EL DNU 70/23 VIOLA LA AUTONOMIA MUNICIPAL.
Enrique J. Marchiaro
Publicado en Doctrina Digital, Revista de Rubinzal-Culzoni. 13-3-2024.
MÁS DE 10 MATERIAS LOCALES EN EL DNU:
“El DNU es tan centralista y antifederal, que paraliza a un país que tiene la octava geografía del mundo…no debe sorprender que, en defensa de sus autonomías provinciales y municipales, al menos en ocho provincias se haya dispuesto el rechazo de esta medida” (Hernández, 2023).
En esta línea, la Federación Argentina de Municipios presentó un amparo colectivo y el Concejo Municipal de Rosario -entre otros- emitió una Declaración el 21-12-2013 rechazándolo de plano.
¿Qué aspectos del DNU afectan la autonomía municipal? El primer paso es distinguir si hay materia local involucrada, sea directa o indirecta. Es que buena parte de los temas que regula son de tipo concurrente entre Nación-Provincias-Caba-Municipios, por lo que la primera no puede avanzar sobre materias ajenas o en la concurrencia hacerlo de modo unilateral, caso contrario se violan principios raigales de nuestro federalismo (Abalos, 2020).
Esta concurrencia se verifica en derechos humanos y poder de policía, donde el municipio tiene cada día más responsabilidades (Rosatti, 2012) Y si el DNU propone volver a la CN de 1853, desconociendo las reformas de 1957 y 1994, vemos una inconstitucionalidad de base que Nación aquí comete, la cual no puede trasladarse.
La descripción que hacemos a continuación es provisoria, pues a medida que se profundiza la lectura se encuentran afecciones locales: el art. 232 que impone una “guardia” de la primera autoridad que tome conocimiento de un accidente aéreo, la cual no es otra que un municipio; el art. 98 que deroga la Ley N° 25.626, que prohíbe la importación de neumáticos usados o recauchutados, lo cual es un problema serio en los rellenos sanitarios municipales; la derogación de la ley de alquileres que tiene obvia conexión con la competencia municipal sobre derecho a la vivienda o la omisión de compromisos ambientales en materia de energía (ODS y Ley 27.520 sobre Cambio Climático) donde hay clara presencia local (Red Argentina de Municipios ante al Cambio Climático -RAMCC).
Veamos los temas que inciden sobre competencia municipal, para lo cual seguiremos los títulos del DNU para su mejor identificación:
T.I-art. 1. La emergencia pública en 8 materias se declara a nivel nacional, pero incide sobre competencias municipales en cuanto a su ejercicio y eventual suspensión (Marchiaro, 2023). La forma en que se ejecutó la emergencia hasta hoy lo demuestra.
T.I-art. 2. La más amplia desregulación incide directamente sobre materia municipal propia y concurrente, pues se detrae el rol del Estado en materias en que no lo permiten (derechos humanos) y en el amplio campo del poder de policía concurrente.
T.II-Desregulación económica. De los 9 artículos no pocos inciden sobre materia local, pues se deroga la ley 18.425 de góndolas, ley 26.592 del observatorio general de precios, ley 19.227 de mercados mayoristas de alimentos perecederos, ley 20.680 de abastecimiento, ley 27.437 de compre argentino, ley 18.425 y 20.637 sobre horarios en supermercados: en todas estas materias hubo reconocimiento de materia municipal o incluso delegaciones nacionales a los municipios (Marchiaro, 2020).
A los pocos días se dicta la Res. 51-24 por la que se derogaron 60 normas reglamentarias, de las que solo apuntamos 3 con impacto local: Derogación de la res. 115/200 sobre capacitación municipal en comercio digital; Derogación de la res. 283/21 que creo el Sistema de Fiscalización de Rótulos y Etiquetas para prevenir afectación en la veracidad de información sobre bienes y servicios y se derogó la res. 32/22 de defensa de los consumidores en relación a identificar calidad bienes y-o servicios.
Todas estas normas en su momento fijaron o ampliaron competencias locales en regulación económica, abastecimiento, consumidores, alimentación, desarrollo económico, control de hipermercados y similares, en una temática que requiere al municipio como actor fundamental, lo cual fue reconocido por la CSJN en el caso Arroyito o “Shi “ en el que precisamente se reconoció el poder de policía municipal en la faz comercial, fijando criterios reguladores fuertes que confrontan con los criterios desreguladores de Nación (horario apertura y cierre grandes superficies comerciales). ¿Se comprende la afectación a las competencias locales que este solo título del DNU implica?
T.III-Reforma del Estado, Cap. 2. La derogación de múltiples formas de sociedades y empresas del Estado incide sobre las mismas tipologías de empresas públicas municipales. Esto va más allá de las eventuales privatizaciones nacionales que incidan sobre lo subnacional como nuevo paradigma a replicar.
T.V-Comercio Exterior. Cap. 1 Código Aduanero: Se afecta el poder de policía municipal en materia ambiental, de seguridad alimentaria y conexas, pues “…la restricción impuesta a la Aduana de sólo controlar las intervenciones de terceros organismos incorporadas a la Ventanilla Única de Comercio Exterior Argentino (VUCEA) puede conllevar que mientras no se produzca esa incorporación no resulten exigibles certificaciones que hacen al control fitosanitario, de salubridad, seguridad o ambiental respecto de las mercaderías que se importan o exportan“(Cepa, 2023:4).
T.VI-Bioeconomía. La derogación de la ley de tierras 26.737 que limitaba la compra de predios rurales a personas físicas y jurídicas extranjeras impide la participación municipal conexa en el control soberano sobre recursos estratégicos y-o áreas de frontera.
T.VIII-Minería. Deroga las leyes 24.523 y 24.695 (base de datos de comercio minero sobre productos y subproductos, equipamiento y recursos humanos, estructurándolos como información pública) con clara incidencia en el ejercicio del poder de policía municipal ambiental y conexo.
T.XI-Salud. Modificación de la Ley N° 17.565 del régimen legal del ejercicio de la actividad farmacéutica. La venta de medicamentos fuera de farmacias y libre de otras regulaciones colisiona con numerosa regulación provincial y local sobre la materia. ¿No se pensó en los alcances del fallo de la CSJN dado en “Farmacity”?
La derogación de Ley N° 27.113 (Laboratorios Públicos) incide en la atención primaria de salud que es “municipal”, pues entre 2020-2021 Nación solo pagó el 18 % del valor de mercado en medicamentos, algunos destinados al Programa Remediar sobre 8.000 centros de atención primaria de salud.
T.XIII-Comunicación. Una de sus consecuencias es la posible retirada de Arsat con su actual cobertura gratuita de internet en localidades y escuelas rurales.
T. XVI-Régimen Automotor. El art. 355 elimina el libre deuda por multas y la falta de claridad acerca de dónde se tributará la patente automotor, al eliminarse la radicación, afectarán la tributación local.
Resolución 943/23 del Ministerio de Seguridad, PEN: la misma invade competencia local, pues los titulares del dominio público local (calles, plazas y espacios públicos) son los municipios, por ende, son estos los que regulan el uso general y especial (entre otras las manifestaciones públicas y la protesta social).
El DNU en varios considerandos fija el ajuste fiscal en 5 puntos del PBI, por ende, el tipo de ajuste que se realiza y la quita-reducción de 29 fondos nacionales (que tocan también materia local) deben estudiarse simultáneamente.
La no remisión de fondos para comedores por parte del PEN viola la ley 25.724 que asignó competencia municipal en la materia; algunos fondos fiduciarios se asignan directamente municipios (desarrollo, infraestructura, obras hídricas, transporte, integración socio urbana, promoción científica).
El tema que causó mayor impacto fue la no remisión del “Fondo fiduciario de infraestructura del transporte”, poniendo en jaque no solo las cuentas públicas sino la misma subsistencia de los servicios, sobre todo en el área urbana de directa incumbencia municipal.
Luego se dicta el decreto 193/23 por el cual se reduce del 5 % al 1 % el Fondo de Integración Socio Urbana (Fisu), creado por ley 27.453 de regularización dominial de barrios populares (Renabap). Con ello se relevaron 5.687 barrios populares en los que vive cerca del 10% de los argentinos, ejecutado por provincias, municipios y organizaciones sociales.
La ley 27.453 estableció que es el PEN quién determina el destino de los fondos, por lo que literalmente no habría inconstitucionalidad al modificar su porcentaje. Sin embargo, la inconstitucionalidad aparece por vía de la “prohibición de regresividad” en relación al derecho a la vivienda.
“Con el DNU, en el mismo acto, disminuye los niveles de protección de los derechos vigentes o directamente los deroga y vulnera la prohibición de regresividad. El argumento de una crisis económica, que nadie podría negar, no justifica la regresión en la protección de los derechos sociales, económicos y culturales” (Cels, 2024).
¿Pero cuándo una norma o política estatal de intenso recorte del gasto público es regresiva en materia de DESC? Una respuesta la da el Comité DESC en su OG nro. 3 de 1990: “Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligación mínima, carecería en gran medida de su razón de ser…Para que cada Estado parte pueda atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones mínimas a una falta de recursos disponibles, debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos que están a su disposición en un esfuerzo por satisfacer, con carácter prioritario, esas obligaciones mínimas”.
Gran parte de los DESC (salud, vivienda, educación y muchos otros) tienen clara ejecución provincial y local, por lo que su regresividad no solo es inconstitucional por afectar a grupos vulnerables masivos (vivienda y transporte) sino porque con ello se afecta al par la autonomía municipal, la que en estos puntos se interconecta con el bloque de derechos humanos.
DERECHOS HUMANOS Y AUTONOMIA MUNICIPAL:
La reforma constitucional de 1994 nos legó dos artículos expresos en materia municipal: el 123 —que cualifica al 5— y el 75 inciso 30. Pero también dos disposiciones que la contemplan de modo implícita: el artículo 41 y el 75 inciso 22.
Solo provincia regula la materia municipal, no así Nación, que apenas puede incidir de modo indirecto por ley en cuatro supuestos excepcionales (conexidad, interjurisdiccionalidad, unidad de legislación y derechos humanos), pero siempre que con ello se fortalezca la autonomía.
Estado y derecho no son sinónimos de “nacional”, sino de un estado y de un derecho multinivel, integrados en diversas escalas superpuestas (Cassese, 2003). Allí, la autonomía municipal asume su verdadera dimensión, la relacional: no importan tanto los contenidos sino más bien las interrelaciones, por las cuales se tutelan los intereses locales.
Por ello el DNU atrasa, pues su lenguaje dogmático es ajena a la realidad de un “Estado compuesto”, donde la interacción es la clave. Como todo dogmatismo huye de la complejidad, volviendo aquí al S. XIX, a los tiempos del dualismo competencial (Frías, 1989).
Derechos humanos y autonomía municipal se constituyen en una verdadera interfase jurídica, lo cual hemos verificado en varios temas de importante debate contemporáneo: el carácter social de la propiedad desarrollado a nivel local, las limitaciones a las fumigaciones periurbanas, las consultas populares municipales y aún las restricciones parciales respecto de la mega minería, los límites locales a las emergencias públicas en relación a los salarios estatales, la coordinación competencial respecto de la niñez vulnerable (Marchiaro, 2016).
No se discute ya que el bloque de derechos humanos obliga a los cuatro órdenes de gobierno argentinos –Nación, Provincia, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Municipios-. Pero esa obligación se da dentro de cada nivel competencial, cuestión de difícil determinación, sobre todo en áreas que son concurrentes y reclaman coordinación.
En materia de derechos –y también de derechos humanos- Nación es la que fija el piso común para todo el país. El mismo puede ser acrecentado a nivel provincial. Los municipios no pueden regular de más, salvo en su faz competencial.
Se pueden distinguir regulaciones que hagan operativos en el espacio local derechos humanos ya reconocidos por Nación y-o Provincia, dónde podrá incrementarse el nivel de protección, mientras que las que reconozcan derechos no regulados a nivel nacional y-o provincial no son válidas salvo que toquen a materias directamente municipales, tal el caso del medio ambiente o la salud pública (Arballo, 2014).
La cuestión competencial, entonces, deviene en clave de lectura de los derechos humanos, en tanto estos comienzan a tener cada vez más vigencia en la escala local.
Pero también en materia de recursos económicos, pues al par que el PEN impone al municipio mayores costos y una asistencia directa en su territorio fruto de la recesión provocada, con ello viola el test mínimo de autonomía municipal fijado por la CSJN en “Rivademar” desde 1989: “atribuciones mínimas necesarias”.
Y este test mínimo de Rivademar se superó en un ciclo de 15 años, que va del 2004 con “Cadegua” a “Intendente Municipal La Rioja” de 2014. En “Cadegua” se sustituye la expresión “atribuciones mínimas necesarias” por la de “mayor grado posible de atribuciones”.
¿La retracción que impone el DNU al Estado en todas sus esferas arroja al municipio a ser apenas un ente con unas “atribuciones mínimas necesarias” para el desarrollo de sus cometidos?
Nótese que el caso más trascendente en materia competencial es “Shi, J. c/Municipalidad de la Ciudad de Arroyito” de 2021 en el que la CSJN reconoce el ejercicio del poder de policía comercial municipal sobre grandes superficies comerciales (conflicto conocido como de “descanso dominical municipal sobre hipermercados”, pero que, en realidad, es de regulación comercial municipal).
Es que la autonomía municipal en nuestros días involucra materias amplísimas (Losa, 1995) y por ende los recursos que se requieren para ello son superiores al piso del 8 % de gasto público que tienen nuestros municipios, el cual ya era bajo hace veinte años, cuando se lo comparaba con los federalismos robustos que lo fijaban en un 20 % (Iturburu, 2.000).
¿Se entiende entonces porque el PEN con este DNU y actos conexos retrasa y mucho? Pues en lugar de fortalecer el federalismo y el municipio, los debilita y arrincona en una visión mínima del rol del Estado que no es conforme a nuestro programa constitucional de 1994.
“El principal problema…consiste en que se basa solamente en la Constitución de 1853 y desconoce las reformas constitucionales posteriores (especialmente la de 1957 y la de 1994), como si no existieran…coexisten normas que colisionan directa o indirectamente con la Constitución argentina con otras que dependen de la voluntad legislativa, por lo cual el proyecto no se puede aprobar como un bloque" (Gil Domínguez, 2023).
El municipio argentino, hoy ausente en el discurso público del actual titular del PEN, del mismo modo que lo derechos humanos, constituyen una omisión que atenta contra nuestra CN.
BIBLIOGRAFÍA:
-Abalos, María G. “La federación unitaria en tiempos de emergencia” en Revista de Derecho Administrativo, Numero especial covid-.19. Abeledo-Perrot, Thompson Reuters, Bs As, 19-7-2020.
-Arballo, Gustavo. “Alcance, tutela y efectividad de los derechos locales en el sistema federal” en “Tratado de los derechos constitucionales”, AAVV, 1ºe, La Ley, Bs As, 2014.
-Cassese, Sabino. “La crisis del Estado”, 1º ed, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2003.
-Centro de economía política argentina. “El Mega DNU del gobierno de Milei: desregulaciones, desguace…”, www.cepa.org.ar, Bs As, 17-12-23.
-Centro de Estudio Legales y Sociales. “Sobre el DNU 70/23”, Bs As, 1-24.
-Gil Domínguez, Andrés. “Gil Domínguez afirmó que el Gobierno busca una "reforma constitucional encubierta". Telam, Bs As, 23-12-2023.
-Frías, Pedro y otros. “Las nuevas constituciones provinciales”, 1º ed., Depalma, Bs.As, 1989.
-Hernández, A. “Otro DNU inconstitucional, centralista y demagógico”, Diario La Nación, Bs As, 20-12-23.
-Iturburu, Mónica S. “Municipios argentinos, potestades y restricciones constitucionales para un nuevo modelo de gestión local”, 2º ed, INAP, Bs As, 2.000.
-Losa, Néstor.” El derecho municipal en la constitución vigente”, 1º ed. Abaco de R. Depalma, Bs.As., 1995.
-Marchiaro, Enrique. “Derechos humanos y ciudades”, Ediar, 1º ed, Bs As, 2016.
-Marchiaro, Enrique J. “Derecho municipal y pandemia” en Diario La Ley, Suplemento Derecho Administrativo y Coronavirus., 22-5-2020.
-Marchiaro, Enrique. “Emergencia Black Mirror” en www.palabrasdelderecho.com.ar, La Plata, diciembre de 2023.
-Rosatti, Horacio.“Tratado de derecho municipal”, 4º ed. Amp., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012.
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