INTRODUCCION.
¿Puede un
grupo de municipios formar un hospital regional sin normativa provincial que
regule el caso? ¿Es posible legislar en común entre varios gobiernos locales?
¿Y tener una misma policía de tránsito? En otras palabras, ¿cuales son los
límites y cuales las capacidades asociativas de los municipios argentinos del
Siglo XXI? Y, viendo más allá, ¿derivará el ejercicio asociativo en la
formación de microregiones municipales?
A través de
la categoría prospectiva del “Poder de Policía Intermunicipal” trataré de
responder estas preguntas, entendiendo a las mismas como esencialmente
abiertas, porque abierto es el proceso que viven nuestros municipios y nuestro
derecho público local y provincial. Por ello los objetivos que animan esta obra
son teóricos y operativos, de tal modo que las razones científicas dialoguen con
las prácticas. De ahí que el horizonte en que se inscribe la problemática no se
ciñe solo a la autonomía municipal o la descentralización, sino que es parte de
un nuevo paradigma que denota una nueva relación entre el Derecho, el Estado y
la Sociedad.
El poder de policía y el municipio son las categorías
desde las que se se parte para proponer un estudio del actual desarrollo del
asociativismo argentino, del nuevo rol de los gobiernos locales, del derecho
como regulador social y del federalismo como clave para entender los procesos
descentralizadores e integrativos. El desarrollo de las nuevas relaciones
intermunicipales se debe plantear, entonces, en un contexto jurídico altamente
complejo y dinámico.
Contexto que
aparece caracterizado por una fuerte crisis que bien puede ser revertida,
aunque parcialmente. Allí aparece el poder de policía que, en lo general, en lo
municipal o en lo intermunicipal implica un giro del estatalismo al
consensualismo y a una reconfiguración del lugar y sentido de lo público.
Así surgen
numerosas herramientas al servicio de nuestros municipios: tributos
intermunicipales, consorcios públicos, privados y mixtos, contratos de
colaboración, federaciones de municipios y comunas, tratados intermunicipales e
interjurisdiccionales, la planeación estratégica local e interlocal. Pero estos
aspectos técnicos no pueden escindirse
de su contexto institucional y epistemológico: de ahí que la teoría de sistemas
nos brinde un potencial explicativo y crítico que integre los diferentes planos
de lo jurídico.
El derecho no
está ajeno, tampoco, al debate modernidad-postmodernidad. Pero así como el fin
de la producción normativa centralizada indica el agotamiento del Estado
Moderno, la sustitución del Estado de Bienestar por el Estado Neoliberal no
tienen aún valor fundante (pues se inscribe dentro del gran arco del Estado
Constitucional, típicamente moderno). Entonces, los cambios que se están dando
en el plano del poder de policía y en lo intermunicipal solo permiten
conclusiones abiertas.
No solo el
Estado nacional ve desdibujadas sus fronteras y sus planos competenciales, para
arriba por la globalización y para abajo por la descentralización. También el
municipio sufre un corrimiento de sus límites, siendo lo intermunicipal la clave
de análisis. El intermunicipalismo es una categoría prospectiva, desde la que
se analizan determinadas experiencias en la materia y se las clasifica según su
grado de profundidad competencial.
De este modo,
determinados conceptos clásicos aparecen en condiciones de ser “reelaborados”:
el poder de policía se reconstruye en todas sus dimensiones, pues hay un nuevo
rol y modelo de Estado y una nueva irrupción de lo público en derecho. Nueva
porque su lugar no se limita a lo estatal, porque sus actores y territorios de
despliegue son múltiples y no se centran en una autoridad única sino desde
principios y heterarquías.
El poder de
policía intemunicipal tiene tres etapas de concreción: la constitución de
consejos intermunicipales, el ejercicio en común del poder de policía y,
finalmente, a través de la supremacía de la legislación intermunicipal. Las dos
primeras se vienen dando, de un modo u otro, en la praxis municipal argentina
(siendo clave en todos los casos la naturaleza jurídica que se asigne a los entes
intermunicipales). El tercer momento, en cambio, es más complejo y no
necesariamente se dará, requiriendo siempre autorización constitucional
provincial.
Por último,
cabe aclarar que este libro es una reelaboración de mi tesis doctoral ,
desarrollada en el ámbito de la Universidad Católica de Santa Fe, dirigida por
el Dr. José Manuel Benvenuti y cuyo tribunal integraron los Doctores Antonio M.
Hernández, Néstor Losa y Horacio Rosatti. Mi público agradecimiento a todos
ellos (a sus consideraciones, críticas y correcciones) así como para Pedro
Frías -quién desde su atento dialogo creyó desde sus inicios en esta empresa- y
Germán Bidart Campos, entusiasta promotor de esta publicación.
El
autor.
2-LA AUTONOMIA MUNICIPAL A PARTIR DE
1994.
Delimitado
este campo, se está recién en condiciones de describir el actual reconocimiento
que el ordenamiento jurídico nacional hace de los poderes municipales, lo cual
tiene su punto de partida en el nuevo artículo 123 de la Constitución Nacional,
que establece que: "Cada provincia dicta su propia Constitución conforme a
lo dispuesto por el artículo 5º asegurando la autonomía municipal y reglando su
alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo,
económico y financiero".
La
conceptualización jurídica correcta del término autonomía ya no se dará en el
cerrado marco secular del debate autonomía-autarquía, donde la tarea definidora
era a su vez tarea consagradora. Pero ello no significa que el término no
requiera depuración y tratamiento constante por parte de la doctrina y los
operadores, ya que esta tarea se situa
entre el estricto campo epistémico-teórico y el institucional, campos con
racionalidades no siempre coincidentes.
Es que los
debates conceptuales en derecho no son puramente doctrinarios, sino que
encierran "consecuencias sociales" en el lenguaje clásico de la
C.S.J.N., lo que obliga a la prudencia en el terreno institucional, pero
también a la absoluta honestidad intelectual de los operadores, por
cuanto..."El lenguaje es para el Derecho casi todo menos servilismo
etimológico. El proceso histórico-cultural de las instituciones es tan rico y
profuso que difícilmente se atiene a unos puros moldes lingüísticos. Por otro
lado, la elaboración técnica de los conceptos tiende a crear significaciones propias,
convencionales o específicamente convencionales (porque, en el fondo, todo el
lenguaje es el resultado de consensos colectivos inconscientes)".([1])
Dicha
advertencia es aplicable a un término que es polisémico y trasvasado desde las
ciencias económicas y políticas, cuestión que opera en otros conceptos más
delicados aún, como Estado, soberanía, poder de policía. En todos estos casos
se produce una reconceptualización desde el uso jurídico, la cual es tan
abierta como los propios términos y no se agota en un tiempo y lugar
determinado, sino que va de la mano de la propia institución a definir.
Al carácter
abierto del término autonomía debemos sumar su carácter “relacional”, lo que se
sostiene desde la doctrina municipalista argentina y la teoría de sistemas
simplemente corrobora por otra vía:”Este tema se inscribe en el de las
relaciones del municipio con el Estado. Esto basta para demostrar su
extraordinaria importancia, puesto que el municipio tiene como rasgo
fundamental precisamente éste de hallarse incluído en una unidad política
superior.”([2])
Afortunadamente,
el constituyente argentino mantuvo su ecuánime tradición de evitar definiciones
en la materia y se limitó a consagrar -o bien reconocer- la autonomía municipal
en una fórmula sencilla y equilibrada.
De la lectura
del diario de sesiones de la Convención Constituyente se desprende un elevado
consenso entre los convencionales sobre la necesidad de consagrar la autonomía,
incluso un adecuado conocimiento doctrinario y práctico del tema. Los enfoques
para fundamentar la autonomía se dieron bajo los tópicos de la
descentralización del poder, de la democratización, del vecinalismo, del
principio de subsidiariedad, de la autonomía jurídica, el proceso
constitucional de las provincias y lo tributario.
El acuerdo
superó barreras partidarias y regionales, a tal punto que fue uno de los temas
que dieron sustento al proceso pre-reformador. Asimismo, se tuvo claridad en
que la materia era típica del derecho público provincial y, por ende, la Convención
no tenía competencias para avanzar más allá de una fórmula genérica, adaptable
a diversas realidades y ordenamientos.
Sea porque la
materia de análisis es típicamente provincial, como por el carácter
esencialmente "incompleto" de la Constitución Nacional, la tarea de
delimitar el real alcance y contenido de la nueva cláusula compete al derecho
público provincial y municipal, el cual fue la primer fuente que se tuvo en
cuenta para constitucionalizar la autonomía, a tenor del reconocimiento local que
tuvo desde hace casi treinta años.
Un recorrido
por todas las constituciones provinciales permite inferir diversos grados de
reconocimiento, desde los más restringidos (Provincia de Buenos Aires,
artículos 190 y 191), los intermedios (Santa Fe en su artículo 106) a los más
amplios (Córdoba, artículos 180 y 181).
Los máximos
grados de autonomía han sido incorporados en los procesos reformadores
posteriores a la apertura democrática y -como se sostuvo en la Convención
Constituyente de 1994- fueron la antesala del proceso reformador nacional.
Como
arquetipos, como fuente para la interpretación del concepto de autonomía
municipal constitucionalizado, dos o tres textos dan las pautas principales. El
artículo 180 de la carta magna cordobesa, por empezar, que establece que
"...esta constitución reconoce la existencia del Municipio como una
comunidad natural fundada en la convivencia y asegura el régimen municipal
basado en su autonomía política, administrativa, económica, financiera e
institucional".
El concepto de municipio santafesino, a pesar de tener
cuatro décadas, sigue vigente por su precisión: "Todo núcleo poblacional
que constituya una comunidad con vida propia gobierna por sí mismo sus
intereses locales" (artículo 106).
Otras
constituciones establecen categorías de municipios (San Juan en su artículo
247, Santiago del Estero en su artículo 216, Neuquén en el artículo 184).
Por último,
cabe mencionar a la Constitución de Río Negro, que en su artículo 225, 2º
parte, incorpora un concepto no tenido muy en cuenta por las demás y es clave
para el futuro institucional:..."La Provincia no puede vulnerar la
autonomía municipal consagrada en esta Constitución y en caso de superposición
o normativa contradictoria inferior a la Constitución, prevalece la legislación
del municipio en materia específicamente comunal".
Si bien el
márgen de modulación provincial -como veremos luego- es bastante amplio en lo
que hace a la regulación del alcance y contenido del artículo 123, hay un punto
basamental de la norma constitucional que no merece duda interpretativa y es la
expresión “asegurando”, pues se refiere a algo que existe, que solo se debe
reconocer y por ende no se puede negar o ignorar por parte de los poderes
provinciales, hecho agravado porque el artículo 123 califica al artículo 5 y
por ende se torna condición para que el Gobierno federal garantice a cada
provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.
Por este
carácter basamental del término “asegurando”, tiene razón el municipalista
cordobés cuando insiste con que...”en consecuencia, hay que reformar las
constituciones de Buenos Aires, Entre Ríos, Mendoza, Santa Fe y Tucumán, porque
ya hemos visto que no aseguran la autonomía local de dicha manera,
especialmente en el orden institucional.”([3])
La tarea
reguladora es necesariamente también
interpretativa, ya que los diversos operadores jurídicos e intérpretes
estatales de las constituciones provinciales, deben completar la textura
abierta de dichas cláusulas. Esta regulación-interpretación se dará por una
combinación de la legislación infraconstitucional provincial (leyes orgánicas
municipales, leyes ordinarias que regulan materia y competencias municipales) y
la legislación municipal (desde las cartas orgánicas a la totalidad de la normativa
local y comunal), siempre mediada por la tarea de los Superiores Tribunales de
Provincia, en virtud de su "rol orientador, docente y previsor."([4])
El proceso
será difícil, sobre todo en provincias como las cinco últimas nombradas, donde
habrá avances o retrocesos hasta que no haya pleno reconocimiento. Veamos sino
algunos pronunciamos ambiguos, como el
del superior tribunal de Mendoza en la causa “Telefónica de Argentina S.A. c/
Municipalidad de la ciudad de Mendoza del 14-8-97” donde determinó que “La
Constitución mendocina de 1916 diseñó un concepto de municipio no
autónomo...<pero> la reforma de la Constitución Nacional debe llevarnos a
interpretaciones jurisprudenciales que potencien este concepto de autonomía y
hasta de autarquía institucional, política, administrativa y financiera”.
La
interpretación-regulación del artículo 123 tendrá, como lo tuvo antaño, una
fuente importante en nuestra doctrina municipalista, cuyo rico desarrollo juega
un papel informador. Los debates institucionales que durante un siglo se dieron
en el derecho argentino entre los poderes nacionales, provinciales y
municipales se basaron en un sustento teórico encomiable que, a la luz de los
nuevos criterios y los nuevos roles del municipio, se leen ya
desapasionadamente y son la base para seguir construyendo el edificio teórico
del municipalismo argentino.
Los
iuspublicistas que estudiaron la institución municipal, lo hicieron desde el
derecho administrativo (sosteniendo casi por unanimidad la tesis autárquica),
desde el derecho constitucional (en este caso habiendo una corrida paulatina
hacia la tesis autonómica , sobre todo en las últimas décadas) y por supuesto
desde el propio derecho municipal, donde el municipalismo clásico hizo escuela,
pero en algunos casos dogma, por cierto.
En todos
estos casos, la discusión sobre la naturaleza jurídica del municipio,
naturalmente iba de la mano de los paradigmas científicos e institucionales de
su momento, encontrándose fuertemente determinados por la situación del entorno y del sistema
jurídico nacional real. Pronunciamientos clásicos como el de la C.S.J.N. en
1887 -"Ferrocarril Central Argentino c/ Pcia. de Santa Fe" ( 68:234)-
ilustran como operaron en la construcción jurídica esas condiciones reales. En
este caso, donde se declara inválido un impuesto con que la provincia gravaba
al ferrocarril, exento del pago por ley nacional, la Corte considera la
facultad del Congreso a tenor del art. 67 inc. 16 de la Constitución Nacional
como "un poder ilimitado"..." superior a la acción de las
legislaciones locales, porque la Nación provee al bienestar, progreso y
prosperidad de todas las provincias". Más allá de lo literal de la
expresión "ilimitado" lo cierto es que se trataba de una época en que
la tarea del gobierno nacional -de la cual la Corte era parte- fue consolidarse
frente a un país desierto cuyos problemas de integración territorial se
resolvieron a grandes líneas en el siglo siguiente.
El problema
fue que esta jurisprudencia, tal vez justificable en determinado período en
dicho punto, luego se dogmatiza y proyecta en situaciones diferentes durante
casi un siglo. Naturalmente, la lectura de este pasado cambia , pues la
hacemos desde un lugar en que la tesis
autonómica triunfó, a tenor del artículo 123 de la Constitución reformada y de
todo el desarrollo institucional, doctrinario y jurisprudencial previo.
Así, de aquel
debate secular sobre cómo interpretar la expresión "régimen
municipal" del artículo 5 de la carta magna nacional, nos queda como
arquetípica la posición de Germán Bidart Campos, quien sostenía con
claridad..."que el estatuto máximo incorpora al orden constitucional
argentino la realidad municipal bajo la forma de régimen, es decir, de
ordenamiento político, de gobierno local, con independencia y autonomía dentro
de los Estados federados. El municipio no nace, pues, como un desglose de
competencias provinciales para fines puramente administrativos, mediante
creación y delegación de las provincias, sino como poder político autónomo por
inmediata operatividad de la Constitución federal".([5])
A mediados de
la década del ochenta, Antonio Hernández planteó que la autonomía -clasificada
entre plena y semiplena- se sustentaba en el artículo 5º de la Constitución
Nacional, en el reconocimiento de las constituciones provinciales, en el
carácter electivo de las autoridades municipales, en la naturaleza jurídica de
las ordenanzas, en la ontología del municipio, en la diferencia de un ente
autárquico y un ente autónomo, a lo cual agregaba la incipiente descentralización
política. Estos parámetros los tomó pocos años después la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, como veremos, en el fallo que conceptualizó al municipio
argentino ("Rivademar").
Aquel debate
-el municipio como comunidad primaria surgida de las relaciones de vecindad vs.
el municipio como nacido en función de un esquema distributivo de competencias
eficaz- fue confrontativo y no inclusivo, de tal modo que los principios que
informaban ambas tesis no se complementan: autonomía, democracia y gobierno vs.
autarquía, eficiencia y administración por el otro. Términos, claro está, que
en la praxis institucional coexistieron y coexisten, pero que sobrevivían o no
según qué escuela analizaba el fenómeno.
Otros autores
(Rosatti, 1998) optaron por fundamentar la autonomía mediante el recurso de la
exposición de sus notas, concluyendo en que ésta se daba cuando un ente contaba
con autonormatividad constituyente,
autocefalía, autarquía, materia propia y autodeterminación política. Dándose en
más o menos estas notas, se estaba en presencia de un municipio plenamente
autónomo o no, gradación que en última instancia competía al derecho publico
provincial, atento a las particularidades de cada región.
La situación
actual difiere notablemente, porque luego de la reforma, ..."Definir la
autonomía en el texto constitucional equivale a consagrar una herramienta
interpretativa uniforme en todo el territorio del país (saber qué queremos
decir cuando decimos "autonomía"), pero en modo alguno significa decir
que todos los municipios del país deban gozar del mismo status
jurídico”...”Habrá municipios que podrán tener un status de autonomía plena
(las cinco atribuciones señaladas) y habrá otros que tendrán una autonomía
semiplena o relativa (vgr: por carecer de autonormatividad
constituyente)".([6])
Coinciden los tratadistas santafesino y cordobés al
sostener que el margen de regulación provincial es importante, salvo en el
aspecto “institucional” (las cinco provincias que no la reconocen deberán
hacerlo), si bien dicho poder constituyente de tercer grado se regula (se puede
no aplicar a determinados municipios muy pequeños, se puede aplicar en base a
requisitos de ejercicio, de revisión, etc.). En el aspecto político,
administrativo y económico, la modulación provincial será necesariamente
amplia, más allá de que en lo político
deberá ajustarse el régimen municipal a parámetros republicanos, en lo
económico al reconocimiento elemental del poder tibutario originario y en lo
administrativo al ensanche de las competencias locales (Hernández, 1997).
En este nuevo
contexto, criterios como los de "materia propia" pueden resituarse y
cobrar un vigor inusitado. Hace treinta años, Mouchet hizo suyas las palabras de un fallo de la
Cámara Civil Segunda de la Capital Federal de 1911, al sostener que"...Es
de buen sentido que una ordenanza no es oponible a una ley regularmente
sancionada por el Congreso de la Nación. Un poder delegado no está capacitado
para impedir o dificultar lo mandado o permitido por el poder delegante. Como
las leyes ceden el paso a la Constitución, del mismo modo las ordenanzas a las
leyes. Pero cuando la competencia municipal está atribuida en la Constitución
provincial o cuando con mayor motivo lo está en la nacional, puede darse el
caso que en el conflicto de normas prime la municipal cuando esta ha sido
producida dentro de la competencia otorgada por la constitución."([7])
Cualquier
porción del ordenamiento municipal que se tome, por lo expuesto, está en
condiciones de desarrollarse plenamente y así se consolidará también el mandato
del constituyente de 1994: asegurar el desarrollo de la autonomía en un tópico
como es el poder de policía, cuanto más en su faceta intermunicipal, implica
adentrarnos en un nuevo campo.
Un campo
seguramente nuevo en lo teórico y empírico, siendo entonces la tarea del
intérprete tanto constructiva como fundante de un aspecto competencial que no
por clásico no pueda ser refundado, todo lo contrario. Sistémicamente,
cualquier sector del ordenamiento que tomemos podrá aportar desde su propio
peso y dinámica al desarrollo del resto del sistema. Por eso, un avance en una
determinada institución municipal puede tener tanta resonancia en el resto del
estado y de derecho municipal que los llevará a reacomodarse y fortalecerse. Y
un fortalecimiento del nivel local e interlocal, también, impactará más allá de
nuestros propósitos en el resto de los niveles provinciales y nacionales (ver
capítulos subsiguientes).
[1]Hernández Gil, P., citado por Arce y Florez-Valdes, J. "El Derecho
Civil Constitucional",
reimpresión, pág.
84. Editorial Civitas S.A., Barcelona, 1991.
[2] Hernández, Antonio M. O.C., pág. 346.
[3] Hernández, Antonio M. “Federalismo, autonomía municipal y ciudad de
Buenos Aires en la reforma constitucional de 1994”, 1º edición, pág. 139.
Depalma, Buenos Aires, 1997.
[5]Bidart Campos, Germán. Citado por Hernández, Antonio M. Op.Cit, 1997,
pág. 382.
[6]Rosatti, Horacio D. “Tratado de Derecho Municipal”, 2º edición
actualizada.Tomo I, pág. 107. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998.
[7]Mouchet, Carlos. "La legalidad en el municipio", 1º edición,
pág. 61.Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965.
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