20 AÑOS DE RIVADEMAR: LA CORTE PUEDE DAR UN PASO MAS  EN LA TUTELA DE LA AUTONOMIA MUNICIPAL.

                   La Ley, Suplemento Constitucional. Bs. As, agosto 2009.

                                                                       ENRIQUE JOSE MARCHIARO.

1-Derecho local pero también federal en materia constitucional. 2-El ciclo previo a la reforma de 1994. 3-Primer ciclo post-1994 o de oscilación competencial. 4-Segundo ciclo post-1994 o de clara tutela institucional. 5-Es necesario abandonar la expresión “mínimas” fijado en Rivademar.

                        1-Derecho local pero también federal en materia constitucional:

                   En marzo de 1989 la Corte Nacional dio un paso enorme que aún deja su huella, hacia atrás porque se superaron 78 años de jurisprudencia equívoca y hacia el presente porque el test de Rivademar todavía se aplica.

                   Mucha agua corrió desde 1911, cuando el máximo tribunal fijó la concepción autárquica del municipio argentino en “Ferrocarril del Sud” (Fallos 114:282). Por aquel entonces solo el artículo 5º de la carta magna nacional se refería al municipio, calificándolo como “régimen municipal”, el que a su vez fue y es de diseño provincial básicamente, por ende ajeno en sus detalles a la Nación y por supuesto al control de la Corte, por tratarse de un tema de derecho público local (Fallos 199.423).

                   Nuestro régimen municipal no era ni puede ser uniforme, hay tantos como provincias y solo una violación importante de las bases del régimen es lo que permitía a la Corte intervenir. Su misión ha sido y es limitada como su mismo rol, en tanto sólo aplica derecho federal, siéndoles ajenas las cuestiones de derecho común así como las de derecho local.

                   Pero como en otros temas de nuestro derecho, ¿Corremos el riesgo a veces de pedirle demasiado a la Corte? ¿Puede hacer más de lo que hizo? ¿Hasta que punto puede suplir las limitaciones que surgen en el orden provincial, ámbito en el que deben resolverse el grueso de esta temáticas?

                   Estas preguntas no son nuevas sino que motivan el fundamento del fallo dado en 1989, puesto que por entonces también se debatió si la Corte debía o no pronunciarse en un tema que parecía solo de derecho local y ajeno a su competencia.

                   Desde Rivademar no hay dudas que el tema de la autonomía municipal es definitivamente “bifronte” en Argentina desde el punto de vista constitucional, lo que es categórico con el nuevo artículo 123. Así en no pocos casos hay materia constitucional federal directa, lo que obliga a los operadores a tener muy cuenta esta doble dimensión.

                                     

                   2-El ciclo previo a la reforma de 1994:

                   Durante el S. XX el municipio argentino fue objeto de una discusión encarnizada entre quienes sostuvieron la tesis autárquica vs. la autonómica. Desde ya que el problema no fue teórico sino muy concreto: determinadas provincias regulaban restrictivamente la cuestión local y por cierto la Nación no pocas veces expropiaba competencia municipal de un modo tan severo, que el control de constitucional federal resultó inevitable.

                   Las razones por las que durante casi 80 años la Corte tomó partido por la tesis autárquica hoy pueden ser históricas, en tanto obedecen a un paradigma jurídico y estatal que ha fenecido. En “Ferrocarril del Sud” se concluyó con que “los municipios no son más que meras delegaciones de los mismos poderes provinciales circunscriptas a fines y límites administrativos”.

                   El dogmatismo del superior tribunal no era más que un reflejo de una forma de entender el derecho –sobre todo el público- que se sintetizó en un silogismo: El Estado es soberano, las provincias son autónomas, ergo los municipios no pueden ser otra cosa que autárquicos.

                   Llegó así “Rivademar” (Fallos 312:326) hacia marzo de 1989, precedente que sigue teniendo vigencia por dos razones, aún cuando se haya dado luego la reforma constitucional de 1994. A pesar de que lo allí afirmado podía interpretarse en un sentido ambiguo, pues no pocos insistían con que este fallo permitía a las provincias ir de un grado máximo de autonomía a uno mínimo de autarquía (Bianchi, 1989:47).

                   La primer razón se da porque aquí se define jurídicamente al municipio argentino, sentando sus ocho notas características, lo cual sigue teniendo vigencia. El impecable dictamen de la Procuradora Fiscal María G. Reiríz es un compendio de la jurisprudencia de la CSJN en esta materia desde sus orígenes, fundando debidamente porque debe superarse la tesis autárquica en esas ocho notas.

                   La segunda razón de la vigencia del “Rivademar” esta dado en que el extenso fallo concluye en un test que la CSJN sigue aplicando. En el considerando nro. 9º se afirmó: “...la necesaria existencia de un régimen municipal impuesta por el art. 5º de la Constitución Nacional determina que las leyes provinciales no solo no puedan legítimamente omitir establecerlos sino que tampoco pueden privarlos de las atribuciones mínimas necesarias para el desempeño de su cometido”.

                   ¿Qué se debatía concretamente en Rivademar? Si la existencia de un régimen uniforme único para los empleados municipales dispuesto por ley provincial afecta per se la autonomía municipal. La Corte concluyó que una ley de este tipo “...está en pugna con el art. 5º de la C.N. por implicar una desnaturalización que pone en riesgo su subsistencia”. Sin embargo este claro criterio no fue sostenido siempre, entre otras cosas porque el test de fondo es el antedicho: una ley o acto provincial para afectar la autonomía municipal debe “privar al municipio de sus atribuciones mínimas necesarias para el desempeño de sus cometidos”.

                   Este último criterio es el que se sigue aplicando 20 años después. ¿Sigue siendo válido el mismo luego de la reforma de 1994? ¿Lo sigue siendo cuando Rivademar se dictó en un contexto en el que el papel del municipio argentino –como en el resto del mundo- no era tan importante como hoy? Trataremos de responder este interrogante a la luz de la propia jurisprudencia del superior tribunal.

                   Rivademar se debe leer junto a otros dos fallos dictados al poco tiempo: “Promenade” (Fallos 312:1394) y “Municipalidad de Rosario” (Fallos 314:495). En el primero –agosto de 1989- y dando por sentado que la tesis autonómica se fijó en Rivademar, la Corte reconoce la naturaleza legislativa de las ordenanzas municipales (criterio que a su vez funda una de las ocho notas típicas a que hicimos referencia y que la Corte toma del Superior Tribunal Cordobés, cuestión no menor, puesto que en esta materia la retroalimentación entre el orden federal y el provincial es fundamental. Tal es así que Rivademar se da precisamente porque hubo antes una consolidación muy fuerte en la esfera provincial del régimen municipal).

                   En el segundo caso –dado en junio de 1991- se aplica a rajatabla el test de Rivademar y aquí aparece el problema de si dicho test es insuficiente o en todo caso debe matizarse muy bien su aplicación. De hecho la minoría de la Corte hace lo segundo, con consecuencias diferentes sobre que se entiende o no por autonomía municipal.

                   ¿Qué se debatía en Municipalidad de Rosario? Si la imposición por ley provincial del FAE (fondo de asistencia educativa) por la que se detraen coactivamente determinados recursos municipales de modo fijo y permanente para la educación pública constituye o no una violación de la autonomía municipal. La Corte dijo en mayoría que no, puesto que la actora no demostró que “se comprometa efectivamente la subsistencia misma del municipio”. La minoría, en cambio, sostuvo que “...las normas legales cuestionadas, en tanto detraen de la libre disposición del municipio las partidas asignadas al Fondo de Asistencia Educativa, importan la asunción por parte de la autoridad provincial de funciones que hacen a la administración directa de los intereses municipales, cuales son las atinentes a la elaboración del presupuesto y el destino de sus recursos. Y que de admitirse esa injerencia se lesionaría la personalidad y las atribuciones de los municipios y se pondrían en riesgo su subsistencia”.

                   El mismo test de Rivademar da para dos interpretaciones bien diferentes. Y esto es lo que ha ocurrido a lo largo de estos 20 años, a pesar de la reforma de 1994.

                   3-Primer ciclo post-1994 o de oscilación competencial:

                   El artículo 123 de la constitución reformada –que califica al régimen municipal del art. 5º- inicia una nueva etapa en el país y en cierto modo en la intensidad del control de la Corte.

                   La norma es concreta y el convencional constituyente obró muy bien dentro del acotado margen que permite nuestro federalismo (Hernández, 1997), pues el texto establece que “Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5º, asegurando la autonomía municipal  y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero”.

                   Lo que se discute ahora es cuando se viola o no la autonomía municipal por parte de Provincia o Nación. De estos cuatro órdenes que constituyen la autonomía hay uno simple de resolver: el institucional, que indica el grado máximo o régimen de autonomía plena que toda provincia de asegurar, lo que se traduce en el dictado de cartas orgánicas por sus municipios. Al día de hoy solo tres provincias incumplen el mandato (Santa Fe, Mendoza y Buenos Aires). Claro que ello no significa que todos los municipios tienen derecho a dictar su carta sino que pueden fijarse categorías y así es la tendencia. El gradualismo en este punto es fundamental (Rosatti, 1998).

                   La violación de este primer aspecto de la autonomía dijimos que es simple, tanto como el primer punto fijado en el test de Rivademar: “las leyes provinciales no pueden legítimamente omitir establecerlos”. Si en momentos en que la autonomía no estaba fijada de modo expresa en la Constitución Nacional la Corte fija este criterio, con más razón cuando el art. 123 impone la clara obligación de las cartas orgánicas. Pero lo que no es simple es que pasa ante la mora de las constituciones provinciales, porque las cartas solo pueden ser habilitadas por la constitución provincial, en tanto estamos en presencia de un poder constituyente de tercer grado (Hernández, 1997:170).

                   El remedio extremo de la intervención federal por incumplimiento del artículo 5º parece excesivo pero tampoco es posible que dicha mora se extienda por mayor tiempo. Santa Fe y Mendoza son las únicas cartas magnas que no se adaptaron 15 años después y Buenos Aires tiene el agravante de haberse modificado a los pocos meses de la carta nacional y no reconoció este nivel de autonomía. No hay muchas alternativas jurídicas posibles y ojalá estas provincias cumplan, de lo contrario la intervención de la Corte habrá de llegar.

                   Pero el gran problema se da respecto de los otros tres órdenes: el político, el administrativo y el económico-financiero. La CSJN en estos veinte años ha tutelado de un modo ejemplar el primer orden, mientras que el segundo y el tercero son los que menos atención han merecido. No es un tema tan simple como veremos y que requiere ciertos ajustes.

                   Prueba de ello es el caso “Telefónica de Argentina S.A c/ Municipalidad de General Pico” (Fallos 320:612) del 27-2-1997 donde la Corte entendió que “....el tributo local es un inequívoco avance sobre la reglamentación que el Gobierno Nacional ha hecho en una materia delegada por las Provincias a la Nación (art. 75 inc. 13, 14, 18 y 32) y lesiona el principio de supremacía del artículo 31 de la Constitución”. Aquí lo que se debatía era si la vieja exención nacional sobre el derecho de ocupación preferencial del dominio público local estaba o no vigente respecto de las empresas privatizadas, puesto que el pliego de licitación nacional en materia telefónica hizo silencio sobre este punto. La posición de los municipios se centró en la ley 22.016 que derogó de modo general todo tipo de distorsión tributaria a favor de empresas estatales, mientras que las telefónicas consideraban que la exención fijada en el artículo 39 de la ley 19.798 de telecomunicaciones estaba vigente por ser una ley especial.

                   El equívoco de la Corte resulta incomprensible pues luego de unos meses dicta otra sentencia en materia análoga: ““Telefónica de Argentina S.A c/ Municipalidad de Chascomús” (Fallos 320:619) del 27-2-1997, donde declaró la constitucionalidad de otro tributo local -el relativo a habilitación comercial, seguridad, salubridad e higiene, así como el de publicidad en la vía pública-. El debate se dio sobre un idéntico conflicto, si la ley 19.798 alcanzaba o no estos tributos, los que como vemos versan sobre dominio público local. Esta sentencia reconoce que la jurisdicción federal sobre telecomunicaciones es compatible con el ejercicio del poder de policía y la potestad fiscal provincial y local, ..."cuando sobre este último la concesión nacional no contiene exención acordada", limitándose la jurisdicción federal sobre aspectos técnicos de la prestación del servicio y ..."no a los de índole típicamente municipal", lo que desde otra óptica hubiese podido decirse en el caso anterior pero no se hizo. Claramente la C.S.J.N. establece que..."los poderes conferidos al Gobierno Federal en el artículo 75 inc. 13 y 14 y 126 de la Constitución Nacional no se dieron para invalidar absolutamente todos los tributos locales que inciden en el comercio interprovincial".

                   Esta oscilación en materia competencial tuvo su punto culmine en el caso “Municipalidad de La Plata” (Fallos 325:1249) del 28-5-2002, ya que se aplica el test de Rivademar de un modo dogmático: “... la interferencia de la provincia en el ámbito de la Municipalidad de La Plata, es planteada por la actora como un obstáculo para desarrollar su propio sistema de eliminación de residuos a un menor costo; pero no logra demostrar eficazmente que la norma cuya validez constitucional cuestiona comprometa su existencia patrimonial”.

                   Recordamos que la Provincia de Buenos Aires tiene el régimen municipal más limitado tanto en su diseño constitucional como en el infraconstitucional. En consecuencia numerosas materias se fijan en cabeza “única” de la Provincia, lo que es impensable en el resto del país: el ejemplo de la Ceamse es todo un ícono de un modelo estatal agotado (Pulvirenti,2007).

                   Lo grave del caso es que la Corte debió hacer lo que indicó el dictamen del Procurador Fiscal: distinguir tramos competenciales en una materia que lo impone, como es la ambiental, que va de la mano de los tópicos servicios públicos, residuos, salud pública, dominio público y otros que son “también” locales, puesto que aún cuando la Constitución de la Provincia de Buenos Aires no consagra la autonomía municipal plena no expropia algunas de estas competencias,  ya que hacerlo sería no reconocer un haz de materia propia municipal. Es que la limitante no esta por lo común en el diseño constitucional provincial (salvo la imposibilidad del dictado de cartas orgánicas) sino en el plano infraconstitucional provincial: aquí es donde se comprueba si el régimen municipal de tal o cual provincia viola o no en concreto el artículo 123 de la CN.

                   La Corte en este caso no convalidó una parte de la Constitución Provincial sino de leyes y decretos provinciales que se contradicen tanto con la Constitución Nacional como con la propia carta magna provincial. Prueba de ello es que años después la legislación bonaerense en materia ambiental y de residuos reconoce tramos competencias compartidos y propios entre provincia y municipios, lo cual es fundamental en esta materia ya que es el derecho ambiental en donde se debaten muchos de los alcances de la autonomía local (Sabsay y Di Paola, 2002).

                   4-Segundo ciclo post-1994 o de clara tutela institucional:

                   Luego de este polémico caso se abre otro capítulo que coincide con la nueva composición de la CSJN, la que durante media década viene profundizando su rol de tribunal constitucional pero también algunas líneas de interpretación que son más afines a las sutilezas y complejidades del universo constitucional contemporáneo, cuestión abierta ya que resulta en ocasiones difícil extraer una doctrina pacífica atento la práctica de votos propios, no obstante algunas líneas se van consolidando. El gran aporte en esta etapa se da en la tutela de la autonomía municipal en materia político e institucional, lo que acontece en los denominados casos “San Luis”.

                   En “Ponce” (Fallos 328:175) del 24-2-2005 se resolvió nada menos que uno de los entuertos jurídico-municipales más atípicos del mundo: la existencia de una doble intendencia simultánea durante más de un año, si bien el conflicto se inició en el año 2.001 cuando ante un proyecto de ley de la Gobernación para dividir la ciudad capital en cuatro ciudades la Corte también se pronunció, si bien de modo negativo por tratarse el tema de un proyecto y no una ley (Fallos 324:2315) aunque la movilización ciudadana llevó finalmente a que dicho proyecto no prosperara.

                   En Ponce se debatió lo siguiente:  ¿Si una Constitución Provincial establece que la materia electoral local es de competencia también local puede luego disponer por ley por única vez la caducidad de todos los mandatos, incluidos los de las autoridades municipales? ¿Y si dicha Constitución Provincial establece la posibilidad de enmienda sujeta a votación popular, pero en el caso se convoca al electorado para que decida simultáneamente? (Marchiaro, 2005).

                   La intervención de la Corte debió ser continua, tutelando primero mediante sendas medidas cautelares –que incluso tuvieron desconocimientos parciales por la autoridad provincial- y luego por esta sentencia y con posterioridad otra.

                   El dictamen del Procurador E. Righi –tomado en parte luego por el voto de mayoría- puntualiza que  “No se trata, entonces, de imponer un alcance determinado a la autonomía municipal, pues ello es atribución del constituyente provincial, sino que una vez ejercido ese poder, las autoridades constituidas respeten el grado de autonomía asignado a los diferentes niveles de gobierno”. El voto de mayoría sostiene que “...Tal intromisión, de ser aceptada, lesionaría la personalidad y las atribuciones del municipio, pues las autoridades constituidas deben respetar el grado de autonomía asignado a los diferentes niveles de gobierno por el constituyente provincial, cuya preservación no admite limitaciones acotadas por el grado o medida en que las autoridades provinciales franqueen el ámbito reservado a la libre disposición comunal; de no procederse del modo indicado, aún por mínima que fuera la afectación de las instituciones, se autorizará un paulatino y peligroso cercenamiento  de las atribuciones municipales (Fallos: 314:495, disidencia de los jueces Fayt, Belluscio y Petracchi, considerando 5°)...En este sentido, “....el mandato constitucional de asegurar la autonomía municipal no puede ser desnaturalizado mediante una reglamentación que produzca la caducidad de los mandatos.”

                   El claro mandato establecido por la CSJN fue desoído nuevamente a los pocos años, debiendo intervenir como lo hizo en el caso “Municipalidad de San Luis” (Fallos 330:3126)  del 11-7-2007. El conflicto se dio porque la municipalidad puntana convocó a elecciones regulares en su ámbito mientras que la Provincia de modo paralelo sancionó una ley convocando a una consulta popular –por la ley del cine- para el mismo día. El municipio ante ello trasladó su fecha y la Provincia dictó una nueva disposición estableciendo que “en el supuesto de que la Municipalidad de esa ciudad fijase otra fecha distinta para la elección de sus autoridades, ésta última será la de la realización de la consulta popular”.

                   El gran tema que se debatió aquí fue el siguiente: ¿Cuándo una Provincia invade competencia local en materia electoral se viola directamente el artículo 123 de la C.N. o solo se violan las disposiciones de la Constitución Provincial? ¿O se violan simultáneamente ambas constituciones? ¿Es la autonomía municipal un tema de derecho público provincial o también de derecho constitucional nacional?

                   El tema no fue simple y de ello da cuenta la diferencia de criterios entre la mayoría y la disidencia. Con esto no queremos decir que el voto de Argibay sea el correcto en el caso, puesto que asignar solo competencia provincial implicaba dejar que resuelva el mismo Tribunal Superior Provincial que convalidó actos lesivos en la modificación del Tribunal Electoral Municipal. Y esperar a que este resuelva y luego ir en queja a la CSJN llevaría a que el tema quede abstracto.

                   Pero esta tradición federal –sobre la cual la CSJN siempre ha insistido desde sus orígenes- y que hace al núcleo del derecho público provincial y municipal parece que puede mutar. Es que desde Rivademar en 1989 y desde el artículo 123 dado en 1994, el régimen municipal argentino dejó de ser un tema constitucional puramente local sino que es también federal. Esta bifrontalidad no la hemos asumido plenamente, pues es parte de una transición paradigmática sin duda alguna, la cual seguimos transitando y a veinte años de iniciada han madurado las condiciones para ver que debe o no revisarse en el punto.

                  

                  5-Es necesario abandonar  la expresión “mínimas” fijado en Rivademar:

         Veinte años de jurisprudencia fueron posibles de limitarse a pocos fallos –de los que excluimos no pocos en materia de poder de policía o tributaria que hacen también a la autonomía- gracias  a una invalorable reflexión que aprendimos un año atrás: la Corte Nacional tuteló de modo claro la cuestión institucional pero no así la competencial (Deb, 2008).

         Este medular punto de vista se explica por cuatro límites que nuestro derecho esta atravesando y que se dan por lo común en este caso entrelazados:

1-Limites del control de constitucional clásico.

2-Limites del control de constitucionalidad federal sobre la materia provincial.

3-Limites de la garantía de la autonomía argentina en materia competencial.

4-Limites del derecho municipal.

         El punto 1 es el más simple, en tanto el papel que desempeña el control de constitucionalidad en nuestras sociedades actuales es muy diferente del registrado décadas atrás. Media un importante acuerdo en doctrina que la jurisprudencia actual de la CSJN confirma, en tanto se afianza su rol de garante del control de constitucionalidad (Gelli, 2005).

         La expansión del control de constitucionalidad en relación a derechos fundamentales también se registra en la relación entre órganos estatales: “Si bien el principio de proporcionalidad se aplica preferentemente en el campo de las relaciones entre el Estado y la persona, Carlos Bernal Pulido sostiene que también es extensible a las relaciones entre órganos de derecho público” (Gil Domínguez, 2005:73).                 

         El punto 2 es uno de los grandes temas de nuestro federalismo pero también del federalismo contemporáneo (Hernández y otros, 2005). Si bien es un tema muy tratado en el derecho argentino (el clásico control de constitucionalidad en cabeza de la CSJN sobre las constituciones provinciales) el tema no es lineal a poco que se lo profundice: “No resulta para nada sencillo hacerse de los patrones centrales que atienden la cuestión. Es del caso señalar que la jurisprudencia sobre el particular es abultada y más que frondosa. También lo es que en no pocas ocasiones ha conocido de marchas y retrocesos”  (Spota, 2003:86).

         El cambio se registra en que la CSJN pasó de su tradicional posición de invalidar aspectos puntuales de constituciones provinciales por afectar el reparto federal de competencias para adentrarse en el análisis de la violación del artículo 5º de la CN, como se comprobó en los casos “Irribarren” (Fallos, 322:1253) o “Bruno” (311:460) donde se trataron determinados aspectos de la regulación provincial de la función judicial que la Corte determinó como inconstitucionales.

         En esta línea el gran tema a tratarse no es otra que la reelección indefinida de los gobernadores establecida en un puñado de constituciones provinciales y si ello afecta o no el principio republicano. Y si esta cuestión a su vez merece –o no- el mismo análisis en cuanto a la reelección indefinida de los intendentes municipales.

         Simultáneamente se abre toda una gama de casos que tienen que ver con la operatividad de tratados de derechos humanos en las provincias (Carnota, 2007), tema que si se lo enfoca desde la cuestión de los derechos fundamentales parece simple: la regla que magistralmente sentó Bidart Campos sobre que en materia de declaraciones, derechos y garantías las provincias pueden de más, no de menos; si regulan de menos hay un piso igual y operativo en todo el país (Bidart Campos, 1995). Pero no es nada simple cuando se requieren ajustes estructurales y organizativos que inciden sobre la autonomía provincial (entre otros el caso “Verbistky” de la CSJN del 3-5-2005).

         El punto 3  (la autonomía como una garantía) es el que merece mayor atención porque no ha sido bien analizado en Argentina, si bien desde hace varios años tuvo incorporación a partir del artículo 225, 2º parte de la Constitución de la Provincia de Río Negro (“...en caso de superposición o normativa contradictoria inferior a la Constitución, prevalece la legislación del municipio en materia específicamente comunal”) y luego tratamiento por parte de la doctrina municipalista (Losa, 1995) y poco a poco en el derecho administrativo.

         “La garantía institucional puede entenderse, entonces, como la presencia de un núcleo indisponible por el órgano encargado de configurar concretamente la institución, sin perjuicio de la posibilidad eventual, según criterios de oportunidad o mérito políticos, de ampliar dichas competencias y potestades, de entenderlo conveniente...Trasladando estos conceptos a nuestra realidad constitucional, la concreta configuración institucional de la autonomía municipal corresponde al constituyente provincial, quien debe determinar los ámbitos materiales de competencias, las formas de vincularse con las otras instancias de poder y los instrumentos de control...<sin embargo> debe dársele algún grado de participación en aquellos asuntos o cuestiones que resultan de competencia nacional o provincial pero que afecten de alguna manera “los propios intereses del municipio” (Gaggiamo y Capdevila, 2003-12, 14).

         Pero su desarrollo pleno lo llevó adelante Ana María de la Vega de Díaz Ricci en obra que tiene como objeto el tema. La autonomía municipal al tener un carácter abierto y principista, como concepto constitucional se completa o cierra en los procesos normativos y jurisprudenciales. Esto implica asumir una concepción en torno de normas, reglas y principios que nos lleva al criterio de “bloque constitucional local” como nueva categoría propuesto por la autora, quién relevando las constituciones provinciales demuestra que las mismas regulan más o menos bien lo relativo a la organización de los poderes municipales pero poco o mal el juego de competencias, siendo así este el flanco más débil del régimen municipal argentino, no teniendo el municipio suficientes garantías para tutelarlas.

         Claro que esta debilidad del sistema competencial municipal no se puede resolver con un listado taxativo de competencias en la constitución provincial por una simple razón temporal: lo que puede y debe hacer –o no- un municipio no es un tema apriorísitico ni sustancial sino que surge de un juego de principios constitucionales pero también infraconstitucionales. Y por cierto ni siquiera  jurídicos, porque el derecho en este punto debe más bien procesar lo que fijen primero los otros reguladores (economía, política, etc).

                   El problema es que la autonomía como garantía en general en nuestro país ha tenido un carácter de resistencia pasiva, en tanto solo tutela un núcleo esencial de la institución municipal, que es lo que ha hecho la Corte desde “Rivademar”,  cuando fija la doctrina de que  “...las leyes provinciales no sólo deben imperativamente establecer los municipios, sino que no pueden privarlos de las atribuciones mínimas necesarias para desempeñar su cometido”. Y este tipo de control “pasivo” bien puede tolerar los vaciamientos competenciales: “La autonomía reducida a tales contornos sería más bien una negación de ella, configurándola en los límites de la supervivencia y no del vigor existencial” (De la Vega, 2006:127).

                   Las normas del bloque de constitucionalidad son normas interpuestas entre la CN y el legislador, cuya función es de desarrollo y cierre de las aperturas (hacia abajo en relación al estado plurilegislativo y hacia arriba en relación a los tratados de derechos humanos) y que en España precisamente tienen como objeto la “función de delimitación competencial”.

                   “La utilidad de esta herramienta deviene del sistema normativo complejo por el cual se instrumenta la autonomía municipal en Argentina. La Constitución Nacional aparece incompleta: remite a las Constituciones Provinciales su correcta regulación y éstas configuran distintas formas de organización municipal...consecuencia de lo expuesto es la complejidad del concepto de autonomía municipal en la Argentina”. (De la Vega, 2006:118).

                   Llegamos así al punto 4, pues lo que esta mutando es la naturaleza misma del derecho municipal. Desde la mutación de su objeto de regulación que es la ciudad  a las transformaciones de la forma en que se produce este espacio jurídico. Esta es una rama del derecho que solo existe en interactuación con otras ramas (derecho administrativo, derecho público provincial y constitucional, derecho ambiental, derecho urbanístico, derecho del consumido, de la minoridad, económico, etc) y escalas (supranacional, nacional, provincial e interlocal) del sistema jurídico.  Va funcionando más bien como un “derecho en red” y no como un corte o rama del sistema jurídico. La noción de interlegalidad, entonces, viene a explicar mejor el estado actual que la noción clásica de conexidad.

                   “El derecho municipal, entonces, se reconoce como un derecho plural, interderecho e intersocial, abierto a lo público no estatal, heterárquico y fuera del equilibrio. Como vemos, todas notas típicas de la condición postmoderna. Pero lo post no significa sustitución ni salto evolutivo, pues no pocas notas del derecho moderno coexisten y conviven, pues son insustituibles como anclas frente a contextos muy turbulentos” (Marchiaro, 2006:11).

                   Y en este punto, entonces, el papel de la Corte es similar al que juega en la configuración de otros derechos constitucionales: como intérprete final fija el “canon” de lo que termina siendo o no tal derecho, pero para ello debe estar muy atenta al contexto en el cual tal derecho se aplica, surge y sobre todo en la relación derecho constitucional-infraconstitucional. Y la particularidad que tiene el derecho municipal es que es un “derecho interlegal” en el que lo constitucional lo conforma también, no es algo externo. Y esta dimensión constitucional no es solo nacional sino provincial, algo similar  a lo que ocurre con el derecho público provincial que en realidad debe tratarse ya como derecho constitucional provincial (Mercado Luna, 2.000).

                   En otras palabras, hay una interrelación muy rica entre el plano subnacional y el nacional en la definición de los contornos de la autonomía municipal. Es la misma interrelación que se comprobó en “Rivademar”, pues  el fundamento para avanzar como lo hizo la Corte de un modo inusitado por entonces (calificar como autónomo el texto del artículo 5º) estuvo por el avance que se dio en el plano subnacional.

                   Veinte años después estos avances están rediseñando los contornos de la autonomía de nuevo a nivel federal, prueba de ello son los casos “San Luis”. El balance sin duda es bueno y la crítica sobre el aspecto “competencial” solo es para adelante, hasta hoy pudo haberse justificado.

                   Hacia el futuro es imposible sostener esta noción de autonomía como “atribuciones mínimas necesarias para el desempeño de su cometido” por la simple razón de que el municipio argentino en el 2.009 desarrolla muchas más competencias materiales que en 1.989.

                   La analogía con la relación derechos humanos-federalismo es evidente, donde el rol de la CSJN es relevante y fundamental ante la mora o las oscilaciones nacionales y provinciales (Gordillo, 1996). Y esta intervención de la Corte en la tutela de un tema “principalmente de derecho local” no lo afecta sino que lo fortalece, entre otras cosas porque la autonomía municipal hoy es de tipo relacional y no reactiva, procesal y no sustancial, sistémica y no estructural. “La autonomía  no se refiere tanto a materias concretas, competencias exclusivas o sectores estancos, como al reconocimiento de poderes de acción en cuanto ésta afecte a los intereses locales” (Lliset Borrell, 1986:112). De allí que todo tipo de dogmatismo –incluso de los que defendemos la autonomía- es esterilizante.

                   Sin duda la Corte está en condiciones de superar esta limitación, lo cual es perfectamente factible dejando de lado el vocablo “mínima” ya que ello no representa el nivel de autogobierno y competencias amplias que los municipios argentinos han logrado, lo que está ampliamente probado en la mayoría de las constituciones provinciales (Abalos, 2004).

                   Así como en Rivademar la Corte partió de lo establecido por la CSJ de Córdoba –señera en el diseño de la autonomía como pocas- seguramente lo realizará en próximos casos donde la materia competencial resulte el motivo de debate. Veremos así una vez esa formidable retroalimentación entre lo subnacional y lo nacional que en materia constitucional caracteriza a los mejores federalismos.

                   Es un paso que no niega sino que se nutre del pasado reciente, sintetizándolo en un nuevo contexto, tal como lo hizo Rivademar. Del mismo modo que lo hace en otros temas nuestro derecho constitucional ha madurado suficientemente en doctrina y la Corte –como ámbito institucional por excelencia- reflejará este estado de cosas.

                  

CITAS:

-Abalos, María G. y otros. “Derecho Público Provincial y Municipal”. Volumen II, 2º ed, actualizada, La Ley, Bs. As, 2004.

-Bianchi, Alberto. “La Corte Suprema ha extendido carta de autonomía a las municipalidades”, La Ley, T. 1989-C, pág 47).

-Bidart Campos, Germán. “El derecho de la constitución y su fuerza normativa”, 1º ed, Ediar, Bs. As., 1995.

-Carnota, Walter. “Un supuesto de constitucionalismo provincial regresivo” en “ XVIII Encuentro de profesores de derecho constitucional, Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Paraná, setiembre de 2007.

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