derecho municipal y derechos humanos

DERECHOS HUMANOS Y DERECHO MUNICIPAL.

Enrique J. Marchiaro.

En nuestros días, nuestro Estado y nuestra sociedad transitan de un modelo jerárquico, que se desdibuja, a otro basado en la coordinación, la integración y la descentralización; es decir, muta hacia un modelo multinivel o directamente complejo.

            En otras palabras, pasamos de una sociedad configurada en torno de la metáfora de la pirámide a  otra que lo hace en la red. Es un proceso abierto, que vivimos, donde lo viejo constituye parte de lo nuevo y lo nuevo aún no termina de nacer.

            En este nuevo escenario, las ciudades no solo ocupan un papel que antaño no tuvieron sino que sus roles son diferentes aún en la dimensión urbana, pues en su función han dejado de ser lugares para integrarse en la red global de flujos. De allí la transición entre la territorialización-desterritorialización, en la que las ciudades son un vector. Y un actor de la sociedad global, no solo de la sociedad nacional de la que son parte originariamente.

            Así como las ciudades mutan, también el derecho. Pasamos de un sistema jurídico cerrado a uno abierto, de uno estático a otro dinámico, de una lineal a otro sistémico, de uno jerárquico a otro heterárquico, de uno legalista a otro principista, de uno monológico a otro dialógico.

La otra gran transformación del derecho contemporáneo está dada por el deslizamiento de sus fronteras o contornos: hacia arriba por la globalización e internacionalización y hacia abajo por la descentralización y el federalismo.

Vivimos una reconstrucción del federalismo. Esta forma de Estado se recreó a partir del fin del Estado de Bienestar pero también del agotamiento del Estado Neoliberal. Todo indica que se está  creando un nuevo Estado, por ahora con notas diferentes en las escalas nacional, trasnacional y subnacional, lo que determina caracterizaciones parciales y no totalizantes, pues las condiciones en que se da y las cosmovisiones que le son inherentes no permiten articular una teoría general. Pero el federalismo está convirtiéndose en principio articulador de este complejo y difícil proceso.

La génesis de la sociedad mundial no se produce bajo el liderazgo de la política internacional, apenas que la acompaña. Tampoco es una mera red económica, sino un verdadero proceso policéntrico que no puede ser controlado desde fuera. Por ello es un error el enfoque estatalista, puesto que el proceso de constitucionalización internacional se da –entre otras formas- a través de derechos humanos con fuerza vinculante respecto de los poderes internacionales, incluidos los Estados nacionales.

Estas notas van conformando lo que se ha denominado neoconstitucionalismo. Las sociedades pluralistas actuales asignan a la constitución no la tarea de establecer directamente un proyecto predeterminado de vida en común, sino la de realizar las condiciones de posibilidad de la misma.

Es que los sistemas sociales no tienen más una lógica unilateral y cerrada, donde la norma previa contemplaba todos los supuestos, regulando así la realidad de un modo finalista. En la actualidad los que imperan son los principios o las normas genéricas que regulan procesal o relacionalmente, materializándose la solución en el caso concreto.

Esto es el pan de cada día en materia de derechos humanos. Y uno de los derechos que está en construcción precisamente en la escala ciudad, es el derecho a la ciudad.

En el derecho a la ciudad converge la iniciativa colectiva de diversas redes internacionales de impulsar procesos conducentes a la formulación de una Carta Mundial por el Derecho a la Ciudad y su adopción como un nuevo derecho humano de carácter colectivo.

Aunque algunas de sus disposiciones replican derechos insertos en los instrumentos de derechos humanos más tradicionales, como los DESC, ello se hace en relación directa al tema ciudad, concretizando los mismos en esta escala.

Pero la mayoría son derechos específicos de la cuestión urbana en clave de derechos humanos, lo que constituye en sí una verdadera interfaz ciudad-derechos humanos, la cual es un nudo exquisito de articulación local-global que hace a la esencia de ambos.

Del derecho a la ciudad hay que pasar obligatoriamente al derecho de la ciudad, que en Argentina es el derecho municipal, en otros lugares es derecho local, lo cual podemos usar como sinónimos.

Partimos de una premisa con la que insiste Antonio M. Hernández: “el derecho municipal es el derecho de la ciudad”. Entonces toda transformación en esta unidad territorial implica una mutación del derecho y de las formas de estado. A su vez, las mutaciones del derecho impactan sobremanera sobre la ciudad.

El derecho municipal -a diferencia del resto- solo existe en interactuación con otras ramas (derecho administrativo, derecho público provincial y constitucional, derecho ambiental, derecho urbanístico, derecho del consumidor, de la minoridad, económico, etc.) y escalas (supranacional, nacional, provincial e interlocal). Va funcionando más bien como un “derecho en red” y no como un corte o rama del sistema jurídico.

Y aquí hay una clave fundamental para comprender como funciona o que es el derecho municipal. No todo lo que pasa en la ciudad es derecho municipal a secas: muchos fenómenos urbanos son captados por otros derechos, nacionales o subnacionales, y ello no afecta al derecho local ni a la autonomía municipal.

Esto es así porque el derecho municipal solo atiende a los fenómenos “locales”, no a los fenómenos urbanos, pues hay muchos aspectos de la ciudad o de la urbanidad que no son locales. Es más, algunos fenómenos pueden comenzar siendo locales y por su escala luego pasan a ser subnacionales (sectores del medio ambiente) o nacionales (transporte metropolitano).

Claro que lo municipal atiende también a lo interlocal e incluso a lo multinivel, pero desde la escala local que actúa en intersección con estas. Ello es un tema muy nuevo y de carácter crítico sin duda, sobre todo en la faz territorial de estos fenómenos.

El derecho municipal tiene en la autonomía municipal la clave de bóveda para identificar cuáles son los contenidos, los límites, las posibilidades y los conflictos inevitables que como régimen jurídico en el Estado tuvo y tendrá.

Una visión estática, estatalista y “naturalista” de la autonomía municipal ya no es posible, incluso ni siquiera fue válida desde el punto de vista histórico-jurídico en sus orígenes. Pero en tiempos de la postmodernidad se impone una visión dinámica, no estatalista del derecho ni de la autonomía, asentada en una clara concepción sistémica, abierta al entorno del que siempre debemos partir.

La autonomía municipal es así un concepto que implica integración y no ruptura, atención en los procesos más que en las estructuras, en las funciones y no en las supuestas naturalezas jurídicas. En fin, en el futuro más que en un pasado al que ya no podemos volver, pues si la ciudad fue sinónimo de autosuficiencia hoy lo es más bien de un nudo o cruce de procesos.

Y la interacción derecho municipal-derechos humanos reconfigura la misma autonomía municipal, pero seguramente con el tiempo al mismo bloque de derechos humanos, pues no se trata de una mera conexidad entre los mismos sino de una actuación en interfaz, una interlegalidad, como bien nos enseña Sousa Santos.

Claro que los derechos humanos vistos desde abajo, desde lo local, se pueden ver diferentes de cómo se los ve desde lo nacional o lo internacional, pues la escala hace al fenómeno.

Qué son, cómo se da su contenido, cómo su reglamentación es un tema difícil para quienes no estamos en el campo de los derechos humanos y actuamos con los mismos desde el campo local. Por ello seguramente tenemos limitaciones en el punto, las que son inevitables por la especial posición epistémica que tiene quién esto escribe, en relación a un tema y un nivel regulatorio internacional para el que no todos estamos preparados.

El proceso es muy nuevo, hace apenas veinte años las constituciones nacionales y luego las respectivas cortes reconocieron el carácter de normas jurídicas a los derechos humanos y hace menos de diez años se creó el control de convencionalidad, por el cual se deja perfectamente aclarado que los jueces ordinarios de cada país tienen el deber de aplicar el bloque de derechos humanos.

Estamos pasando entonces de una visión desterritorializadora de los derechos humanos (los mismos solo tenían vigencia en el sistema internacional) a una visión territorializadora, en tanto son los sistemas nacionales y luego subnacionales quienes los ponen en vigencia.

Los derechos humanos son normas de “ius cogens”, por ende son normas imperativas, inderogables e indisponibles. Su otro rasgo es que tienen un contenido mínimo. Son un piso en relación con los demás derechos de los que puede ser titular un ser humano, en tanto ese piso se identifica con la dignidad.

Solo se incluyen entonces los derechos fundamentales y en su contenido esencial. Esto permite entonces que la fuente interna tenga un margen suficiente de reglamentación.

Además, cada sistema protectorio es subsidiario de cada sistema nacional, por cuanto el primer lugar de concretización de los derechos humanos es el espacio territorial de cada Estado. Solo si en el mismo se violan cabe luego el control externo.

En ese ida y vuelta entre el sistema internacional-regional-nacional-subnacional-local es donde hay un margen de apreciación que hace a la reglamentación, a la puesta en vigencia concreta en situaciones concretas.

Esto significa que los ciudadanos en los estados federales tienen un doble sistema de derechos: uno nacional y otro subnacional. El nacional opera sobre todo el territorio y fija una especie de piso común, mientras que el subnacional se da en cada estado-parte de la federación y nunca puede legislar en menos sino en más, pues si legisla en menos se aplica la legislación nacional.

Esta es la tendencia en el mundo. Por ello con gran claridad Bidart Campos se preguntaba: “¿Pueden las provincias ampliar y maximizar el sistema de derechos que emana de la constitución federal? ¿La constitución federal lo exige a las provincias como mínimo o como techo máximo insuperable?

Y el daba una respuesta que sigue fijando el canon : “las provincias pueden luego acrecentar el sistema de derechos, pues las garantías –que dan cobertura a los derechos- son un tema de derecho provincial; los derechos son susceptibles de incremento provincial a condición de que con ello no se altere el reparto de competencias (lo que ocurría si las provincias quieran regular sobre derecho de fondo) y en el caso de derechos cuyo sujeto pasivo sea la provincia, esta es la que asume por decisión propia obligaciones más gravosas, satisfaciendo con su cumplimiento mejores contenidos en los derechos emanadas de la constitución federal (Bidart Campos, 1998)”.

Los temas del federalismo son complejos, en tanto esta forma de estado lo es. Pero hemos visto también que la gran nota de la sociedad contemporánea es la complejidad, de donde esta cuestión debe ser la regla entre nosotros.

Así, el mayor poder regulatorio subnacional en materia de derechos es un tema complejo, por cuanto la mayor cantidad de competencias que hay entre Nación y Provincias no son las propias sino las concurrentes. Y en estas bien puede la provincia regular de más.

Vemos de nuevo como estos temas requieren no solo una visión del federalismo más dúctil y flexible sino un verdadero cambio de lenguaje. Por ello la articulación entre derecho y redes o la noción de pluralismo jurídico y aún de derecho administrativo global y administración multinivel, que explican provisoriamente este nuevo estado de la relación entre el derecho la sociedad y el Estado en tiempos de complejidad.

La interfaz –zona de comunicación o acción de un sistema sobre otro o bien espacio donde se desarrolla una interacción- es un concepto devenido de la informática que tiene uso reciente en el campo social.

No solo han caído las teorías totalizantes sino que tampoco es posible una teoría común que dé cuenta de fenómenos diversos, leídos a su vez desde diversos saberes. En todo caso se puede aspirar a una especie de teoría de la traducción. Y esto ocurre no solo entre teorías de diversas ciencias o espacios, sino también al interior de una misma ciencia o saber.

Cómo funciona la interfaz derechos humanos-derecho local, enfocando la cuestión desde el primero de sus polos  y luego desde el segundo, es un tema al que nos estamos avocando.

Es que en América Latina la práctica institucional indica que la vigencia plena de los derechos humanos está muy lejos, sobre todo en materia económica y social.

Se les hace muy difícil a los tres niveles del Estado cumplir con los estándares que fija el bloque, pero aun así vemos un fenómeno incipiente: no pocos municipios comienzan a cumplir por sí mismos, aplicando directamente por sí el bloque de derechos humanos.

Y allí se da una paradoja institucional: ni el nivel nacional ni el subnacional aplican el bloque y cuando lo aplican los municipios, esto parecería un techo en relación al piso que los otros niveles superiores vienen haciendo en materia de derechos.

Por ello decimos que el piso se parece a un techo: lo real es que cuando los municipios aplican por sí los tratados de derechos humanos lo que hacen simplemente es aplicar el piso, que estos instrumentos mandan para todos los niveles estatales. Quienes están por debajo del piso serían los niveles que omiten estas disposiciones. Estarían así en un subsuelo.

Claro que en los Estados federales el sistema de derechos es de base nacional-subnacional, por ello en principio los municipios no tienen competencia para fijar derechos, salvo aquellos que tienen que ver con sus competencias directas (por ejemplo organización institucional, formas de participación en el municipio, pero no derechos exigidos a terceros por encima de los que fije el sistema nacional-provincial).

Ahora bien, cuando el municipio aplica por sí el bloque de derechos humanos, debe tener  como en todo proceder municipal una sola condición: ajustarse a su competencia. No se puede obrar extramuros en lo territorial ni en lo competencial.

Es mejor partir del mínimo competencial para luego ir creciendo. Este mínimo competencial en materia de derechos humanos indica que el municipio no puede adicionar derechos en los sistemas federales, salvo que lo haga en competencias propias sobre su sistema institucional.

Habrá que distinguir muy bien entre la potestad del Estado de “regular sobre derechos humanos” que “cumplir con los derechos humanos”. En el primer caso se trata de normas que dicta el Estado y se aplican para sí pero también para terceros, haciéndolos exigibles a los ciudadanos respecto de otros ciudadanos. Se trata de la dimensión horizontal de los derechos humanos, algo que también es nuevo en el mundo.

En el segundo caso se trata simplemente de otorgar aquellas prestaciones, aquellos servicios y aquellos mínimos que imponen los tratados en su obrar estatal. Aquí los municipios están tan obligados como nación y provincia respecto de los tratados de derechos humanos, porque son parte del Estado como organización territorial del mismo.

Estamos aquí en el corazón de la interfaz derechos humanos-derecho local. La fase descendente de la aplicación de los tratados tiene en los municipios un actor cada vez más relevante. Por ello debemos ver nuevamente la cuestión de las competencias locales, puesto que se trata de dilucidar ya no si los gobiernos locales pueden ser objeto de reclamo, sino también si pueden desde sí mismos regular derechos en base al bloque de derechos humanos.

El bloque no determina por sí tal o cual competencia sino que configura las competencias existentes. En el reparto de competencias entre Nación-Provincia-Municipio es donde se ve que responsabilidad –parcial y sobre todo concurrente y colaborativa- tienen cada uno.

Los tratados de derechos humanos no crean competencias sino que las reconfiguran: las obligaciones que impone al Estado en su conjunto se ejercen según el grado de atribuciones constitucionales que cada nivel del Estado tiene. Y a los tres, sin duda alguna, les son exigibles, claro que en el orden de su competencia.

Estamos en una transición y de ello da cuenta la interfaz  derechos humanos-derecho local. Una transición que va construyendo una red, no una pirámide.