La
prohibición local total de cultivos transgénicos solo es posible en un caso
excepcional.
Hemos visto que en el
manejo de los fitosanitarios hay antecedentes de acuerdos voluntarios
municipio-productores. La misma mecánica se puede aplicar respecto del cuidado
de los suelos en cabeza de los mismos productores y titulares dominiales, pues
uno de los principales problemas se da porque quienes producen soja no son los
propietarios y por ende no cuidan el recurso suelo del mismo modo.
A su vez, la legislación
provincial y nacional en la materia no está a la altura de las circunstancias,
si bien desde la misma Constitución Nacional, desde el Código Civil reformado y
desde el clásico derecho agrario hay absoluta coincidencia sobre la “función
social de la propiedad” que alcanza a la tutela del suelo como bien ambiental y
colectivo, no solo privado.
Mientras la ley nacional
de suelos nro. 22.248 es un mero régimen voluntario y de fomento, la Provincia
de Santa Fe tiene una clara tutela constitucional en el articulo 28 de su carta
magna, ratificando en la ley de suelos 1.052 que es de orden público y alcanza
a “todo el suelo”.
No pocos operadores con
suficiente conocimiento de la práctica de la empresa agraria insisten con que
–mientras no se avance en la reglamentación de la ley provincial y-o
modificación de la nacional- hay que impulsar en los contratos de arrendamiento
la tutela del suelo mediante mecanismos concretos de control a nivel privado
(Landa y otros, 2004).
Nada impide y por el
contrario se impone una inducción, promoción
y educación desde el nivel municipal respecto de los productores y
diversos actores de la cadena sojera para difundir elementos técnicos que no
siempre se tienen en cuenta. Esta más que probado en el mundo y el país que el
municipio es un actor preponderante en el desarrollo económico local y ello
tiene como requisito elemental la articulación estatal-privada mediante
numerosos mecanismos informales y aún voluntarios que constituyen una
institucionalidad ad hoc que regula y otorga presencia “publica” en el mercado.
(Quetglas, 2008).
Pero como todo ejercicio
competencial basado en cuestiones voluntarias o de inducción-promoción el mismo
no tiene complejidad jurídica alguna, la que sí aparece cuando entramos en el
campo de la coacción, máxime cuando dicho ejercicio se basa en la autonomía
municipal y no en la delegación provincial (pues este último supuesto tampoco
genera conflicto).
¿Puede imponer el
municipio en el radio suburbano como única alternativa la agricultura no
transgénica y aún la orgánica? Si, porque los cultivos transgénicos en la
medida que requieren glifosato son incompatibles con el uso del suelo surbubano
(que como vimos tiene usos que repugnan no solo al glifosato sino a actividades
productivas –rurales o no- que sean contaminantes, nocivas o aún molestas).
Otro argumento importante es la fijación de distancias mínimas entre cultivos
transgénicos y no, lo que tampoco ofrece conflicto alguno.
En última instancia, en
la zona suburbana estamos en el campo del pleno ejercicio del poder de policía
municipal, que es muy amplio y jurisprudencialmente aceptado sin mayores
reservas en la medida que medie razonabilidad y ciertos fundamentos técnicos.
Tal el caso de la prohibición municipal de establecimientos de engorde
intensivo de ganado en un radio de 15 km del municipio de Daireaux, cuando no
había norma provincial prohibitiva (autos Ancore del 19-2-2002 CSJ de Buenos
Aires).
En cuanto al área rural
la regla –como vimos- es que el municipio carece de competencia para prohibir
los cultivos transgénicos, del mismo modo que no puede prohibir el uso del
glifosato, pues ambos son productos nacionales de libre circulación y
regulación nacional-provincial que es ajena a lo local. Solo hay una excepción
habilitante muy puntual.
Solo
tres municipios argentinos han sancionado ordenanzas
declarándose “pueblos libres de transgénicos”. Primero fue el Bolsón en la
Provincia de Río Negro en el año 2004, Villa de Merlo en la Provincia de San
Luis y finalmente San Marcos Sierra en la Provincia de Córdoba. En todos estos
sitios no se produce soja ni otros cultivos intensivos sino que
tradicionalmente hay actividad orgánica (frutales, apícola) o pequeñas chacras,
los que a su vez son partes de entornos ambientales con especiales
características.
La ordenanza de El
Bolsón establece “prohíbase en todo el ejido municipal la producción y cultivo
de ogm y declárase al ejido municipal de el Bolsón “zona libre de transgénicos”
para la producción y cultivo de ogm” previendo también la coordinación con el
resto de los municipios de la Comarca Andina del Paralelo 42. La ordenanza de
la Municipalidad de Villa de Merlo (nro. 930-05) es prácticamente idéntica, si
bien en sus considerandos funda la disposición en la defensa del monte nativo
(que se podría ver afectado por el cultivo de soja) y con ello la preservación
de su microclima. También pone el acento en el tratamiento intermunicipal de la
cuestión, lo que parece fundamental si la tutela local-ambiental lo exige,
cuestión sobre la que incluso se puede avanzar mucho más de lo que se ha hecho
hasta el presente, en tanto hay condiciones jurídicas suficientes para el
ejercicio de un poder de policía intermunicipal (Marchiaro, 2000).
Esta es una excepción que
confirma la regla de la prohibición. No por casualidad sobre alrededor de 2.200
gobiernos locales argentinos solo encontramos 3 casos donde la prohibición
total aparece viable. Esta excepción no
deja de ser una mera extensión cuantitativa de un grado competencial
prohibitivo aceptado pacíficamente, cual es la prohibición temporal o bien
geográfica acotada del producto por incompatibilidad con otros usos urbanos,
periurbanos o surburbanos.
En
este caso estamos también en la zona rural, que cuando es municipal, la tutela
del medio ambiente y aún de las actividades productivas “previas” al complejo
soja-glifosato merecen tutela. Desde ya acotada, fundada y que no debe superar el
ámbito geográfico a preservar, que solo se da en supuestos muy especiales en
todo el territorio rural municipal.
Solo
es competente el municipio para prohibir la siembra de soja en la zona rural si
esta última actividad agropecuaria resulta incompatible con un entorno
ambiental –o incluso agropecuario previo- que merece preservación por sus
especiales características. Esta habilitación competencial excepcional se puede
ejercer respecto de cualquier actividad económica que requiera habilitación
nacional o provincial (minería, pesca intensiva, etc) o bien el uso de
productos de libre circulación nacional (semillas transgénicas con más
glifosato, determinados productos en procesos industriales, etc) que por su
impacto directo puedan producir diversos tipos de contaminación respecto de un
entorno a preservar.
No nos referimos a áreas
que ya fueron preservadas normativamente, pues aquí el tema no merecería
distinción competencial alguna, sino a casos en los que haya mora nacional o
provincial respecto de determinada preservación que no sea de competencia
municipal exclusiva (pero sí concurrente, insisto, siempre en la zona rural).
Las
vías que tienen los municipios en estos casos son dos: una directa y otra
refleja. La primera no es otra que la prohibición municipal mediante ordenanza
de la actividad económica incompatible con determinada zona rural que requiere
preservación. Desde ya con los fundamentos ambientales y jurídicos que deben
tener la entidad que el tema impone. La tutela genérica del “interés público
local-ambiental” con más la regla de “complementariedad local” exigiendo de más
respecto de la Provincia y la Nación en virtud del art. 41 habilitan el dictado
de medidas que impongan no solo la limitación de determinadas actividades
económicas sino su prohibición como ultima ratio ante una incompatibilidad
evidente.
Prueba
de ello es el artículo 208 inc. g) de la Constitución de la Provincia de Entre
Ríos, sancionada en el año 2008, que establece que es competencia municipal “la
protección del ambiente, del equilibrio ecológico y la estética paisajística.
Podrán ejercer acciones de protección ambiental más allá de sus límites
territoriales, en tanto se están afectando o puedan afectarse los intereses
locales”.
No
se podría en cambio prohibir la siembra de transgénicos solo porque la mayoría
de la población local opte por ello como opción de fondo, en tanto la opción de
fondo se ejerce como “Nación” y no como municipio. En este caso las autoridades
locales deberán instar a las autoridades competentes provinciales y nacionales
a seguirlos en su opción, claro que ya en la esfera pública de deliberación que
es ajena a cualquier planteo judicial.
La segunda vía –que
puede ser autónoma o paralela a la primera- es de tipo refleja, por cuanto más
allá de la competencia municipal directa o concurrente, la Municipalidad como
ente territorial y de gobierno puede accionar judicialmente frente a Provincia
o Nación para exigir la preservación de determinada zona rural en su
jurisdicción, preservación que imponga además la prohibición directa de
determinada actividad económica que resulte incompatible. Esta vía no ofrece
conflicto alguno, sobre todo desde que la legitimación ambiental municipal
viene siendo receptada jurisprudencialmente.
La CSJN el 23-11-2004 en
autos “Intendente de Ituzangó y otro c/ Entidad Binacional de Yaciretá s/
Amparo” reconoce la legitimación procesal de la Municipalidad para accionar
respecto de los posibles daños que se denuncian ocasionaría la elevación de
cota de embalse de la represa, actuando la corte como instancia única (atento
la calidad del demandado con más los terceros interesados que son dos
provincias y el Estado Argentino y el Uruguay) rechazando la acción de amparo
por la complejidad del asunto.
El mismo Tribunal Superior
de la Nación se pronunció indirectamente en el 2002 y si directamente un año
después la Cámara Federal de la Plata en los autos “Municipalidad de Magdalena
c/ Shell” –30-12-2003- Aquí se reconoció la legitimación procesal activa de
esta Municipalidad respecto de los daños ambientales colectivos que provocó el
choque de dos buques petroleros frente a sus costas en el año 1999.
El uso del suelo es una
competencia concurrente entre los tres niveles estatales argentinos. Si bien
puede tener tramos diferenciados y desde ya no debemos confundir dominio
provincial con competencia. Siendo concurrente el ejercicio del nivel menor no
puede repugnar al mayor. Y si hay mora de los niveles mayores sin duda alguna
se activa el ejercicio competencial local.
Es que en materia
ambiental vimos que el juego de competencias concurrentes tiene una distinción,
que es la concurrencia complementaria, donde los niveles subnacional y local
pueden exigir siempre de más, no de menos. Ese exigir de más desde ya que habrá
que ver en el caso concreto si afecta o no la cláusula de comercio, el derecho
de propiedad y otros derechos constitucionales de igual rango que el derecho
ambiental. Pero esta afección no excluye a priori la competencia local sino que
requiere el análisis del conflicto de derechos a nivel constitucional y no el
primario análisis competencial. Insisto, dentro de la excepción y no como
regla.
El tema es tan simple
como que cualquier actividad comercial, industrial o de otra índole que
requiere habilitación nacional o provincial no significa que por ello no tenga
que cumplir con los condicionantes municipales que surgen del uso del suelo
local, sea en sede urbana, suburbana y rural cuando tienen competencia más allá
del ejido. Y si a los usos del suelo municipal se suman las cuestiones
ambientales y de salud pública (que son típicas competencias concurrentes) la
competencia municipal es indiscutida.
Es que a nivel ambiental
–y de ordenamiento territorial- se esta utilizando el concepto de interfase
(concepto ampliamente utilizado en cibernética y luego expandido al campo
social). La ciudad no termina linealmente en el límite demarcado por la
jurisdicción formal sino que es un entramado poroso de relaciones, incluso
geográficas, que merecen tutela también local.
Así, el concepto de
línea agronómica puede ir mucho más allá del mero límite formal o incluso de
viviendas asentadas, pues lo periurbano por naturaleza es de definición local y
no de extraña jurisdicción. Estamos en una zona bien crítica de regulación y de
definición de lo que es y no una ciudad, aspecto sobre el cual el derecho
apenas se pronuncia y en nuestro caso abrigamos la esperanza de comenzar a
comprender siquiera el concepto y proyectarlo luego en estudios futuros.
En algunos casos
contamos con figuras de tipo provincial que tutelan claramente la cuestión. En
la Provincia de Buenos Aires mediante ley 12.099 de 1998 se declara “paisaje
protegido de interés provincial a la localidad de Cariló” con el fin de tutelar
la integridad del paisaje, obligando a privados y al municipio a realizar
siempre un estudio de impacto ambiental previo a toda obra. Esta ley fue el
primer caso que luego se proyecto a otros ambientes naturales-culturales
(Cuenca del Arroyo El Pescado en Berisso y Barrio Sur Horeis en General San
Martín). Son espacios naturales pero con una antropización positiva.
“Justamente por tratarse
de una construcción social, el modelo de paisaje no puede ser congelado según
como se concibe en un tiempo determinado. Es evolutivo de acuerdo a los valores
de las sociedades en el tiempo. No se puede gestionar un paisaje protegido con
el mismo criterio preservacionista con que se lo hace para una reserva natural
estricta....En cambio, la ley 12.704 define como espacio verde “aquellas áreas urbanas o peri-urbanas que
constituyen espacios abiertos, forestados o no, con fines ambientales,
educativos, recreativos, urbanísticos y eco-turísticos. En este caso las
autoridades municipales establecerán las normas correspondientes a su
jurisdicción y competencia” (Pastorino y Romero, 2006:19).
Aparte del caso de la
Provincia de Buenos Aires (donde el tema es simple porque media ley provincial)
se cuenta con unos pocos antecedentes directamente locales, como el caso de
Trevelin, Provincia de Chubut, donde los usos agrarios, locales, turísticos y
ambientales reconoce una superposición competitiva respecto del bosque.
“Este crecimiento de la
población urbana sobre áreas forestales, que mantienen fragmentariamente
superficies de bosques, crean amplias zonas de “interfases
ciudad-bosque”...Esta realidad induce a pensar que se deben incorporar
elementos que permitan transitar de la gestión según modelos de la
“silvicultura clásica” de estas masas nativas a esquemas de “silvicultura
urbana” que incorporen fuertemente los aspectos sociales, inmobiliarios y
urbanísticos en la planificación y gestión de las masas remanentes de bosques
nativos o implantados. Para esto seguramente será necesario plantear una nueva
institucionalidad de la autoridad forestal, con un reconocimiento social que
permita un ordenamiento territorial claro” (Mortola y Picco, 2006:27).
Aquí sí el principio
precautorio actúa como habilitante de la competencia municipal y como siempre
ocurre con el mismo no se puede ser dogmático ni extrapolar situaciones
mecánicamente: no es lo mismo el uso del glifosato o de los cultivos
transgénicos en áreas inmensas de buen suelo
(amplias zonas de la pampa húmeda) que en áreas de esta misma zona
cercanas a centros poblados, que áreas con delicados equilibrios ecológicos
(sitios Ramsar en el Chaco, montes a preservar en el noroeste, zonas de chacras
y cultivos orgánicos en patagonia, etc).
No
se trata de blandir el principio precautorio y prohibir por las dudas en todos
los casos o porque media una exigencia de parte o de toda la comunidad. Así, habrá que determinar muy bien en cada
zona del país cual permite o no determinado tipo de cultivo y de fumigaciones,
pero estamos entonces en un punto que es imposible de definir solo a nivel
local. Estamos en el ordenamiento territorial regional y aún nacional, que debe
ejercitarse en esta delicada materia.
Es
que hay ciertas “remoras jurídico-culturales” que aún pesan sobremanera en esta
cuestión. Por ejemplo el sesgo urbano en la restricción de la propiedad
inmobiliaria, cuando en realidad las restricciones al suelo rural tienen el
mismo sentido económico-ambiental-productivo. De un modo u otro toda tierra
–rural o urbana- es cierto modo es parte del bien colectivo-ambiental “suelo” cuyo dominio de hecho esta asignado a
propietarios (privados y estatales) pero simultáneamente hay un legitimado
colectivo ambiental que merece tutela.
En
este sentido “...no existen en la actualidad mayores cuestionamientos o reparos
respecto de las potestades provinciales o municipales para planificar el
desarrollo y ordenar el territorio al menos cuando esta actividad se
desenvuelve en el ámbito urbano o periurbano. Sin embargo, en el ámbito rural
la noción de regular el uso de la propiedad privada con el fin de asegurar
objetivos de interés general tales como la conservación de suelos, la
preservación de los cursos de agua o al biodiversidad, no se encuentra aún
instalada en la agenda política” (Walsh, 2009:343).
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