Autonomía municipal relacional.
“La autonomía municipal en el derecho ambiental y urbano argentinos”. Ediar, Bs As. 2022. Enrique J. Marchiaro.
El artículo 123 de la CN en la doctrina municipalista
La autonormación de cada nivel estatal siempre es conforme a la Constitución Nacional (en adelante, CN), en tanto la Administración no es otra cosa que derecho constitucional en movimiento. Esto determina, en el caso municipal, una especial característica: su normación puede ser tanto local como provincial. Nunca nacional, salvo unas pocas excepciones que no alteran, sino que confirman este carácter.
La reforma constitucional de 1994 nos legó dos artículos expresos en materia municipal: el 123 —que cualifica al 5— y el 75 inciso 30. Pero también dos disposiciones que la contemplan de modo implícita: el artículo 41 y el 75 inciso 22. Estos cuatro artículos son la estructura constitucional de la autonomía municipal en su relación con el derecho ambiental y urbano argentinos.
Esto significa que, desde 1994, el régimen municipal argentino tiene tres planos constitucionales: el nacional, el provincial y el municipal, donde los órdenes de gobierno o territoriales son cuatro (nación, provincia, municipio y Ciudad Autónoma de Buenos Aires) y, aunque el municipio no es sujeto de la relación federal, se lo considera un actor, novedad que ha madurado a partir del fallo “CABA” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante, CSJN) en mayo de 2021.
Provincia puede y debe dictar normas —constitucionales e infraconstitucionales— que, precisamente, “aseguren” la autonomía. Nunca en Argentina se ha cuestionado la facultad provincial de regular el tema local, esto es elemental en nuestro diseño federal.
Nación carece de competencia en materia municipal, no puede dictar nomas de base ni que regulen esta área, del mismo modo que no podrá dictar tampoco regulaciones que incidan sobre el diseño de las instituciones provinciales (Gordillo, 1998).
Pero Nación, por excepción, podrá incidir sobre lo municipal cuando resulte inevitable o imprescindible. Fundan esta excepción cuatro supuestos: la conexidad, la interjurisdiccionalidad, la unidad de legislación y en materia de derechos humanos. Desde ya que estas normas no pueden vaciar ni expropiar competencia municipal y solo se justificarán si complementan la autonomía.
Institutos que dejan poco margen de regulación local (prescripción liberatoria), materias interjurisdiccionales con tramos concurrentes, diferenciados o no (tránsito, salud pública, riesgo-protección civil en la Ley 27.287), institutos que dejan amplio margen de regulación local (consumidor o salud pública). Algunas de estas normas requieren adhesión local y otras no, pues son de directa operatividad en todo el territorio, donde además habrá que distinguir siempre el aspecto “común nacional” de la gestión diferenciada que, en las materias propias o concurrentes, solo será local, tema que fue uno de los más debatidos, por ejemplo, durante la emergencia sanitaria de COVID-19.
Así, la Ley General de Educación 26.206 dispone en su artículo 6 que los municipios son responsables de las acciones educativas, en las que hay cuatro niveles (inicial, primaria, secundaria y superior), pero 8 modalidades (educación técnico profesional, artística, especial, rural y otras).
La materia “nacional” que más incide sobre lo local es la ambiental, tanto los artículos 4, 6 y conc. de la Ley General del Ambiente (en adelante, LGA) como las siguientes normas de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental (en adelante, PMPA), todo lo cual es de directa operatividad en toda jurisdicción provincial o municipal, sin adhesión alguna.
Hay normas nacionales que reglamentan derechos humanos y que en su piso son obligatorias, pero además conllevan importantes cambios en las estructuras y competencias municipales. Tal es el caso de la Ley 26.601 en materia de niñez o la Ley 25.724 en materia alimentaria (Reyna, 2011).
Finalmente, hay tratados de derechos humanos que se aplican directamente sobre y desde lo local, tal el caso de la Convención Interamericana contra la Corrupción, la Convención Americana de Adultos Mayores y, desde ya, el histórico Pacto de San José (Ivanega, 2013).
Cabe aclarar que aquellas normas del Código Civil y Comercial (en adelante, CCyC) que inciden sobre lo local no lo hacen ya por una visión centralista —como fue el Código del siglo xix—, sino porque el mismo Código se ha constitucionalizado.
No es dudoso entonces que las categorías como el acto, el contrato, la responsabilidad, las nulidades, la prescripción, las obligaciones, los derechos reales, cuando corresponden a la relación característica de la función administrativa son locales, aunque se encuentran sujetas a los pisos mínimos impuestos por nuestro bloque constitucional integrado por los tratados de derechos humanos (Gutiérrez Colantuono y Justo, 2009:23).
Este es un punto crítico que veremos en detalle, pues la relación derecho municipal-derechos humanos es constitutiva de la autonomía, no es algo externo que se le impone desde Nación. Es constitutiva porque no hay municipio en tanto no haya un piso mínimo de derechos y de servicios públicos que todo ente público debe garantizar y ese piso no es otra cosa que los derechos humanos.
Repasando, de manera inicial, pareciera que la Convención solo responsabiliza al Estado firmante por las obligaciones asumidas que recaigan sobre su competencia legislativa y judicial. Es decir, sobre las competencias exclusivas del Estado Nacional. En el caso de la Argentina, aquellas que han sido delegadas por las provincias [y municipios]. Sin embrago, en el inciso inmediatamente posterior, esta licencia se agota en virtud que estipula que en los casos en donde las provincias tengan jurisdicción privativa (recuerde la importante competencia en materia de derechos que tienen las provincias argentinas), el Estado Nacional tiene la obligación —sí, obligación— de arbitrar inmediatamente —sí, inmediatamente— acciones para revertir la violación del pacto internacional y evitar la responsabilidad internacional del Estado […]. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha analizado esta cuestión y ha expresado que “la cláusula federal prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos impone al gobierno nacional el cumplimiento de todas las obligaciones relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial, y el deber de tomar ‘de inmediato’ las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, para que las autoridades componentes del Estado federal puedan cumplir con las disposiciones de ese tratado —art. 28 incs. 1° y 21—”, Campodónico de Beviacqua (Azrak, 2016:268).
En cuanto al artículo 123 de la CN, este fue una gran novedad en el federalismo argentino, del mismo modo que la cláusula medio ambiental u otras que, precisamente, profundizaron nuestra forma de Estado en una línea de concertación e integración, positivizando de modo definitivo los criterios por los cuales bregó toda su vida Pedro Frías.
¿Cuál es la novedad? Que la CN fija un piso como condición para la autonomía provincial, piso que se establece no solo en materia municipal, sino ambiental, de desarrollo humano, salud pública, etcétera. Esta es la gran innovación en nuestro derecho constitucional, que ahora incide sobre instituciones provinciales para fortalecerlas (Frías, 1994).
El artículo 123 opera hoy como clave de bóveda del edificio de la autonomía municipal. Usamos la figura de la construcción de la catedral (Nino, 1992): Si el techo esta dado por el artículo 5 cualificado por el 123 de la carta magna, las paredes las componen las disposiciones de las constituciones provinciales (recordemos que precisamente el ciclo de reformas provinciales previo a 1994 fue una fuente inestimable para justificar el nuevo artículo 123). A su vez la jurisprudencia de las cortes provinciales y —cuando hay materia de la CSJN— que apuntalan precisamente esta gran estructura.
En el interior todo el detalle infraestructural compuesto por la legislación provincial y local. Lo que no es “edificio” es el “para qué de todo el sistema”: allí entran las conductas de los operadores, los procesos reales vinculados al fortalecimiento o debilitamiento de lo local. Pero este “interior” del sistema se vincula a su vez con el exterior o contexto constitucional, que es quien le impone los límites y le da o quita vitalidad al proceso (Marchiaro, 2006:65).
El texto constitucional resultó claro, concreto: cada provincia debe “asegurar la autonomía municipal [...] reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero”.
Con relación al significado de los cuatro órdenes que hacen a la autonomía (Hernández, 1997), tenemos el “institucional” (podrá haber provincias con municipios que reconozcan el dictado de cartas orgánicas en todos los municipios o solo los más importantes), el “político” (el respeto del régimen republicano y democrático en lo local es fundamental, si bien pueden existir diferentes formas de gobierno local, diferentes sistemas electorales, etc.), el “administrativo” (servicios públicos, poder de policía, modelos de gestión, en fin, las competencias materiales) y el “económico y financiero” (el tema donde mayor intensidad adquiere la reglamentación nacional o provincial sobre lo local).
Debe quedar muy claro en este punto que la autonomía municipal permite su configuración como plena y como semiplena o relativa:
Aquellos municipios que no ejercen poder constituyente —por decisión de no hacerlo o porque no le es reconocido por la constitución provincial— seguirán siendo municipios autónomos, [pues] el ejercicio del poder constituyente supone la existencia de una madurez política y social que haga concluir a la voluntad colectiva de una sociedad, en la necesidad de darse un orden jurídico e institucional para organizarse como estado municipal (Atela y Caputo, 2018:18).
La literatura municipalista ha crecido en los últimos años, fenómeno afín al carácter disperso y dinámico del derecho municipal, de modo tal que contar con una foto actual del régimen municipal argentino es una tarea muy difícil (entre otros, Bastons, 2019).
Esta dispersión y dinamismo son tan fuertes que determinan que cuando hablamos de municipios argentinos no está claro su número, incluso ateniéndonos al estricto marco institucional de cada provincia: Si bien los datos son provisionales, se estima que en la República Argentina existen 1165 municipios y 1086 gobiernos locales sin estatus municipal de dependencia provincial. A esto se suman los gobiernos locales creados por municipios, cuya cantidad se desconoce, pero se estima que superan ampliamente los 300; por ello, se puede especular con que el número total de gobiernos locales argentinos se acerca a los 2600 (Iturburu 2012:172).
Respecto de las cartas orgánicas, es fundamental comprender su naturaleza: “Al día de hoy, cuando ya la reforma de 1994 canceló la discusión doctrinaria sobre la autonomía de los municipios, creemos que cuenta con suficiente respaldo objetivo la introducción de esta tercera clase de poder constituyente, si es que la clásica dualidad del estado federal y provincial también se ha triplicado con la inclusión del municipio” (Bidart Campos, 2000:506).
Entre los componentes de la autonomía municipal se encuentra la autonormatividad constituyente, entendida como la capacidad para dictar a escala local el propio ordenamiento institucional como poder constituyente derivado. Allí se inscribe la carta orgánica municipal, norma fundamental del municipio, instrumento político y jurídico que posibilita la fijación de una serie de derechos y obligaciones, la organización de los poderes y la determinación de las atribuciones municipales. Se trata de la ley suprema de la ciudad, donde se fijan los objetivos, metas y propósitos que asumen los que integran la sociedad política vecinal, pero como poder constituyente derivado de tercer grado, las cartas deben respetar las bases constitucionales establecidas por la ley suprema provincial y por la Constitución Nacional (Fidyka, 2020:73).
Ello determina entonces que el municipio sea en su escala lo que siempre ha dicho la Escuela de la Plata: un Estado, por lo cual los caracteres de la forma republicana de gobierno le son inherentes (Bernard, 1988).
Claro que el paso de un paradigma a otro lleva décadas, por esta razón aún campea en la legislación una terminología inadecuada, propia de los tiempos de la autarquía. ¿Por qué razón sino la Justicia Municipal no se denomina sin más como tal y no como Justicia Municipal de Faltas? ¿Por qué no usar el término “leyes locales” en lugar de “ordenanzas”, lo que evidencia una clara rémora colonial? (Montero, 2020).
Desde ya que la doctrina municipalista tiene una visión muy clara sobre la terminología adecuada: “El nuevo municipio, después de la reforma constitucional, es una norma abierta. Alberto Spota llamaba norma abierta a aquellas instituciones que tienen capacidad para normar [pues] el municipio posreforma es titular de poderes constituyentes legislativo, ejecutivo y jurisdiccional” (Giuliano, 2006:54).
La terminología correcta hace a la descripción correcta del objeto de estudio e, incluso, puede configurar la realidad jurídica misma:
La expresión de gobierno local […] es típica de los países anglosajones. El “local government” se caracteriza no tanto por la representatividad —nota común a todos los países con régimen local— como por la amplitud de la esfera competencial, que casi coincide con la totalidad de la actividad administrativa —frente a un pequeño sector de competencias privativas y separadas en el sistema francés— y por la fórmula de distribución de competencias entre el Estado y los entes locales, que no es de separación o de compartimentos estancos, como en el continente, sino de colaboración (Lliset Borrell, 1986:41).
Horacio Rosatti, por su parte, funda un esquema de interpretación “gradualista” afín a la materia, porque hay un amplio margen de regulación en cada provincia a partir de las cinco notas clásicas que este autor ha pautado antes y después de 1994: autonormatividad constituyente, autocefalía, autarquía, materia propia y autodeterminación política (Rosatti, 2012).
La autonomía municipal se dispuso también en el nuevo artículo 75 inciso 30, segunda parte de la CN: “… Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines”.
Con ello se puso fin a un centenario debate jurisprudencial, en tanto el anterior artículo (67 inc. 27) fue objeto de interpretaciones antagónicas, básicamente la posición extensiva o exclusivista de Nación versus la tesis restrictiva o de las competencias concurrentes.
Este artículo supone
… un claro ejemplo de facultades concurrentes, entendidas como aquellas materias en las que las entidades de gobierno, en este caso Nación, provincia y municipio, reglamentan en sus respectivos órdenes: la Nación en todo lo concerniente a los fines de utilidad nacional y las provincias y municipios, en todo lo demás, cada una en el marco de sus competencias, siempre y cuando no afecten tales fines (Abalos, 2005:335).
El artículo 123 también se ha leído a la luz de una institución fundamental en materia constitucional, que es la “garantía de la autonomía municipal” (Gagiamo y Capdevilla, 2003).
Es un modo muy práctico de resolver los problemas de determinación y defensa competencial. La garantía opera como normas “interpuestas entre la CN y el legislador”, cuya función es el desarrollo y cierre de las aperturas constitucionales.
Los siguientes principios integran el bloque: 1) el principio democrático representativo, 2) el principio de subsidiariedad, 3) el principio de proporcionalidad, 4) el principio de primacía de la voluntad local, 5) el principio a favor de la competencia propia, y 6) el principio de universalidad de la competencia, todos los cuales existen en el régimen municipal argentino en mayor o menor medida (De la Vega, 2006:127).
Desde la garantía de la autonomía, podemos afirmar entonces que el primer derecho es el derecho a la autonomía municipal, el cual se conjuga ahora a nivel global con el derecho a la ciudad, reforzándose ambos.
Este derecho a la autonomía municipal lo titulariza no solo cada gobierno local, sino también sus vecinos. Así lo entiende la Unión Iberoamericana de Municipalistas, que en su II Congreso proclamó a la autonomía local como garantía para ciudadanos, municipalidades y gobiernos “a nivel de derecho fundamental [...] como derecho colectivo de los ciudadanos de nuestros pueblos, aldeas y ciudades”.
Como en esta obra nos centrarnos en los aspectos medulares de la autonomía municipal, resulta imposible reseñar la amplísima literatura que se produce en nuestra disciplina, dispersa en 23 provincias argentinas, que son el ámbito natural en el que se va diseñando esta institución (Tenaglia, 2009), pero que, además, es un banco de prueba de creación del derecho en su conjunto.
Pedro Frías suele revalorizar el derecho provincial sobre el nacional, ya que admira la decisión de cambio y la seriedad del enfoque con la que trabajan los legisladores y los investigadores del interior. No olvida que los alcances institucionales en cartas provinciales y municipales se originaron en el derecho público provincial, para luego incorporarse a la legislación nacional (Losa, 1995:45).
Es por ello por lo que el derecho municipal es un campo o banco de prueba del derecho como sistema, propiedad que hemos predicado desde nuestras primeras obras y que verificamos 20 años después.
También ponemos el acento en que solo se comprenderá la dimensión de la autonomía municipal —incluso en su faz jurídica— desde lo que el resto de las ciencias sociales entienden como tal.
Es única en Argentina y América Latina la iniciativa que lidera Daniel Cravacuore, por la cual aplica un indicador de autonomía municipal conforme los actuales criterios (Local Autonomy Index, de la Unión Europea). Está desarrollado en cinco dimensiones, las cuales son el estatus legal, las capacidades, la financiación, la organización y la posición en el sistema político.
Observamos elementos comunes en todos los sistemas, más allá de sus aparentes asimetrías; el caso chileno es el que presenta diferencias sustanciales en la mayor parte de sus variables por su bajo nivel de autonomía. En oposición, el sistema argentino es el que exhibe el mayor nivel entre los cincos países estudiados, aunque con grandes asimetrías: algunas de sus provincias alcanzan niveles de autonomía municipal muy altos mientras que otras se ubican en niveles medio-bajos. Ofrece como promedio altas puntuaciones en los indicadores financieros, la mayor de los cuatro países del estudio, especialmente en lo que se refiere a la posibilidad de generar impuestos propios y a la no condicionalidad de las transferencias que los gobiernos locales argentinos reciben de otros países. También es relevante la autonomía organizativa (Cravacuore, 2020a:19).
1.3. La autonomía local en los instrumentos internacionales
El modelo del siglo xx fue un sistema jerárquico y fijo, en el que la autonomía municipal era sustancial y las competencias cerradas. El modelo que se está configurando en el siglo xxi es de jerarquías móviles y flexibles; aquí la autonomía municipal es funcional y las competencias abiertas. En pocas palabras, pasamos de una visión sustancial a una relacional.
Queda lejos la lectura de la autonomía local como autonomía administrativa vinculada a la gestión de unos intereses privativos del municipio. La autonomía local es autonomía política, con capacidad para ordenar y gestionar bajo la propia responsabilidad una parte sustancial de los asuntos públicos [lo cual exige] justamente que organizaciones formalmente autónomas se conviertan en funcionalmente interdependientes (Ministerio de Administraciones Públicas de España, 2005:6).
Tres ámbitos jurídicos internacionales consagran la autonomía municipal, los cuales son el europeo, en 1985, el latinoamericano, en el 2008, y el mundial, en el 2005. De estos tres partimos para elaborar nuestro concepto.
Partir de instrumentos internacionales para elaborar un concepto propio no obedece a razones de autoridad, sino a que el plano global y el local se interpenetran de un modo que hace tiempo dejó de ser lineal y jerárquico, en el que la dimensión municipal solo se comprenderá en un marco mucho mayor que el mero localismo.
Una transformación profunda ha ocurrido, la superación del constitucionalismo provinciano o parroquial por el transconstitucionalismo. Esta transformación debe ser tomada en serio. El Estado dejó de ser un locus privilegiado de solución de problemas constitucionales. A pesar de ser fundamental e indispensable, es apenas uno de los diversos loci en cooperación y concurrencia en la búsqueda del tratamiento de estos problemas. La integración sistemática cada vez mayor de la sociedad mundial llevó a la desterritorialización de problemas-caso-jurídico-constitucionales, que, por así decir, se emanciparon del Estado. Esta situación no debe llevar sin embargo a nuevas ilusiones en la búsqueda de “niveles inviolables” definitivos: internacionalismo como última ratio, conforme a una nueva jerarquización absoluta; supranacionalismo como panacea jurídica; transnacionalismo como fragmentación libertadora de las amarras del Estado; localismo como expresión de una eticidad definitivamente inviolable (Neves, 2012:67).
El primer instrumento es la Carta Europea de Autonomía Local, aprobada por los Estados de la Unión Europea en el año 1985, por lo que es el instrumento formal o pleno más acabado en la materia.
En su artículo 3º.1 establece: “Por autonomía local se entiende el derecho y la capacidad efectiva de las Corporaciones locales de ordenar y gestionar una parte importante de los asuntos públicos, en el marco de la Ley, bajo su propia responsabilidad y en beneficio de sus habitantes”.
En su artículo 4º reconoce el alcance de la autonomía del siguiente modo:
1. Las competencias básicas de las Corporaciones locales vienen fijadas por la Constitución o por la Ley. Sin embargo, esta disposición no impide la atribución a las Corporaciones locales de competencias para fines específicos de conformidad con la Ley; 2. Las Corporaciones locales tienen, dentro del ámbito de la Ley, libertad plena para ejercer su iniciativa en toda materia que no esté excluida de su competencia o atribuida a otra autoridad; 3. El ejercicio de las responsabilidades públicas debe, de modo general, incumbir preferentemente a las autoridades más cercanas a los ciudadanos. La atribución de una responsabilidad a otra autoridad debe tener en cuenta la amplitud o la naturaleza de la tarea o las necesidades de eficacia o economía; 4. Las competencias encomendadas a las Corporaciones locales deben ser normalmente plenas y completas. No pueden ser cuestionadas ni limitadas por otra autoridad central o regional más que dentro del ámbito de la Ley; 5. En caso de delegación de poderes por una autoridad central o regional, las Corporaciones locales deben disfrutar en la medida de lo posible de la libertad de adaptar su ejercicio a las condiciones locales; 6. Las Corporaciones locales deben ser consultadas, en la medida de lo posible, a su debido tiempo y forma apropiada, a lo largo de los procesos de planificación y de decisión para todas las cuestiones que les afecta directamente.
La Carta Europea es el instrumento más relevante por su prolongada vigencia, pues durante 36 años ha sido incorporada a los ordenamientos nacionales europeos, y cuenta, además, desde el año 1995, con un órgano específico en el seno de la Unión Europea que supervisa su seguimiento, el cual ha producido más de cien informes (Congreso de Poderes Locales y Regionales del Consejo de Europa; 2018).
En América Latina, todavía no contamos con un instrumento formal, sino solo con una norma de derecho blando. En el año 2008 se aprobó, en el marco de la XVIII Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno, la propuesta del III Foro Iberoamericano de Gobiernos Locales, conocida como “Carta Iberoamericana de Autonomía Municipal”.
En la misma se dispone que el principio de autonomía local debe entenderse como el derecho y deber de los gobiernos locales para gestionar los asuntos públicos y debe ser reconocido como un derecho fundamental que se sitúa en la base democrática del poder (art. 1º).
Este principio deber ser reconocido en la legislación básica de cada estado (art. 2º), con el siguiente alcance: las leyes fijarán las competencias básicas de los gobiernos locales, que deberán ser plenas y completas, aunque podrán atribuirse también competencias para fines específicos. Los gobiernos locales tendrán plena libertad, dentro del ámbito de la ley, para ejercer su iniciativa en todo asunto que no esté excluido de su competencia. Deberá consultarse a los gobiernos locales sobre las cuestiones que les afecten directamente (art. 3º).
Tienen derecho a percibir recursos propios suficientes que sean, además, proporcionales a las competencias previstas. A su vez, los gobiernos locales económicamente más débiles requerirán de un sistema compensatorio (art. 4º). Podrán determinar su propia estructura administrativa (art. 5º) y su actividad será objeto de control jurisdiccional de los tribunales solo en las formas y casos previstos en la ley (art. 6º).
Y en el artículo 8º, se establece que “los gobiernos locales deben disponer de un recurso jurisdiccional a fin de asegurar el libre ejercicio de sus competencias y el respeto, por parte de las administraciones de otros niveles del estado, de su autonomía local”.
El último instrumento es el de mayor alcance y se dio en el año 2005, en la ciudad de Porto Alegre, cuando el V Foro Social Mundial aprobó la segunda versión de la “Carta Mundial por el Derecho a la Ciudad”, culminando un proceso que se inició en el año 2003, pero que incluso continúa al día de hoy, pues este instrumento es abierto y, sobre todo, no es puramente estatal, sino público no estatal, lo que confirma el fenómeno del pluralismo jurídico global de tipo interescalar, pues la Carta tiene como razón de ser su operatividad en todas las escalas, no solo la de la Organización de las Naciones Unidas (en adelante, ONU) desde ya.
Estructurada en un preámbulo y 5 partes (“Disposiciones generales”; “Derechos relativos a la gestión de la ciudad”; “Derechos civiles y políticos de la ciudad”; “Derechos económicos, sociales, culturales y ambientales de la ciudad”; y “Disposiciones finales”), tiene un total de 23 artículos, de los cuales solo reseñamos el primero de modo completo.
Art. 1º) Derecho a la ciudad. 1- Todas las personas tienen derecho a la ciudad sin discriminaciones de género, edad, raza, etnia u orientación política y religiosa, y preservando la memoria y la identidad cultural en conformidad con los principios y normas que se establecen en esta carta; 2- La ciudad es un espacio colectivo culturalmente rico y diversificado que pertenece a todos sus habitantes; 3- Las ciudades, en corresponsabilidad con las autoridades nacionales, se comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de los recursos que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas y normativas, la plena efectividad de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, sin afectar su contenido mínimo esencial; 4- A los efectos de esta carta se denomina ciudad a toda villa, aldea, capital, localidad, suburbio, ayuntamiento, o pueblo que este organizado institucionalmente como unidad local de gobierno de carácter Municipal o Metropolitano, tanto sea urbano, semi rural o rural; 5- A los efectos de esta carta se consideran ciudadanos(as) a todas las personas que habiten en forma permanente o transitoria en las ciudades.
Con claridad, se ve en su artículo 1 inciso 4 que el concepto de ciudad comprende todas las escalas urbanas, pero pone el acento en la “organización institucional como unidad local de gobierno”, que alcanza lo municipal, lo metropolitano, lo urbano, lo semirrural o lo rural. De modo impecable, se logra sintetizar un principio fundamental de escala global para actuar, porque si algo caracteriza a esta Carta es su función “multiactoral” y multiescalar, lo que configura, además, a la ciudad como un verdadero derecho humano (entre otros, Tedeschi, 2008).
1.4. Nuestra definición
El término “relacional” con que calificamos a la autonomía municipal se asienta en la teoría de sistemas aplicada al derecho y el denominado “giro espacial” en ciencias sociales, por el cual se reconoce el poder explicativo del espacio en los procesos.
Los fundamentos del instituto en el caso europeo son un buen punto de partida porque allí se han realizado las reflexiones jurídicas más densas, reflejo de un nivel de desarrollo no solo jurídico, sino como expresión de su profundización.
Claro que estos principios solo son viables en países periféricos en la medida que tengamos claridad sobre la relación local en el proceso globalizador, donde el municipio generalmente es un sujeto pasivo y no activo, mucho menos “emancipador” (Santos y Rodríguez Garabito, 2007): el municipio como sujeto pasivo en la globalización es la regla, como sujeto activo, una excepción y como sujeto emancipador, un proyecto a construir que no es utópico —en el sentido filosófico—, sino una necesidad objetiva que no se advierte aún en la conciencia colectiva y apenas en el ámbito científico.
En los años 80 del siglo pasado en un artículo denominado “Una teoría de la autonomía local”, Clark hace una breve referencia a la necesidad de distinguir entre las instituciones como guías utópicas y las instituciones como arenas de disputas por el control hegemónico. Las instituciones son ambas cosas y ambas dimensiones se relacionan. En este sentido, la autonomía local es “una concepción utópica sobre cómo el poder de las instituciones sociales debe organizarse geográficamente” y, a la vez, esas concepciones morales —generalmente plasmadas formalmente en textos constitucionales— han nacido “de tensiones de clases, conflicto entre grupos y debates sobre la forma correcta de sociedad” (Clark, 1984:196). Es por ello por lo que reconocer y analizar críticamente las justificaciones del gobierno local y sus implicancias para la autonomía y la democracia local puede ofrecer elementos que den cuenta del fundamento ideológico sobre el que se sustentan diseños y reformas institucionales, a la vez que aportar a una teoría normativa de la autonomía y la democracia local (Cáceres, 2015:198).
El concepto de autonomía dado en el artículo 3.1 de la Carta Europea es el que mejor refleja actualmente la cuestión, pues, además, funde el instituto con lo competencial no limitado a los típicos asuntos locales, sino a “una parte sustancial de los asuntos públicos”.
La extensión del ámbito de la autonomía local a la ordenación y gestión de una parte importante de los asuntos públicos permite superar el estricto acartonamiento de las entidades locales en la gestión de los asuntos estrictamente locales, aunque como advierte el profesor Luciano Parejo, es exigible la cualificación de dichos asuntos públicos por su “afección al círculo de interés de las colectividades locales” (Bandrés Sánchez-Cruzat, 2009:7).
También la doctrina europea diferencia una visión comunitaria de una funcionalista de la autonomía local: “… una postura funcionalista de la autonomía se inspira en exigencias de proximidad, de subsidiariedad y de participación más que de integración comunitaria” (Rolla, 2005:43). Estas visiones pueden combinarse, pues el municipio actual se funda en ambas, en tanto es una expresión de la comunidad local, pero también una forma de descentralización del poder desde el Estado.
Además, el principio de subsidiariedad es muy práctico en relación con la cuestión competencial: “La autonomía local está en relación con el principio de subsidiariedad, lo que implica que en el nivel del derecho interno la competencia ha de ser residenciada en el escalón territorial más apto para su desarrollo y ejercicio, y, por ello, la elevación de un nivel a otro ha de precisar justificación” (Orduña Rebollo, 2010:135).
La definición de la autonomía municipal implica también la forma de resolver los inevitables conflictos competenciales, tal como lo hizo el Superior Tribunal Cordobés en el caso “Cooperativa de Obras y Servicios Públicos de Río Cevallos Ltda.” del 16 de mayo de 2003, en el que califica a la autonomía: “... el poder municipal es, en pequeño, una reproducción del estado federal y provincial. En las materias que caen dentro de su jurisdicción, pueden ejercitar una verdadera función legislativa de creación de derecho nuevo”. Se reconocen, entonces, expresamente poderes implícitos “... en la medida que no sean incompatibles con las funciones de los poderes del Estado Provincial”. Pero siendo el provincial un “Estado plurilegislativo”, los inevitables conflictos competenciales se guían por los principios de “competencia, territorialidad y supremacía”, lo que determina, según los casos, la prevalencia de la de mayor jerarquía en tanto no se vincule a materias exclusivas de los gobiernos locales, ya que, en esta última hipótesis, cabe hacer excepción al principio de supremacía a favor de la aplicación prevalente de la norma local atinente a una competencia exclusiva.
El concepto relacional de autonomía es propio además del federalismo, que incluye al municipio como partícipe: “Para que esta cooperación se dé, las partes deben contactarse y aquí aparece el fenómeno federal como relación […] el cambio es parte del proceso de federalización, pero existe una constante: la de que este dinamismo se hace efectivo en una relación” (Castorina de Tarquini, 1997:29).
Si su eje no está en los contenidos ni en sus partes, sino en la relación y sus funciones, la autonomía municipal no puede ser un mero conjunto de materias, sino que tiene que ser una relación intra- y extraestatal.
Es que la descentralización fue y es una fase complementaria del proceso globalizador, el cual hasta hoy solo tiene un rostro —el del neoliberalismo, presente sobre todo en América Latina desde hace más de 40 años—. En dicho marco, la autonomía municipal solo llegó a ser lo que las condiciones de poder real determinaron; es más, la promovieron como escala funcional.
A lo largo de más de dos siglos de historia del capitalismo, las formas de planificación urbana no fueron las mismas. Como explica Neil Brenner —profesor de teoría urbana en Harvard—, el proyecto fordista-keynesiano, que dominó a nivel mundial hasta la crisis de 1970, tenía como objetivo promover desde el Estado la igualdad en el espacio, y por ello contenía una “poderosa tendencia redistributiva e igualitaria” […]. Esto se observó muy claro en el caso de los estados europeos, pero también en los latinoamericanos […]. Muy diferente es la planificación territorial a partir de la imposición global del modelo neoliberal. El Estado nacional ha abandonado su rol de dirección en la planificación urbana a gran escala, la que quedó en manos de grandes empresas transnacionales y grupo económicos y, orientada por la lógica de satisfacer al mercado y no las necesidades de la población […]. Esa aceleración del proceso de globalización neoliberal trajo consigo un alarmante aumento de la desigualdad […]. La concentración del poder y de los capitales se ha multiplicado en los últimos cuarenta años, llevando a que el 1 % de la población sea dueña del 50 % de la riqueza mundial total, y que 8 hombres (sexo masculino) posean lo mismo que 3.600 millones —informe OXFAM 2010— (Slavin, 2020:4).
La globalización se tradujo jurídicamente como “gobernanza”, solución para los dilemas regulatorios nacionales, pues si la economía opera en diversos espacios —diluyéndolos—, la regulación jerárquica estatal deja de ser apta y se la sustituye por las escalas global y subnacional.
¿Era inevitable no creer en el año 2000 en las promesas de las “teorías del desarrollo endógeno” (Benko y Lipietz, 1994) por las que el municipio y la región serían las nuevas estrellas del nuevo orden global, mientras subestimamos la desestructuración nacional e incluso planetaria?
Solo varios años después comprendimos que el municipio no tiene viabilidad alguna sin un marco nacional que asegure pisos en todo el territorio, que ello, y no otra cosa, son los derechos humanos, que, claro está, en Argentina solo existen en el marco competencial federal. Pero el piso solo lo fija Nación y es obligatorio; si omitimos este punto es imposible comprender el papel del municipio como gobierno y como poder jurigenético.
La Administración local se configura, desde la perspectiva institucional y competencial, como una administración cada vez más compleja, que es consecuencia de la multiplicidad de fines e intereses públicos, que está comprometida a salvaguardar, y que promueve la asunción de nuevas funciones y responsabilidades, significativamente, en el ámbito de los derechos humanos y libertades públicas […]. La Administración local ya no puede caracterizarse esquemáticamente o de forma reduccionista como Administración “vacía”, “neutral” o “incompetente”, en relación con su posición reaccional respecto de los derechos fundamentales, que se sostendría en la tesis de que por tratarse de una función que concierne al estatuto de ciudadanía su realización está reservada al Estado, sino como “Administración garante de los derechos humanos” (Bandrés Sánchez-Cruzat, 2007:130).
El proceso globalizador hasta hoy solo asumió una forma institucional —la gobernanza—, que así se constituye en un emergente del neoliberalismo, lo cual no es un problema ideológico, sino constitucional y convencional, pues este repele cualquier control externo, no solo estatal, sino jurídico, por ello apelan a un pluralismo jurídico neofeudal (Merry y otros, 2007).
El neoconstitucionalismo, al proyectar los derechos humanos en su dimensión colectiva y estructural, podrá cuanto menos equilibrar las profundas asimetrías de la actual globalización y cuanto más sustituirla, lo cual solo será posible en un marco político-ideológico diferente al actual.
El simple hecho de ligar autonomía municipal con derecho ambiental y urbano en una línea de derechos humanos colectivos da cuenta de un enfoque afín al neoconstitucionalismo (Zabrebelsky, 2003), en el que el pleno reconocimiento del derecho a la ciudad se constituye en un horizonte “emancipador-municipal”.
La autonomía municipal en Argentina debe librarse del lastre neoliberal del cual fue parte desde la década de los noventa del siglo xx, cuando el fin de los grandes relatos impedía avizorar cualquier propuesta emancipatoria global, cuando la descentralización solo fue funcional a un esquema concentrador cuyo rostro se manifestó tiempo después, a nivel global, en la metáfora del “club del 1%” y, a nivel nacional, en un país fragmentado territorial y socialmente (Cao, 2012).
En este escenario, la autonomía municipal solo reproducirá el actual proceso de concentración planetaria, gestionando con impotencia la brutal asimetría y desintegración. No hay autonomía municipal posible en un país desintegrado, pues solo el Estado nacional es y sigue siendo el “garante de la solidaridad social y territorial” (Subrá de Bieusses, 1993).
Claro que “Estado” no es sinónimo de “nacional”, sino de un estado multinivel, integrado en diversas escalas superpuestas a nivel subnacional, continental e internacional, donde la autonomía municipal asume su verdadera dimensión, que no es otra que la relacional.
Podemos entonces elaborar el siguiente concepto:
La autonomía municipal es la aptitud del gobierno local para normar y gobernar sobre materia propia y conexa, además de incidir sobre materia ajena cuando esta última la afecte; en tanto el núcleo competencial local, más que un contenido, es una relación.
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