viernes, 13 de febrero de 2015

Nuevas relaciones intermunicipales 1



INTRODUCCION.

                                   ¿Puede un grupo de municipios formar un hospital regional sin normativa provincial que regule el caso? ¿Es posible legislar en común entre varios gobiernos locales? ¿Y tener una misma policía de tránsito? En otras palabras, ¿cuales son los límites y cuales las capacidades asociativas de los municipios argentinos del Siglo XXI? Y, viendo más allá, ¿derivará el ejercicio asociativo en la formación de microregiones municipales?
                                   A través de la categoría prospectiva del “Poder de Policía Intermunicipal” trataré de responder estas preguntas, entendiendo a las mismas como esencialmente abiertas, porque abierto es el proceso que viven nuestros municipios y nuestro derecho público local y provincial. Por ello los objetivos que animan esta obra son teóricos y operativos, de tal modo que las razones científicas dialoguen con las prácticas. De ahí que el horizonte en que se inscribe la problemática no se ciñe solo a la autonomía municipal o la descentralización, sino que es parte de un nuevo paradigma que denota una nueva relación entre el Derecho, el Estado y la Sociedad.
                                    El poder de policía y el municipio son las categorías desde las que se se parte para proponer un estudio del actual desarrollo del asociativismo argentino, del nuevo rol de los gobiernos locales, del derecho como regulador social y del federalismo como clave para entender los procesos descentralizadores e integrativos. El desarrollo de las nuevas relaciones intermunicipales se debe plantear, entonces, en un contexto jurídico altamente complejo y dinámico.
                                   Contexto que aparece caracterizado por una fuerte crisis que bien puede ser revertida, aunque parcialmente. Allí aparece el poder de policía que, en lo general, en lo municipal o en lo intermunicipal implica un giro del estatalismo al consensualismo y a una reconfiguración del lugar y sentido de lo público.
                                   Así surgen numerosas herramientas al servicio de nuestros municipios: tributos intermunicipales, consorcios públicos, privados y mixtos, contratos de colaboración, federaciones de municipios y comunas, tratados intermunicipales e interjurisdiccionales, la planeación estratégica local e interlocal. Pero estos aspectos  técnicos no pueden escindirse de su contexto institucional y epistemológico: de ahí que la teoría de sistemas nos brinde un potencial explicativo y crítico que integre los diferentes planos de lo jurídico.
                                   El derecho no está ajeno, tampoco, al debate modernidad-postmodernidad. Pero así como el fin de la producción normativa centralizada indica el agotamiento del Estado Moderno, la sustitución del Estado de Bienestar por el Estado Neoliberal no tienen aún valor fundante (pues se inscribe dentro del gran arco del Estado Constitucional, típicamente moderno). Entonces, los cambios que se están dando en el plano del poder de policía y en lo intermunicipal solo permiten conclusiones abiertas.
                                   No solo el Estado nacional ve desdibujadas sus fronteras y sus planos competenciales, para arriba por la globalización y para abajo por la descentralización. También el municipio sufre un corrimiento de sus límites, siendo lo intermunicipal la clave de análisis. El intermunicipalismo es una categoría prospectiva, desde la que se analizan determinadas experiencias en la materia y se las clasifica según su grado de profundidad competencial.
                                   De este modo, determinados conceptos clásicos aparecen en condiciones de ser “reelaborados”: el poder de policía se reconstruye en todas sus dimensiones, pues hay un nuevo rol y modelo de Estado y una nueva irrupción de lo público en derecho. Nueva porque su lugar no se limita a lo estatal, porque sus actores y territorios de despliegue son múltiples y no se centran en una autoridad única sino desde principios y heterarquías.
                                   El poder de policía intemunicipal tiene tres etapas de concreción: la constitución de consejos intermunicipales, el ejercicio en común del poder de policía y, finalmente, a través de la supremacía de la legislación intermunicipal. Las dos primeras se vienen dando, de un modo u otro, en la praxis municipal argentina (siendo clave en todos los casos la naturaleza jurídica que se asigne a los entes intermunicipales). El tercer momento, en cambio, es más complejo y no necesariamente se dará, requiriendo siempre autorización constitucional provincial.
                                   Por último, cabe aclarar que este libro es una reelaboración de mi tesis doctoral , desarrollada en el ámbito de la Universidad Católica de Santa Fe, dirigida por el Dr. José Manuel Benvenuti y cuyo tribunal integraron los Doctores Antonio M. Hernández, Néstor Losa y Horacio Rosatti. Mi público agradecimiento a todos ellos (a sus consideraciones, críticas y correcciones) así como para Pedro Frías -quién desde su atento dialogo creyó desde sus inicios en esta empresa- y Germán Bidart Campos, entusiasta promotor de esta publicación.
                                  
                       
                                                                                  El autor.


2-LA AUTONOMIA MUNICIPAL A PARTIR DE 1994.

                                   Delimitado este campo, se está recién en condiciones de describir el actual reconocimiento que el ordenamiento jurídico nacional hace de los poderes municipales, lo cual tiene su punto de partida en el nuevo artículo 123 de la Constitución Nacional, que establece que: "Cada provincia dicta su propia Constitución conforme a lo dispuesto por el artículo 5º asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero".
                                   La conceptualización jurídica correcta del término autonomía ya no se dará en el cerrado marco secular del debate autonomía-autarquía, donde la tarea definidora era a su vez tarea consagradora. Pero ello no significa que el término no requiera depuración y tratamiento constante por parte de la doctrina y los operadores,  ya que esta tarea se situa entre el estricto campo epistémico-teórico y el institucional, campos con racionalidades no siempre coincidentes.
                                   Es que los debates conceptuales en derecho no son puramente doctrinarios, sino que encierran "consecuencias sociales" en el lenguaje clásico de la C.S.J.N., lo que obliga a la prudencia en el terreno institucional, pero también a la absoluta honestidad intelectual de los operadores, por cuanto..."El lenguaje es para el Derecho casi todo menos servilismo etimológico. El proceso histórico-cultural de las instituciones es tan rico y profuso que difícilmente se atiene a unos puros moldes lingüísticos. Por otro lado, la elaboración técnica de los conceptos tiende a crear significaciones propias, convencionales o específicamente convencionales (porque, en el fondo, todo el lenguaje es el resultado de consensos colectivos inconscientes)".([1])
                                   Dicha advertencia es aplicable a un término que es polisémico y trasvasado desde las ciencias económicas y políticas, cuestión que opera en otros conceptos más delicados aún, como Estado, soberanía, poder de policía. En todos estos casos se produce una reconceptualización desde el uso jurídico, la cual es tan abierta como los propios términos y no se agota en un tiempo y lugar determinado, sino que va de la mano de la propia institución a definir.
                                   Al carácter abierto del término autonomía debemos sumar su carácter “relacional”, lo que se sostiene desde la doctrina municipalista argentina y la teoría de sistemas simplemente corrobora por otra vía:”Este tema se inscribe en el de las relaciones del municipio con el Estado. Esto basta para demostrar su extraordinaria importancia, puesto que el municipio tiene como rasgo fundamental precisamente éste de hallarse incluído en una unidad política superior.”([2])
                                   Afortunadamente, el constituyente argentino mantuvo su ecuánime tradición de evitar definiciones en la materia y se limitó a consagrar -o bien reconocer- la autonomía municipal en una fórmula sencilla y equilibrada.
                                   De la lectura del diario de sesiones de la Convención Constituyente se desprende un elevado consenso entre los convencionales sobre la necesidad de consagrar la autonomía, incluso un adecuado conocimiento doctrinario y práctico del tema. Los enfoques para fundamentar la autonomía se dieron bajo los tópicos de la descentralización del poder, de la democratización, del vecinalismo, del principio de subsidiariedad, de la autonomía jurídica, el proceso constitucional de las provincias y lo tributario.
                                   El acuerdo superó barreras partidarias y regionales, a tal punto que fue uno de los temas que dieron sustento al proceso pre-reformador. Asimismo, se tuvo claridad en que la materia era típica del derecho público provincial y, por ende, la Convención no tenía competencias para avanzar más allá de una fórmula genérica, adaptable a diversas realidades y ordenamientos.
                                   Sea porque la materia de análisis es típicamente provincial, como por el carácter esencialmente "incompleto" de la Constitución Nacional, la tarea de delimitar el real alcance y contenido de la nueva cláusula compete al derecho público provincial y municipal, el cual fue la primer fuente que se tuvo en cuenta para constitucionalizar la autonomía, a tenor del reconocimiento local que tuvo desde hace casi treinta años.
                                   Un recorrido por todas las constituciones provinciales permite inferir diversos grados de reconocimiento, desde los más restringidos (Provincia de Buenos Aires, artículos 190 y 191), los intermedios (Santa Fe en su artículo 106) a los más amplios (Córdoba, artículos 180 y 181).
                                   Los máximos grados de autonomía han sido incorporados en los procesos reformadores posteriores a la apertura democrática y -como se sostuvo en la Convención Constituyente de 1994- fueron la antesala del proceso reformador nacional.
                                   Como arquetipos, como fuente para la interpretación del concepto de autonomía municipal constitucionalizado, dos o tres textos dan las pautas principales. El artículo 180 de la carta magna cordobesa, por empezar, que establece que "...esta constitución reconoce la existencia del Municipio como una comunidad natural fundada en la convivencia y asegura el régimen municipal basado en su autonomía política, administrativa, económica, financiera e institucional".
                                    El concepto de municipio santafesino, a pesar de tener cuatro décadas, sigue vigente por su precisión: "Todo núcleo poblacional que constituya una comunidad con vida propia gobierna por sí mismo sus intereses locales" (artículo 106).
                                   Otras constituciones establecen categorías de municipios (San Juan en su artículo 247, Santiago del Estero en su artículo 216, Neuquén en el  artículo 184).
                                   Por último, cabe mencionar a la Constitución de Río Negro, que en su artículo 225, 2º parte, incorpora un concepto no tenido muy en cuenta por las demás y es clave para el futuro institucional:..."La Provincia no puede vulnerar la autonomía municipal consagrada en esta Constitución y en caso de superposición o normativa contradictoria inferior a la Constitución, prevalece la legislación del municipio en materia específicamente comunal".
                                   Si bien el márgen de modulación provincial -como veremos luego- es bastante amplio en lo que hace a la regulación del alcance y contenido del artículo 123, hay un punto basamental de la norma constitucional que no merece duda interpretativa y es la expresión “asegurando”, pues se refiere a algo que existe, que solo se debe reconocer y por ende no se puede negar o ignorar por parte de los poderes provinciales, hecho agravado porque el artículo 123 califica al artículo 5 y por ende se torna condición para que el Gobierno federal garantice a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.
                                   Por este carácter basamental del término “asegurando”, tiene razón el municipalista cordobés cuando insiste con que...”en consecuencia, hay que reformar las constituciones de Buenos Aires, Entre Ríos, Mendoza, Santa Fe y Tucumán, porque ya hemos visto que no aseguran la autonomía local de dicha manera, especialmente en el orden institucional.”([3])
                                   La tarea reguladora  es necesariamente también interpretativa, ya que los diversos operadores jurídicos e intérpretes estatales de las constituciones provinciales, deben completar la textura abierta de dichas cláusulas. Esta regulación-interpretación se dará por una combinación de la legislación infraconstitucional provincial (leyes orgánicas municipales, leyes ordinarias que regulan materia y competencias municipales) y la legislación municipal (desde las cartas orgánicas a la totalidad de la normativa local y comunal), siempre mediada por la tarea de los Superiores Tribunales de Provincia, en virtud de su "rol orientador, docente y previsor."([4])
                                   El proceso será difícil, sobre todo en provincias como las cinco últimas nombradas, donde habrá avances o retrocesos hasta que no haya pleno reconocimiento. Veamos sino algunos pronunciamos  ambiguos, como el del superior tribunal de Mendoza en la causa “Telefónica de Argentina S.A. c/ Municipalidad de la ciudad de Mendoza del 14-8-97” donde determinó que “La Constitución mendocina de 1916 diseñó un concepto de municipio no autónomo...<pero> la reforma de la Constitución Nacional debe llevarnos a interpretaciones jurisprudenciales que potencien este concepto de autonomía y hasta de autarquía institucional, política, administrativa y financiera”.
                                   La interpretación-regulación del artículo 123 tendrá, como lo tuvo antaño, una fuente importante en nuestra doctrina municipalista, cuyo rico desarrollo juega un papel informador. Los debates institucionales que durante un siglo se dieron en el derecho argentino entre los poderes nacionales, provinciales y municipales se basaron en un sustento teórico encomiable que, a la luz de los nuevos criterios y los nuevos roles del municipio, se leen ya desapasionadamente y son la base para seguir construyendo el edificio teórico del municipalismo argentino.
                                   Los iuspublicistas que estudiaron la institución municipal, lo hicieron desde el derecho administrativo (sosteniendo casi por unanimidad la tesis autárquica), desde el derecho constitucional (en este caso habiendo una corrida paulatina hacia la tesis autonómica , sobre todo en las últimas décadas) y por supuesto desde el propio derecho municipal, donde el municipalismo clásico hizo escuela, pero en algunos casos dogma, por cierto.
                                   En todos estos casos, la discusión sobre la naturaleza jurídica del municipio, naturalmente iba de la mano de los paradigmas científicos e institucionales de su momento, encontrándose fuertemente determinados  por la situación del entorno y del sistema jurídico nacional real. Pronunciamientos clásicos como el de la C.S.J.N. en 1887 -"Ferrocarril Central Argentino c/ Pcia. de Santa Fe" ( 68:234)- ilustran como operaron en la construcción jurídica esas condiciones reales. En este caso, donde se declara inválido un impuesto con que la provincia gravaba al ferrocarril, exento del pago por ley nacional, la Corte considera la facultad del Congreso a tenor del art. 67 inc. 16 de la Constitución Nacional como "un poder ilimitado"..." superior a la acción de las legislaciones locales, porque la Nación provee al bienestar, progreso y prosperidad de todas las provincias". Más allá de lo literal de la expresión "ilimitado" lo cierto es que se trataba de una época en que la tarea del gobierno nacional -de la cual la Corte era parte- fue consolidarse frente a un país desierto cuyos problemas de integración territorial se resolvieron a grandes líneas en el siglo siguiente.
                                   El problema fue que esta jurisprudencia, tal vez justificable en determinado período en dicho punto, luego se dogmatiza y proyecta en situaciones diferentes durante casi un siglo. Naturalmente, la lectura de este pasado cambia , pues la hacemos  desde un lugar en que la tesis autonómica triunfó, a tenor del artículo 123 de la Constitución reformada y de todo el desarrollo institucional, doctrinario y jurisprudencial previo.
                                   Así, de aquel debate secular sobre cómo interpretar la expresión "régimen municipal" del artículo 5 de la carta magna nacional, nos queda como arquetípica la posición de Germán Bidart Campos, quien sostenía con claridad..."que el estatuto máximo incorpora al orden constitucional argentino la realidad municipal bajo la forma de régimen, es decir, de ordenamiento político, de gobierno local, con independencia y autonomía dentro de los Estados federados. El municipio no nace, pues, como un desglose de competencias provinciales para fines puramente administrativos, mediante creación y delegación de las provincias, sino como poder político autónomo por inmediata operatividad de la Constitución federal".([5])
                                   A mediados de la década del ochenta, Antonio Hernández planteó que la autonomía -clasificada entre plena y semiplena- se sustentaba en el artículo 5º de la Constitución Nacional, en el reconocimiento de las constituciones provinciales, en el carácter electivo de las autoridades municipales, en la naturaleza jurídica de las ordenanzas, en la ontología del municipio, en la diferencia de un ente autárquico y un ente autónomo, a lo cual agregaba la incipiente descentralización política. Estos parámetros los tomó pocos años después la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como veremos, en el fallo que conceptualizó al municipio argentino ("Rivademar").
                                   Aquel debate -el municipio como comunidad primaria surgida de las relaciones de vecindad vs. el municipio como nacido en función de un esquema distributivo de competencias eficaz- fue confrontativo y no inclusivo, de tal modo que los principios que informaban ambas tesis no se complementan: autonomía, democracia y gobierno vs. autarquía, eficiencia y administración por el otro. Términos, claro está, que en la praxis institucional coexistieron y coexisten, pero que sobrevivían o no según qué escuela analizaba el fenómeno.
                                   Otros autores (Rosatti, 1998) optaron por fundamentar la autonomía mediante el recurso de la exposición de sus notas, concluyendo en que ésta se daba cuando un ente contaba con  autonormatividad constituyente, autocefalía, autarquía, materia propia y autodeterminación política. Dándose en más o menos estas notas, se estaba en presencia de un municipio plenamente autónomo o no, gradación que en última instancia competía al derecho publico provincial, atento a las particularidades de cada región.
                                   La situación actual difiere notablemente, porque luego de la reforma, ..."Definir la autonomía en el texto constitucional equivale a consagrar una herramienta interpretativa uniforme en todo el territorio del país (saber qué queremos decir cuando decimos "autonomía"), pero en modo alguno significa decir que todos los municipios del país deban gozar del mismo status jurídico”...”Habrá municipios que podrán tener un status de autonomía plena (las cinco atribuciones señaladas) y habrá otros que tendrán una autonomía semiplena o relativa (vgr: por carecer de autonormatividad constituyente)".([6])
                                   Coinciden  los tratadistas santafesino y cordobés al sostener que el margen de regulación provincial es importante, salvo en el aspecto “institucional” (las cinco provincias que no la reconocen deberán hacerlo), si bien dicho poder constituyente de tercer grado se regula (se puede no aplicar a determinados municipios muy pequeños, se puede aplicar en base a requisitos de ejercicio, de revisión, etc.). En el aspecto político, administrativo y económico, la modulación provincial será necesariamente amplia, más allá de que  en lo político deberá ajustarse el régimen municipal a parámetros republicanos, en lo económico al reconocimiento elemental del poder tibutario originario y en lo administrativo al ensanche de las competencias locales (Hernández, 1997).
                                   En este nuevo contexto, criterios como los de "materia propia" pueden resituarse y cobrar un vigor inusitado. Hace treinta años, Mouchet  hizo suyas las palabras de un fallo de la Cámara Civil Segunda de la Capital Federal de 1911, al sostener que"...Es de buen sentido que una ordenanza no es oponible a una ley regularmente sancionada por el Congreso de la Nación. Un poder delegado no está capacitado para impedir o dificultar lo mandado o permitido por el poder delegante. Como las leyes ceden el paso a la Constitución, del mismo modo las ordenanzas a las leyes. Pero cuando la competencia municipal está atribuida en la Constitución provincial o cuando con mayor motivo lo está en la nacional, puede darse el caso que en el conflicto de normas prime la municipal cuando esta ha sido producida dentro de la competencia otorgada por la constitución."([7])
                                   Cualquier porción del ordenamiento municipal que se tome, por lo expuesto, está en condiciones de desarrollarse plenamente y así se consolidará también el mandato del constituyente de 1994: asegurar el desarrollo de la autonomía en un tópico como es el poder de policía, cuanto más en su faceta intermunicipal, implica adentrarnos en un nuevo campo.
                                   Un campo seguramente nuevo en lo teórico y empírico, siendo entonces la tarea del intérprete tanto constructiva como fundante de un aspecto competencial que no por clásico no pueda ser refundado, todo lo contrario. Sistémicamente, cualquier sector del ordenamiento que tomemos podrá aportar desde su propio peso y dinámica al desarrollo del resto del sistema. Por eso, un avance en una determinada institución municipal puede tener tanta resonancia en el resto del estado y de derecho municipal que los llevará a reacomodarse y fortalecerse. Y un fortalecimiento del nivel local e interlocal, también, impactará más allá de nuestros propósitos en el resto de los niveles provinciales y nacionales (ver capítulos subsiguientes).


[1]Hernández Gil, P., citado por Arce y Florez-Valdes, J. "El Derecho Civil Constitucional",
reimpresión, pág. 84. Editorial Civitas S.A., Barcelona, 1991.
[2] Hernández, Antonio M. O.C., pág. 346.
[3] Hernández, Antonio M. “Federalismo, autonomía municipal y ciudad de Buenos Aires en la reforma constitucional de 1994”, 1º edición, pág. 139. Depalma, Buenos Aires, 1997.
24 C.S.J. Santa Fe, A. y S. T. 92, pág. 254.
[5]Bidart Campos, Germán. Citado por Hernández, Antonio M. Op.Cit, 1997, pág. 382.
[6]Rosatti, Horacio D. “Tratado de Derecho Municipal”, 2º edición actualizada.Tomo I, pág. 107. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998.
[7]Mouchet, Carlos. "La legalidad en el municipio", 1º edición, pág. 61.Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965.



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