo la cláusulas de progreso y de desarrollo humano, la educación,
el medio ambiente o el poder de policía.
En
este tipo de competencias pueden establecerse “tramos competenciales” (en
materia de educación la conocida asignación a Nación en educación
universitaria) para así coordinar mejor. Creer que dichos tramos o bien el
ejercicio competencial concurrente se resolverá solo jurídicamente es un error,
pues aquí hay una combinación de regulaciones (económicas, políticas, técnicas,
etc) donde el derecho es “uno más” para decidir si Nación o Provincia debe
ocuparse de tal o cual área.
Ahora
bien, si la mayoría de las competencias son concurrentes. ¿Cómo funciona el
sistema? Hay dos respuestas: coordinación o aislamiento, tanto de Provincia
como de Nación. El aislamiento implica que ante una facultad concurrente uno
solo de los niveles estatales ejerza dicha competencia o bien que la ejerzan
ambos a la vez, y este ejercicio simultáneo puede no ocasionar problemas o por
el contrario ser fuente de enormes complicaciones. Ahora bien, aún cuando se
produzcan bloqueos interjurisdiccionales o bien interferencias estas subsisten
hasta tanto no haya incompatibilidad fuerte.
En
este último caso la CSJN acuño un término muy elocuente, cual es “repugnancia”.
Cuando el ejercicio competencial provincial la provoca respecto de una
competencia ejercida también por Nación, prima entonces la facultad nacional.
El sistema no puede quedar en un limbo por lo que se resuelve hasta hoy de este
modo. Pero el gran problema es que muchos asuntos no llegan nunca al estándar
de la repugnancia, de allí que querer resolver el conflicto de competencias
concurrentes con esta fórmula dilemática es muy pobre. Ajeno al actual
federalismo cooperativo.
Superado
el enfoque dual del federalismo las etapas que transitamos son las de
coordinación, prefigurándose en el S. XXI la de integración, como bien lo
definió magistralmente Pedro Frías a lo largo de toda su obra y vio ratificado
en la reforma de 1994, cuando afirmó:
“Las bases están más claras en coparticipación impositiva, dominio provincial de los
recursos naturales, poder tributario y de policía, en gestión internacional de
sus poderes reservados y concurrentes...<pero> la reinvención del
federalismo argentino pasará por otras pruebas, por ejemplo, en las relaciones
intergubernamentales que caracterizan la gestión de todo Occidente, debe
evitarse diluir responsabilidad y vacíos de gestión....La clave de las
relaciones intergubernamentales es integrar competencias que aisladas son
impotentes” (Frías, 1998:78, 91).
2-Hacia un federalismo
ambiental:
El
problema es de funcionamiento y no de diseño del sistema competencial
argentino. Buena parte de los federalismos avanzan en fórmulas colaborativas
que parten del esquema competencial constitucional pero desarrollándolo en
contextos de incremento de la complejidad (Hernández y otros, 2005). Claro que
esto implica dos condiciones: un mayor desarrollo epistémico en la teoría y en
la práctica y por otro lado desterrar la idea de que estos enfoques solo pueden
desempeñarse en los federalismos desarrollados. Por el contrario, es en la
periferia donde la complejidad hace estragos, profundizándose el subdesarrollo ya no por carencia de coordinación
como en el S. XX sino por incomprensión de una realidad hipercompleja que es la
del S. XXI.
Volvemos entonces al
campo del federalismo, el que está íntimamente ligado a la cuestión ambiental,
antes y después de 1994, a tal punto que algunos autores consideraban que
previo al dictado de la ley nacional de presupuestos mínimos “la cuestión
jurisdiccional es el nudo gordiano...sin este primer paso, todos los demás
resultarán estériles”....<para luego concluir con que como en el derecho
comparado todos los enfoques se derivan a la concertación interjurisdiccional
ambiental>...”no se trata de resolver la cuestión mediante una resignada
apelación a las facultades concurrentes, con la aceptación, casi como corolario
implícito, de la existencia de esfuerzos duplicados y contralor superpuesto,
como mal necesario, inherente a un país federal. El camino del federalismo de
concertación, tal como lo señala Pedro Frías, es una necesidad imperante” (
Walsh y Preuss, 1997:934).
Es
que la forma en que quedó redactado el art. 41 permite avanzar de la concurrencia hacia la concertación,
pero ello por sí solo no asegura el cambio de cultura jurídica y mucho menos la
gestión ambiental como tal, la que requiere precisamente operadores jurídicos
con un enfoque relacional, concertador, incluso interdisciplinario en ciertos
temas.
La
complejidad de esta materia impone tratamientos interjurisdiccionales maduros
en otros federalismos y que poco a poco se afirman en el caso argentino, tal
las nociones de participación, cooperación, coordinación y colaboración como modos de articular las
competencias ambientales.
La
imprecisión o ambigüedad nos puede llevar a equívocos o abusos, de hecho es muy
común utilizar casi como sinónimos jurídicos coordinación y cooperación (es mi
caso) lo cual no es otra cosa que un mero reflejo epistémico de una práctica
interinstitucional escasa.
De
allí que compartimos plenamente la siguiente afirmación: “El ambiente es un
título de competencia multidisciplinar y expansivo que produce concurrencia
<entre Nación-provincias-municipios>;....Es necesario articular las
competencias ambientales desde los principios de solidaridad y subsidiariedad
que sustentan al Estado federal de base municipal y las relaciones de
participación, colaboración, cooperación, coordinación y auxilio. A través de
estos principios es posible configurar mecanismos, órganos y procedimientos que
garanticen la protección y la preservación del medio ambiente dentro de un
sistema federal cooperativo con tres niveles territoriales de decisión
política” (Díaz Ricci y De la Vega, 2009:170).
Como
veremos a continuación, el art. 41 se inscribe precisamente en el nuevo rostro
que el federalismo tiene a nivel contemporáneo, ya no como un sistema cerrado
de competencias expresas sino como un sistema abierto de competencias concurrentes
y flexibles. Así la regla de deslinde clásica se modifica por el principio de
complementación. Y ello porque la materia ambiental lo impone (su carácter territorial, no
sectorial). El federalismo de coordinación y de concertación tienen en este artículo
una formidable fórmula de ejercicio.
El
error se encuentra en leer este artículo de modo aislado –omitiendo el sentido
del federalismo de coordinación- pues va de la mano de otras cláusulas
constitucionales que regulan el juego de competencias en materia
medio-ambiental: Normas sobre acceso y transmisión de la propiedad (75 inc. 12
y 124); Normas sobre dominio público (75 inc. 12); Normas sobre poder de
policía (locales y provinciales); Normas sobre resarcimiento por daños (75 inc.
12 y 41); Normas sobre tipificación de delitos (75 inc. 12); Normas sobre
tipificación de contravenciones (locales y provinciales); Normas sobre
resoluciones de conflictos interprovinciales (a resolver de tres modos, por
Nación, por convenios interjurisdiccionales y regionales). (Rosatti, 2004: 102
a 105).
Así
como fue fatal para el federalismo su ejercicio dual o dilemático lo es también
en materia de derecho ambiental, el que por naturaleza es multidisciplinario y
multiforme. Trabajar ambas dimensiones implica en otras palabras un cambio de
“cultura jurídica”, que no es otra cosa que el paso del primado de la visión
legalista y sectorial del derecho a una visión principista.
En
el fondo, lo que el derecho ambiental y su cruce con el federalismo viene a
provocar es una “crisis de paradigma”: como bien enseño Khun hasta tanto el
nuevo paradigma no sustituya al anterior hay una época de transición, en la que
el operador en cada decisión que toma contribuye a resolver de un modo u otro
dicha crisis. La crisis de paradigma es tanto del derecho como de su relación
con la sociedad y en general de tipo civilizatoria, pues lo que pone en
evidencia el tema ambiental no es tanto un problema epistémico sino de relación
entre regulación social y realidad.
Como la formación profesional
argentina –no solo jurídica sino en cualquier área- es fuertemente “sectorial”
el derecho ambiental nos pone en crisis. Pero también lo hace el federalismo,
que es una técnica y un proceso fuertemente “territorializador”.
3-¿Qué tipo de concurrencia es
la del artículo 41?
A
partir de 1994 nuestra constitución nacional en su artículo 41 ha fijado un
hito en materia medioambiental y federal, puesto que la naturaleza del bien
jurídico a proteger imponía un tratamiento interjurisdiccional nuevo: el concepto
de presupuesto mínimo. Pero que son: ¿ Un “piso” o un “techo” de protección? ¿
Deben fijarse solo por ley del Congreso o también por normas de rango inferior?
¿Puede la Nación reglamentar este tipo de normas o solo a las provincias? ¿La
legislación provincial que alcance tiene? ¿Por jurisdicción local solo se
entiende la judicial o también la legislativa y administrativa?
Las
respuestas originaron un debate que necesariamente seguirá siendo abierto, en
tanto nuevos contextos de estos temas imprimirán alternativas diferentes, más
allá de las posiciones que previamente determinan los enfoques, algo inevitable
desde que la doctrina que trató esta cuestión.
Como
cuestión previa recordamos que Germán Bidart Campos –en su buen diálogo con
Frías- fija el piso del debate, cuando afirmó que “La distribución de
competencias que ahora diseña el art. 41 no obstruye lo que, desde antes de la
reforma de 1994, dimos por cierto en el sentido de que el derecho ambiental
ofrecía ámbito para aplicar el federalismo de concertación entre el estado
federal y las provincias, sin excluir dentro de las últimas a sus municipios.
No pensamos que después de la reforma haya quedado excluida la viabilidad de
una concertación interjursidiccional porque, en definitiva, el citado art. 41
nos propone competencias concurrentes” (Bidart Campos, 1998:89).
El
maestro entiende que los presupuestos mínimos son una categoría “especial de
competencias concurrentes” y que las provincias pueden hacer de más, no de
menos. Si hacen de menos prima la norma constitucional, si hacen de más prima
la norma provincial. Su afirmación es coherente a su clásica interpretación del
artículo 5 de la CN sobre que en materia de declaraciones, derechos y garantías
las provincias pueden hacer de más, no de menos, lo cual se profundiza a partir
del bloque de derechos humanos. Siendo el derecho ambiental a su vez una parte
integrante del bloque, la competencia provincial profundizada o “maximizadora”
como entiende el maestro es más que diáfana.
Dicho
de otro modo: el art. 41 fija un “piso” (un mínimo de aplicación obligatoria en
todo el territorio nacional) que indica concurrencia porque las provincias
pueden o no legislar. Si no lo hacen rige la legislación nacional sobre
presupuestos mínimos y si lo hacen regulando de más prima la legislación
provincial. Por ende en el “techo” que está en cabeza de las provincias ya no
hay concurrencia, sino que es un poder exclusivo de las mismas, lo cual lejos
esta de ser una sutileza jurídica.
De allí que sea una
categoría especial de concurrencia: primero porque el art. 41 a diferencia de
otras normas concurrentes no requiere adhesión provincial y es directamente
operativa; segundo, porque en el tramo del techo las provincias pueden de más y
ese hacer de más es una competencia que esta vedada a la nación (segunda parte
del art. 41).
A
los pocos años de la reforma no pocos advertían sobre los alcances que debería
tener una ley nacional de presupuestos mínimos, insistiendo con que el tema
competencial era la clave, desde ya profundizando y no complicando el esquema
competencial previo y el fijado en el art. 41, lo cual no sería simple porque
“...ni la redacción ni la técnica legislativa utilizadas por el constituyente
son propensas para una solución interpretativa pacífica, sobre todo cuando a la
misma se la debe ubicar dentro de un marco normativo abarcativo de todo el
abanico de reglas federales de orden constitucional...en virtud de ello la
determinación del alcance de las potestades nacionales derivadas de la
expresión “presupuestos mínimos” debe hacerse con alcance restrictivo. De este
modo se respetarán las jurisdicciones locales, las que el mismo constituyente
ordena que no deben ser alteradas” (Sabsay, 1997:786).
Una
de las mejores respuestas se dieron desde el campo ambiental, en tanto se
partió correctamente del juego competencial constitucional, no siempre tenido
tan en cuenta en esta disciplina. Y en este particular punto es basamental,
porque el artículo 41 en cierto modo lo pone a crisis, en el buen sentido del
término.
“En
materia ambiental estamos ante una competencia gobernada por los principios de
concurrencia y complementariedad...ambos órdenes poseen un margen de
funcionalidad concurrente y otro exclusivo. Sobre éste último ámbito cada orden
tendrá la facultad de desplazar al otro, lo que implica que en el caso de
superposición, la resolución del conflicto (en ese ámbito que denominaremos
nuclear) no se dará por la jerarquía federal –art. 31 CN- sino por el principio
de competencia....En materia federal se ha dejado de lado la clásica
competencia legislativa concurrente en la que el estado federal y el provincial
confluían sobre una misma materia y dirimían sus conflictos sólo a través del
principio de supremacía del orden federal...Esta es la novedad, ya que en el
tercer párrafo del art. 41 no hay concurrencia en el sentido tradicional del
término, sino una nueva concurrencia entre funciones competenciales
legislativas asignadas diferencialmente, de manera exclusiva a una u otra
fuente de producción normativa” (Esain, 2006: 6).
4-La tutela uniforme solo es
tutela básica o mínima:
El
tema es que más allá de la discusión sobre los alcances del art. 41 el problema
se suscitó a partir del año 2.002, desde que la ley general del ambiente 25.675
(en adelante LGA) parece haber fijado un criterio diferente del texto
constitucional en el punto “presupuestos mínimos” y este se reprodujo en las
demás, como son la 25.612 de residuos industriales, 25.670 sobre PCBs, 25.688 de aguas, 25.916 de
residuos domiciliarios, 25.831 sobre información pública ambiental, 26.331 de
bosques nativos y 26.562 de control de quemas.
La
LGA. en su art. 6º establece por un lado que “se entiende por presupuesto
mínimo, establecido en el art. 41 CN, a toda norma que concede una tutela ambiental
uniforme o común para todo el territorio nacional” y en su segunda parte aclara
que se entiende por “contenido” de los presupuestos.
No pocos autores
cuestionan esta disposición del art. 6º, algunos con términos muy fuertes, por
ejemplo usando la palabra “norma totalitaria” (Pigretti, 2003). ¿ Ha roto esta
disposición aquel acuerdo originario en la doctrina sobre los límites de la
Nación sobre los presupuestos mínimos? “Entendemos que no, pues la norma
infraconstitucional debe ser interpretada a la luz de la norma constitucional y
siendo la doctrina muy clara sobre el criterio restrictivo de la noción de
presupuestos mínimos no hay obstáculo hermenéutico para interpretar el término
“tutela uniforme o común” como “tutela básica o mínima” (Marchiaro, 2011:175).
Es
que el debate se originó desde antes del 2002 acerca de cual debe ser la
naturaleza de las normas de presupuestos mínimos, destacándose tres posiciones:
posición restrictiva (piso mínimo) posición intermedia (lo anterior más
principios e incluso instrumentos de gestión uniformes y objetivos políticos) y
posición amplia (una tutela uniforme absoluta que coincide con el techo). Todo
indica que la LGA apunta a una posición intermedia.
Es
que la correcta interpretación de la LGA y su art. 6º se da dentro del campo
mayor del derecho constitucional: “En nuestro criterio, la expresión
presupuestos complementarios, vinculada a presupuestos mínimos, no puede sino
ser entendida como presupuestos mayores, de modo que el debate jurídico en
torno al ejercicio de facultades normativas de las provincias para ampliar el
nivel de protección medioambiental no es un debate sobre “competencia” sino
–eventualmente- un debate sobre “razonabilidad”, concomitante a todo ejercicio
de función legislativa o reglamentaria” (Rosatti, 2004:116).
Ese otro debate pasa por la complementariedad,
una de las claves para entender hacía donde ira nuestro derecho ambiental y
desde ya una cuestión elemental para determinar con la mayor precisión posible
que pueden y que no pueden hacer no solas las provincias sino también los
municipios argentinos en numerosas problemáticas ambientales.
Insistimos
con que la claridad conceptual jurídica solo se logrará si media una constante
práctica institucional, pues el único modo en que el derecho se perfecciona
esta dado a partir del trabajo común con la práctica y finalmente en la
elaboración de una jurisprudencia provincial y nacional que sedimente
principios flexibles pero también incólumes.
Bibliografía:
-Bidart Campos, Germán. “Manual de la Constitución
Reformada”, 1º reimpresión, Bs. As, 1998.
-Castorina de Tarquini, María Celia. “Federalismo e
Integración”. 1º ed, Ediar, Bs.As, 1997.
-Díaz Ricci, Raúl y De la Vega de
Díaz Ricci, Ana. “Principios para la articulación del ejercicio de competencias
ambientales desde el federalismo de cooperación” en Revista de Derecho Ambiental, Nro. 19,
pág. 149 a 171. Editorial Abeledo-Perrot y Lexis Nexis, Bs. As, 2009.
-Esain, José. A. “Federalismo
ambiental”, 7-11-2006. www.jose-esain.com.ar
-Frías, Pedro. “El proceso federal argentino”, 1º ed, del
autor. Córdoba, 1998.
-Hernández, Antonio M. y otros. “La descentralización del
poder en el Estado Contemporáneo”, Asociación Internacional de Derecho
Constitucional y Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Bs. As, 1º ed, 2005.
-Marchiaro, Enrique J. “Soja y
derecho municipal-ambiental”. Ediar, Bs. As, 2011.
-Pigretti, Eduardo. “Derecho ambiental profundizado”, 1º ed, La
Ley, Bs. As, 2003.
-Rosatti, Horacio.
“Derecho ambiental constitucional”, 1º ed, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004.
-Sabsay, Daniel. “El nuevo artículo 41 de la constitución
nacional y la distribución de competencias Nación-Provincias”, en Doctrina
Judicial, 1997-2, pág. 783. Editorial La Ley, Bs. As, 1997.
-Walsh, Rodrigo y Preuss, Federico. “Los
presupuestos mínimos y las competencias ambientales” en Doctrina Judicial
1997-2, pág. 923. Editorial La Ley, Bs. As, 1997.
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