viernes, 13 de febrero de 2015

Soja y derecho 6



La prohibición local total de cultivos transgénicos solo es posible en un caso excepcional.

                        Hemos visto que en el manejo de los fitosanitarios hay antecedentes de acuerdos voluntarios municipio-productores. La misma mecánica se puede aplicar respecto del cuidado de los suelos en cabeza de los mismos productores y titulares dominiales, pues uno de los principales problemas se da porque quienes producen soja no son los propietarios y por ende no cuidan el recurso suelo del mismo modo.
                        A su vez, la legislación provincial y nacional en la materia no está a la altura de las circunstancias, si bien desde la misma Constitución Nacional, desde el Código Civil reformado y desde el clásico derecho agrario hay absoluta coincidencia sobre la “función social de la propiedad” que alcanza a la tutela del suelo como bien ambiental y colectivo, no solo privado.
                        Mientras la ley nacional de suelos nro. 22.248 es un mero régimen voluntario y de fomento, la Provincia de Santa Fe tiene una clara tutela constitucional en el articulo 28 de su carta magna, ratificando en la ley de suelos 1.052 que es de orden público y alcanza a “todo el suelo”.
                        No pocos operadores con suficiente conocimiento de la práctica de la empresa agraria insisten con que –mientras no se avance en la reglamentación de la ley provincial y-o modificación de la nacional- hay que impulsar en los contratos de arrendamiento la tutela del suelo mediante mecanismos concretos de control a nivel privado (Landa y otros, 2004).
                        Nada impide y por el contrario se impone una inducción, promoción  y educación desde el nivel municipal respecto de los productores y diversos actores de la cadena sojera para difundir elementos técnicos que no siempre se tienen en cuenta. Esta más que probado en el mundo y el país que el municipio es un actor preponderante en el desarrollo económico local y ello tiene como requisito elemental la articulación estatal-privada mediante numerosos mecanismos informales y aún voluntarios que constituyen una institucionalidad ad hoc que regula y otorga presencia “publica” en el mercado. (Quetglas, 2008).
                        Pero como todo ejercicio competencial basado en cuestiones voluntarias o de inducción-promoción el mismo no tiene complejidad jurídica alguna, la que sí aparece cuando entramos en el campo de la coacción, máxime cuando dicho ejercicio se basa en la autonomía municipal y no en la delegación provincial (pues este último supuesto tampoco genera conflicto).
                        ¿Puede imponer el municipio en el radio suburbano como única alternativa la agricultura no transgénica y aún la orgánica? Si, porque los cultivos transgénicos en la medida que requieren glifosato son incompatibles con el uso del suelo surbubano (que como vimos tiene usos que repugnan no solo al glifosato sino a actividades productivas –rurales o no- que sean contaminantes, nocivas o aún molestas). Otro argumento importante es la fijación de distancias mínimas entre cultivos transgénicos y no, lo que tampoco ofrece conflicto alguno.
                        En última instancia, en la zona suburbana estamos en el campo del pleno ejercicio del poder de policía municipal, que es muy amplio y jurisprudencialmente aceptado sin mayores reservas en la medida que medie razonabilidad y ciertos fundamentos técnicos. Tal el caso de la prohibición municipal de establecimientos de engorde intensivo de ganado en un radio de 15 km del municipio de Daireaux, cuando no había norma provincial prohibitiva (autos Ancore del 19-2-2002 CSJ de Buenos Aires).
                        En cuanto al área rural la regla –como vimos- es que el municipio carece de competencia para prohibir los cultivos transgénicos, del mismo modo que no puede prohibir el uso del glifosato, pues ambos son productos nacionales de libre circulación y regulación nacional-provincial que es ajena a lo local. Solo hay una excepción habilitante muy puntual.
                        Solo tres municipios argentinos han sancionado ordenanzas declarándose “pueblos libres de transgénicos”. Primero fue el Bolsón en la Provincia de Río Negro en el año 2004, Villa de Merlo en la Provincia de San Luis y finalmente San Marcos Sierra en la Provincia de Córdoba. En todos estos sitios no se produce soja ni otros cultivos intensivos sino que tradicionalmente hay actividad orgánica (frutales, apícola) o pequeñas chacras, los que a su vez son partes de entornos ambientales con especiales características.
                        La ordenanza de El Bolsón establece “prohíbase en todo el ejido municipal la producción y cultivo de ogm y declárase al ejido municipal de el Bolsón “zona libre de transgénicos” para la producción y cultivo de ogm” previendo también la coordinación con el resto de los municipios de la Comarca Andina del Paralelo 42. La ordenanza de la Municipalidad de Villa de Merlo (nro. 930-05) es prácticamente idéntica, si bien en sus considerandos funda la disposición en la defensa del monte nativo (que se podría ver afectado por el cultivo de soja) y con ello la preservación de su microclima. También pone el acento en el tratamiento intermunicipal de la cuestión, lo que parece fundamental si la tutela local-ambiental lo exige, cuestión sobre la que incluso se puede avanzar mucho más de lo que se ha hecho hasta el presente, en tanto hay condiciones jurídicas suficientes para el ejercicio de un poder de policía intermunicipal (Marchiaro, 2000).
                        Esta es una excepción que confirma la regla de la prohibición. No por casualidad sobre alrededor de 2.200 gobiernos locales argentinos solo encontramos 3 casos donde la prohibición total aparece viable.  Esta excepción no deja de ser una mera extensión cuantitativa de un grado competencial prohibitivo aceptado pacíficamente, cual es la prohibición temporal o bien geográfica acotada del producto por incompatibilidad con otros usos urbanos, periurbanos o surburbanos.
                        En este caso estamos también en la zona rural, que cuando es municipal, la tutela del medio ambiente y aún de las actividades productivas “previas” al complejo soja-glifosato merecen tutela. Desde ya acotada, fundada y que no debe superar el ámbito geográfico a preservar, que solo se da en supuestos muy especiales en todo el territorio rural municipal.
                        Solo es competente el municipio para prohibir la siembra de soja en la zona rural si esta última actividad agropecuaria resulta incompatible con un entorno ambiental –o incluso agropecuario previo- que merece preservación por sus especiales características. Esta habilitación competencial excepcional se puede ejercer respecto de cualquier actividad económica que requiera habilitación nacional o provincial (minería, pesca intensiva, etc) o bien el uso de productos de libre circulación nacional (semillas transgénicas con más glifosato, determinados productos en procesos industriales, etc) que por su impacto directo puedan producir diversos tipos de contaminación respecto de un entorno a preservar.
                        No nos referimos a áreas que ya fueron preservadas normativamente, pues aquí el tema no merecería distinción competencial alguna, sino a casos en los que haya mora nacional o provincial respecto de determinada preservación que no sea de competencia municipal exclusiva (pero sí concurrente, insisto, siempre en la zona rural).
                        Las vías que tienen los municipios en estos casos son dos: una directa y otra refleja. La primera no es otra que la prohibición municipal mediante ordenanza de la actividad económica incompatible con determinada zona rural que requiere preservación. Desde ya con los fundamentos ambientales y jurídicos que deben tener la entidad que el tema impone. La tutela genérica del “interés público local-ambiental” con más la regla de “complementariedad local” exigiendo de más respecto de la Provincia y la Nación en virtud del art. 41 habilitan el dictado de medidas que impongan no solo la limitación de determinadas actividades económicas sino su prohibición como ultima ratio ante una incompatibilidad evidente.
                        Prueba de ello es el artículo 208 inc. g) de la Constitución de la Provincia de Entre Ríos, sancionada en el año 2008, que establece que es competencia municipal “la protección del ambiente, del equilibrio ecológico y la estética paisajística. Podrán ejercer acciones de protección ambiental más allá de sus límites territoriales, en tanto se están afectando o puedan afectarse los intereses locales”.
                        No se podría en cambio prohibir la siembra de transgénicos solo porque la mayoría de la población local opte por ello como opción de fondo, en tanto la opción de fondo se ejerce como “Nación” y no como municipio. En este caso las autoridades locales deberán instar a las autoridades competentes provinciales y nacionales a seguirlos en su opción, claro que ya en la esfera pública de deliberación que es ajena a cualquier planteo judicial.
                        La segunda vía –que puede ser autónoma o paralela a la primera- es de tipo refleja, por cuanto más allá de la competencia municipal directa o concurrente, la Municipalidad como ente territorial y de gobierno puede accionar judicialmente frente a Provincia o Nación para exigir la preservación de determinada zona rural en su jurisdicción, preservación que imponga además la prohibición directa de determinada actividad económica que resulte incompatible. Esta vía no ofrece conflicto alguno, sobre todo desde que la legitimación ambiental municipal viene siendo receptada jurisprudencialmente.
                        La CSJN el 23-11-2004 en autos “Intendente de Ituzangó y otro c/ Entidad Binacional de Yaciretá s/ Amparo” reconoce la legitimación procesal de la Municipalidad para accionar respecto de los posibles daños que se denuncian ocasionaría la elevación de cota de embalse de la represa, actuando la corte como instancia única (atento la calidad del demandado con más los terceros interesados que son dos provincias y el Estado Argentino y el Uruguay) rechazando la acción de amparo por la complejidad del asunto.
                        El mismo Tribunal Superior de la Nación se pronunció indirectamente en el 2002 y si directamente un año después la Cámara Federal de la Plata en los autos “Municipalidad de Magdalena c/ Shell” –30-12-2003- Aquí se reconoció la legitimación procesal activa de esta Municipalidad respecto de los daños ambientales colectivos que provocó el choque de dos buques petroleros frente a sus costas en el año 1999.
                        El uso del suelo es una competencia concurrente entre los tres niveles estatales argentinos. Si bien puede tener tramos diferenciados y desde ya no debemos confundir dominio provincial con competencia. Siendo concurrente el ejercicio del nivel menor no puede repugnar al mayor. Y si hay mora de los niveles mayores sin duda alguna se activa el ejercicio competencial local.
                        Es que en materia ambiental vimos que el juego de competencias concurrentes tiene una distinción, que es la concurrencia complementaria, donde los niveles subnacional y local pueden exigir siempre de más, no de menos. Ese exigir de más desde ya que habrá que ver en el caso concreto si afecta o no la cláusula de comercio, el derecho de propiedad y otros derechos constitucionales de igual rango que el derecho ambiental. Pero esta afección no excluye a priori la competencia local sino que requiere el análisis del conflicto de derechos a nivel constitucional y no el primario análisis competencial. Insisto, dentro de la excepción y no como regla.
                        El tema es tan simple como que cualquier actividad comercial, industrial o de otra índole que requiere habilitación nacional o provincial no significa que por ello no tenga que cumplir con los condicionantes municipales que surgen del uso del suelo local, sea en sede urbana, suburbana y rural cuando tienen competencia más allá del ejido. Y si a los usos del suelo municipal se suman las cuestiones ambientales y de salud pública (que son típicas competencias concurrentes) la competencia municipal es indiscutida.
                        Es que a nivel ambiental –y de ordenamiento territorial- se esta utilizando el concepto de interfase (concepto ampliamente utilizado en cibernética y luego expandido al campo social). La ciudad no termina linealmente en el límite demarcado por la jurisdicción formal sino que es un entramado poroso de relaciones, incluso geográficas, que merecen tutela también local.
                        Así, el concepto de línea agronómica puede ir mucho más allá del mero límite formal o incluso de viviendas asentadas, pues lo periurbano por naturaleza es de definición local y no de extraña jurisdicción. Estamos en una zona bien crítica de regulación y de definición de lo que es y no una ciudad, aspecto sobre el cual el derecho apenas se pronuncia y en nuestro caso abrigamos la esperanza de comenzar a comprender siquiera el concepto y proyectarlo luego en estudios futuros.
                        En algunos casos contamos con figuras de tipo provincial que tutelan claramente la cuestión. En la Provincia de Buenos Aires mediante ley 12.099 de 1998 se declara “paisaje protegido de interés provincial a la localidad de Cariló” con el fin de tutelar la integridad del paisaje, obligando a privados y al municipio a realizar siempre un estudio de impacto ambiental previo a toda obra. Esta ley fue el primer caso que luego se proyecto a otros ambientes naturales-culturales (Cuenca del Arroyo El Pescado en Berisso y Barrio Sur Horeis en General San Martín). Son espacios naturales pero con una antropización positiva.
                        “Justamente por tratarse de una construcción social, el modelo de paisaje no puede ser congelado según como se concibe en un tiempo determinado. Es evolutivo de acuerdo a los valores de las sociedades en el tiempo. No se puede gestionar un paisaje protegido con el mismo criterio preservacionista con que se lo hace para una reserva natural estricta....En cambio, la ley 12.704 define como espacio verde  “aquellas áreas urbanas o peri-urbanas que constituyen espacios abiertos, forestados o no, con fines ambientales, educativos, recreativos, urbanísticos y eco-turísticos. En este caso las autoridades municipales establecerán las normas correspondientes a su jurisdicción y competencia” (Pastorino y Romero, 2006:19).
                        Aparte del caso de la Provincia de Buenos Aires (donde el tema es simple porque media ley provincial) se cuenta con unos pocos antecedentes directamente locales, como el caso de Trevelin, Provincia de Chubut, donde los usos agrarios, locales, turísticos y ambientales reconoce una superposición competitiva respecto del bosque.
                        “Este crecimiento de la población urbana sobre áreas forestales, que mantienen fragmentariamente superficies de bosques, crean amplias zonas de “interfases ciudad-bosque”...Esta realidad induce a pensar que se deben incorporar elementos que permitan transitar de la gestión según modelos de la “silvicultura clásica” de estas masas nativas a esquemas de “silvicultura urbana” que incorporen fuertemente los aspectos sociales, inmobiliarios y urbanísticos en la planificación y gestión de las masas remanentes de bosques nativos o implantados. Para esto seguramente será necesario plantear una nueva institucionalidad de la autoridad forestal, con un reconocimiento social que permita un ordenamiento territorial claro” (Mortola y Picco, 2006:27).
                        Aquí sí el principio precautorio actúa como habilitante de la competencia municipal y como siempre ocurre con el mismo no se puede ser dogmático ni extrapolar situaciones mecánicamente: no es lo mismo el uso del glifosato o de los cultivos transgénicos en áreas inmensas de buen suelo   (amplias zonas de la pampa húmeda) que en áreas de esta misma zona cercanas a centros poblados, que áreas con delicados equilibrios ecológicos (sitios Ramsar en el Chaco, montes a preservar en el noroeste, zonas de chacras y cultivos orgánicos en patagonia, etc).
                        No se trata de blandir el principio precautorio y prohibir por las dudas en todos los casos o porque media una exigencia de parte o de toda la comunidad.  Así, habrá que determinar muy bien en cada zona del país cual permite o no determinado tipo de cultivo y de fumigaciones, pero estamos entonces en un punto que es imposible de definir solo a nivel local. Estamos en el ordenamiento territorial regional y aún nacional, que debe ejercitarse en esta delicada materia.
                        Es que hay ciertas “remoras jurídico-culturales” que aún pesan sobremanera en esta cuestión. Por ejemplo el sesgo urbano en la restricción de la propiedad inmobiliaria, cuando en realidad las restricciones al suelo rural tienen el mismo sentido económico-ambiental-productivo. De un modo u otro toda tierra –rural o urbana- es cierto modo es parte del bien colectivo-ambiental  “suelo” cuyo dominio de hecho esta asignado a propietarios (privados y estatales) pero simultáneamente hay un legitimado colectivo ambiental que merece tutela.
                        En este sentido “...no existen en la actualidad mayores cuestionamientos o reparos respecto de las potestades provinciales o municipales para planificar el desarrollo y ordenar el territorio al menos cuando esta actividad se desenvuelve en el ámbito urbano o periurbano. Sin embargo, en el ámbito rural la noción de regular el uso de la propiedad privada con el fin de asegurar objetivos de interés general tales como la conservación de suelos, la preservación de los cursos de agua o al biodiversidad, no se encuentra aún instalada en la agenda política” (Walsh, 2009:343).

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