XI CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO CONSTITUCIONAL.
Tucumán, Argentina. Setiembre 2013.
Sesión nro. 4. Comisión 4C.

“AUTONOMIA MUNICIPAL, DERECHOS HUMANOS Y MEGAMINERIA EN AMERICA LATINA”.

Enrique José Marchiaro.

Sumario:

1-La centralización que aún pervive. 2-El policentrismo que va llegando. 3-Los derechos humanos como nuevo impulso a la autonomía municipal. 4-Megaminería y consultas populares locales.

Bibliografía.

                        1-La centralización que aún pervive:

                        Latinoamérica no se ha caracterizado a lo largo de su historia por reconocer la autonomía municipal del modo en que lo hizo Europa o USA. Ello no es casual, puesto que a una de las condiciones clásicas del desarrollo –cuál es un importante respeto a las instituciones constitucionales- se le ha sumado unas altas cuotas de descentralización.

                        Solo hacia el año 2008 nuestros países aprobaron en la XVIII Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno la “Carta Iberoamericana de autonomía municipal”, que desarrolla sus contenidos en 8 breves artículos.

                        En dicho instrumento se dispone que el principio de autonomía local debe entenderse como derecho y deber de los gobiernos locales para gestionar los asuntos públicos…y debe ser reconocido como derecho fundamental que se sitúa en la base democrática del poder. (art. 1º)

                        Este principio deber ser reconocido en la legislación básica de cada estado (art. 2º), con el siguiente alcance: las leyes fijarán las competencias básicas de los gobiernos locales, que deberán ser plenas y completas, pudiendo atribuirse también competencias para fines específicos. Los gobiernos locales tendrán plena libertad dentro del ámbito de la ley, para ejercer su iniciativa en todo asunto que no esté excluido de su competencia. Deberá consultarse a los gobiernos locales sobre las cuestiones que les afectan directamente (art. 3º).

                         Tienen derecho a percibir recursos propios suficientes, siendo además proporcionales a las competencias previstas. A su vez, los gobiernos locales económicamente más débiles requerirán de un sistema compensatorio (art. 4º).

                        Podrán determinar su propia estructura administrativa (art. 5º) y su actividad será objeto de control jurisdiccional de los Tribunales solo en las formas y casos previstos en la ley (art. 6º).

                        Finalmente, se establece que “los gobiernos locales deben disponer de un recurso jurisdiccional a fin de asegurar el libre ejercicio de sus competencias y el respeto, por parte de las administraciones de otros niveles del estado, de su autonomía local “ (art. 8º).

                        Claro  que hay diferencias a la hora del desarrollo de la autonomía municipal entre estructuras federales y unitarias, puesto que de 20 países solo cuatro son federales (Argentina, Brasil, México y Venezuela) por lo que el nivel de regulación subnacional de la autonomía no está asegurado de un modo pleno, incluso dos estados federales como Brasil y Venezuela están habilitados para dictar leyes nacionales de base en materia local.

                        No obstante, desde hace 20 años a esta parte…“la tendencia actual pareciera inclinarse por el fortalecimiento de la autonomía. En este sentido, más allá de las ambigüedades que presente el término, es notorio que todas las reformas realizadas en las últimas décadas a las cartas supremas han incorporado la denominación de “autonomía” para referirse a los gobiernos locales” (Pulvirenti, 2012:67).

                         Pero como nuestro principio solo existe en el marco de procesos mayores que lo contienen y explican, su consagración constitucional no siempre va acompañada de una clara vigencia, puesto que fuerzas mucho mayores que la de lo local le imprimen su verdadero alcance.

                        Solo así se explica cómo pasamos en pocos años de una expansión de la democracia local  a la luz del fin de las dictaduras militares en el Cono Sur, a una limitación del mismo proceso de la mano de los programas económicos neoliberales que han condicionado toda forma de Estado, no solo la local (García Delgado, 1998).  

                        Sin duda que América Latina estuvo marcada por las pugnas entre centralistas y descentralizadores, tanto que al calor de estas se constituyeron nuestros estados. Incluso los paradigmas de los S. XIX y XX se daban de la mano de estas tendencias.

                        Así el liberalismo decimonónico se expresaba entre nosotros en clave centralizadora (el Estado Nación como garante de las libertades) o descentralizadora (el liberalismo contractualista en el que la democracia solo es posible en pequeña escala) pero este conflicto se fue resolviendo a favor de la primer tendencia, tanto que el concepto de ciudadano solo se aplicaba a nivel de la nación, recluyéndose a nivel local la noción de vecino o la más peyorativa de contribuyente.

                        “Los Estados latinoamericanos fueron los protagonistas de la construcción nacional, convirtiéndose en garantes de la unidad política y en impulsores de los procesos de desarrollo…la tendencia a la centralización y a la eliminación de las autonomías locales parece haber sido una constante. La consecuencia evidente de estos antecedentes históricos es la debilidad de las instituciones locales latinoamericanas, principalmente de los municipios” (Arocena, 2001:3).

                        En momentos en que un neo keynesianismo impera en nuestros lares es evidente que el mismo no podrá reproducir  sin más aquellos modelos político-económicos centralistas del S. XX, puesto que el contexto ha girado hacia modelos policéntricos, no exentos de asimetrías pero más cercanos a las fuerzas de la descentralización.

                        Estas nuevas fuerzas, ligadas a una clara consolidación de los aspectos democráticos y del bloque de derechos humanos, parecen imprimir un nuevo curso a la autonomía municipal, puesto que este y no otro es el primer espacio de desarrollo de estas tendencias macro. 

                        2-El policentrismo que va llegando:

                        Partimos de una premisa con la que insiste nuestro maestro Antonio M. Hernández : “el  derecho municipal es el derecho de la ciudad”. Entonces toda transformación en esta unidad territorial implica una mutación del derecho y de las formas de estado.

                        Por ende la concepción de la autonomía como relacional es un imperativo de nuestro tiempo. Así la autonomía municipal es un proceso, no un juego de suma cero. Y es un juego que todos jugamos: el derecho no tiene el monopolio en las definiciones, incluso en la regulación institucional. Un concepto polisémico, relacional y de textura abierta como la autonomía municipal resulta así captado y modelado por diversos discursos, siendo el jurídico uno más (Marchiaro, 2.006).

                        Un concepto que implica integración y no ruptura, atención en los procesos más que en las estructuras, en las funciones y no en las supuestas naturalezas jurídicas. En fin, en el futuro más que en un pasado, al que ya no podemos volver, pues si la ciudad fue sinónimo de autosuficiencia hoy lo es más bien de un nudo o cruce de procesos.

                        Todo esto impacta porque ya no hay un centro que ordena la vida social, sino diversos centros con autonomía relativa que coexisten (policentrismo). De allí que las tendencias neocentralistas tienen serias limitaciones en un contexto que requiere, precisamente, nuevas modalidades públicas de intervención.

                        El modelo heredado que funciona bajo la premisa de la jerarquía se desdibuja por otro donde se superponen la coordinación y la descentralización. “No es por ello sorprendente que la misma doctrina alemana anuncie ya que se camina hacia un sistema policéntrico de producción, definición y realización del derecho” (Parejo Alfonso, 2003:91).

                        Si en el S. XX primó la metáfora del átomo –la que trataba de identificar un centro neurálgico en los sistemas- en nuestro tiempo prima la metáfora de la red. En esta última no hay jerarquías sino heterarquías, centros de decisión con autonomía diversa que interactúan y no es posible gobernar el todo desde un centro.

                        Para arriba y para abajo el estado-nación ve difuminada sus fronteras, bien integrándose en unidades mayores, bien descentralizándose en unidades menores, incluso a nivel municipal.

                        “Este doble movimiento del estado-nación hacia la cooperación internacional y hacia la devolución de poder a ámbitos sub-nacionales, conduce a la construcción de un nuevo sistema institucional, hecho de redes de órganos gubernamentales de distinto nivel, articuladas a estructuras no gubernamentales. Es un estado-red que funciona mediante la interacción de sus distintos componentes en un proceso continuo de estrategia, negociación, compromiso, co-decisión y decisión, que constituye la práctica político-administrativa concreta de nuestras sociedades” (Castells, 1999:23).

                        Es que así como el federalismo en Occidente se rediseño durante el S. XX en tiempos del Estado de Bienestar, también lo hará en el S. XXI bajo el paradigma de los derechos humanos. En el S. XX una parte de ese rediseño causó no pocos problemas y mal usado fue objeto de vaciamientos competenciales locales, de lo cual dio cuenta buena parte de la obra y la prédica de Pedro Frías, quién avizoró con absoluta claridad el proceso actual.

                        “Ha nacido la gestión intergubernamental. Como anticipó Antonio La Pérgola, el federalismo ya es tanto normativo como contractual…las relaciones, no siempre horizontales pero de cooperación, de coordinación, de decisión. La gestión intergubernamental es contractual. Política y administración son cada vez más interacciones entre diferentes niveles de gobierno, interacción tan importante como la asignación de competencias a la Nación, a las provincias, a los municipios, es la interrelación entre ellas.” (Frías, 2005:20).

                        El actual proceso que comenzamos a transitar sin duda afectará al federalismo, rediseñándolo nuevamente. Desde las fórmulas del federalismo asimétrico pasando por la impronta que en ciertos temas logran los niveles locales e internacionales –perdiendo fuerza el patrón regional o provincial- vemos como esta formidable forma de Estado se va readecuando.

                        En dicho escenario lo local asume una fuerza inusitada, donde el papel del derecho municipal se reconfigura, sobre todo con la apertura del bloque de derechos humanos.

                        3-Los derechos humanos como nuevo impulso a  la autonomía municipal:

                        “No es casual que la elaboración doctrinaria considere el federalismo como uno de los aspectos del constitucionalismo (con referencia a la separación “espacial” del poder entre centro y periferia, que se agrega a la separación funcional ligada a la clásica tripartición de los poderes) o también de la concepción democrática del Estado (con referencia al principio pluralista, del que representa una significativa demostración)…La maduración progresiva del pluralismo político y de las formas de garantía de los derechos políticos, ha incrementado en el tiempo la demanda de autonomía política local, tanto a nivel estatal como municipal” (De Vergottini, 2.002:45).

                        Este es uno de los grandes desafíos del federalismo contemporáneo: ¿cuál es el margen de libertad de los espacios subnacionales en materia de regulación de derechos y libertades cuyo canon lo ha venido fijando la escala nacional y que ahora se ve enriquecido por el sistema interamericano de protección de los derechos humanos?

                        El tema es tan viejo como el federalismo, pero en este contexto de interlegalidad y de aceleración, sumado a funciones que inciden sobre la competencia municipal por vía de las cláusulas genéricas, veremos como algunos temas tienen bifurcaciones profundas.

                        Ya no hay espacio para considerar que los tratados de derechos humanos requieren no solo reglamentación sino adhesión subnacional, pues la mera disposición del art. 28 del Pacto de San José de Costa Rica en su cláusula federal despeja cualquier duda: “1. Cuando se trate de un Estado parte constituido como Estado federal, el gobierno nacional de dicho Estado parte cumplirá todas las disposiciones de la presente Convención relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial. 2. Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdicción de las entidades componentes de la federación, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención”.

                        “Se ha puesto de relieve la doble fuente de los derechos, así como también las características de nuestros poderes judiciales, a los que se agrega la posibilidad de la protección de derechos a través de los sistemas regional y universal, previstos por los tratados internacionales de derechos humanos, algunos de los cuales tienen rango constitucional e integran nuestro llamado bloque de constitucionalidad federal” (Hernández, 2008:296).

                        Por ello hay una creciente jurisprudencia –tal el caso de Argentina-  que obliga a los municipios en esta materia cuando hacen de menos en relación a los estándares del bloque de derechos humanos: en relación a discapacitados, a vivienda social o minoridad, los fallos son claros sobre la directa operatividad en sede local de estos “pisos”.

                        Tal el caso del acceso y la tutela de la vivienda como derecho humano, exigible en cabeza de Nación, Provincia y Municipio (sobre todo respecto de quienes sufren situaciones de extrema necesidad), sobre todo cuando se lo hace a través del control de convencionalidad (Sagüés, 2.008).

                        Es en este último punto donde la jurisprudencia va clarificando los alcances concretos de esta obligatoriedad, la que es desde ya judiciable, como lo indican recientes fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Argentina y pleno consenso en nuestra doctrina: “El respeto por los DESC (derechos económicos, sociales y culturales) y su realización fáctica vinculan genéricamente a los clásicos poderes del Estado: al ejecutivo, al diseñar las políticas sociales; al legislativo, al dictar las cláusulas pertinentes para impulsar la operativización de los derechos contenidos en la Constitución y los instrumentos internacionales; y al judicial, al aplicar e interpretar la normativa emanada por los órganos competentes, salvar las omisiones inconstitucionales e inconvencionales en que éstos incurran, supervisar la progresividad sustentable de aquellos derechos y procurar enervar los intentos de regresividad a su respecto” (Bazán, 2001:123).

                        Ahora bien, si el bloque de derechos humanos es operativo vía judicial –cuando no se cumplen por parte de la autoridad local- lo son del mismo modo cuando dicha autoridad cumple por propia decisión. En otras palabras, cuando el municipio en ejercicio de su poder jurigenético obliga a respetar en su jurisdicción territorial el bloque.

                        Y este es uno de los puntos críticos más sobresalientes: cuál es el espacio de regulación local en materia de derechos humanos, que puede diferir del subnacional o nacional, en tanto los gobiernos locales en su creación de derecho pueden exigir de más en relación a los niveles superiores.

                        Es que todas las potestades municipales se enriquecen y profundizan cuando se fundan en el bloque de derechos humanos, puesto que este fija no un techo sino precisamente “un piso” en cabeza de las autoridades públicas, sean nacionales como subnacionales.

                        A su vez, cuando el derecho ambiental se complementa con el bloque, podrá haber  no solo un techo municipal -cuando la mayor exigencia local no se funda en derechos humanos-  sino en un piso dado por cuestiones técnicas de diversa índole: razones urbanísticas, sanitarias, de ordenamiento territorial y otros títulos competenciales por los que determinada obra o servicio resulten de incompatibilidad absoluta con el entorno local.

                        Claro que este “hacer o exigir de más a nivel local” es permitido dentro de la competencia municipal, por lo que no se puede obrar extramuros ni invadir competencias de los niveles provincial ni nacional (Losa, 1.995) Ahora bien, esto que parece tan simple no lo es, en tanto la mayor cantidad de competencias que se ponen en juego en nuestro tiempo son de tipo concurrentes, las que tienen grados y niveles diferentes de coordinación.

                        En todo caso lo que debe dilucidarse siempre –y ello es un tema contextual y de absoluta interlegalidad más que de mera constitucionalidad- es hasta donde es válida o no la interferencia municipal respecto de regulaciones subnacionales o nacionales.

                        En el caso argentino es claro que cuando el territorio municipal periurbano o incluso rural tiene unos usos previos sociales y económicos que no permiten otro que lo altere o directamente lo destruya, vale la regulación local por sobre la nacional o subnacional. Es el caso de ciertas producciones agropecuarias con agroquímicos intensivos  y de algunas explotaciones mineras, situación esta última que trataremos a continuación.

                        4-Megaminería y consultas populares locales:

                        No se trata de prohibir estas actividades en todo el país o en todos los municipios, sino en aquellos sitios que requieren especial tutela y si esto no lo realiza la Nación o Provincia bien puede el municipio. Desde ya con la fundamentación del caso, siendo suficientes los motivos sanitarios y ambientales, que operan como un techo ambiental. Pero es común que se funden también estos decisorios en el bloque de derechos humanos, tocándose entonces piso y techo.

                        Así lo hicieron en Argentina los municipios de El Bolsón, Villa de Merlo y San Marcos Sierra respecto de los agroquímicos, excepción válida a la regla de la inconstitucionalidad de la prohibición genérica municipal en la materia, en tanto aquí había producciones agropecuarias y un entorno ambiental incompatibles con la soja transgénica (Marchiaro, 2.011).

                        Habrá en cambio un piso municipal en materia ambiental cuando la mayor exigencia local se funda en el bloque de derechos humanos. No es un techo porque los derechos humanos solo son un piso, pero lo que ocurre es que en países con debilidad institucional y recursos económicos limitados la exigencia del piso de derechos humanos aparece como más fuerte que las débiles exigencias del sistema legal nacional o provincial.

                        Y son los conflictos ambientales –como el de la actividad minera a cielo abierto, tanto en Argentina como en el resto de América Latina- los que ponen a prueba el grado de autonomía reconocido realmente a los gobiernos locales en materias tan delicadas. ES que los niveles centrales y subnacionales llevan adelante políticas mineras extractivas que no siempre respetan el medio ambiente, quedando los municipios como última valla cuando no la única para analizar al menos si hay o no posible contaminación en casos concretos.

                        Debe partirse del artículo 29 de la ley general del ambiente argentina que establece que “Toda persona tiene derecho a ser consultada y a opinar en procedimientos administrativos que se relacionen con la preservación y protección del ambiente”. Dicha norma es el piso obligatorio e inderogable a nivel local, provincial y nacional, por lo que ninguna duda cabe sobre su aplicación en todas las jurisdicciones involucradas (Rosatti, 2.004).

                        Si no la aplica Nación ni Provincia bien puede el municipio, sea en asuntos de su competencia directa o en asuntos ajenos pero que -si se desarrollan sobre territorio propio- no hay duda que serán captados por el derecho local. Incluso en asuntos que no siendo de competencia local, algún grado de competencia residual se fija en el art. 3º de la Carta Iberoamericana, cuando se declara que “deberá consultarse a los gobiernos locales sobre las cuestiones que les afectan directamente”.

                        Es lo que hicieron varios gobiernos locales argentinos respecto de la megaminería a cielo abierto, convocando a consultas populares locales al margen de la decisión provincial, siendo la jurisprudencia en general ratificatoria de este ejercicio autonómico.

                        El caso más conocido fue el de Esquel hacia el año 2003, donde la Provincia autorizó una concesión minera de oro a cielo abierto sin haber mediado estudio de impacto ambiental previo, lo que motivó por un lado una causa judicial paralizando las obras hasta tanto se produjera la audiencia ambiental (ratificado por la Corte Argentina en autos “Villivar c/Provincia de Chubut s/Amparo” del 17-4-2007) y por el otro la Municipalidad de Esquel realizó una consulta popular no vinculante, cuyo resultado fue determinante para que la empresa finalmente desistiera del proyecto.

                        Aunque la consulta local no sea vinculante siempre tendrá plena juridicidad, pues “…otro elemento más que agrega la Corte en “Villivar” es que las instancias de participación desperdigadas por la ley general del ambiente serán obligatorias para las comunidades jurídicas parciales federales provinciales y municipales “(Esain, 2008:26).

                        El año 2012 la localidad de Loncopué en la Provincia de Neuquén, convocó a una consulta popular por sí o no respecto de la prohibición de la megaminería, también ratificada en autos “Corporación Minera del Neuquén c-Municipalidad de Loncopue s/ Medida cautelar” del 31-5-2012 por el Superior Tribunal de dicha Provincia.

                        Las consultas populares ambientales locales en relación a actividad económica regulada como la megaminería –en base a concesiones provinciales y regulación por leyes nacionales- no es más que una manifestación de la “garantía institucional de la autonomía municipal” que es uno de los grandes aciertos de nuestro disciplina (entre otros, De la Vega, 2.006). Prueba de ello es lo prescripto en el art. 8º de la Carta Iberoamericana.

                        Consideramos que la interconexión entre autonomía municipal y derecho ambiental a la luz del bloque de derechos humanos constituye un haz de competencias que influye sobre ambos órdenes, retroalimentando el sistema jurídico en su faz jurigenética de un modo alentador. Por ello debe prestarse especial atención a cómo opera el bloque de derechos humanos en sede local.

                        La relación derechos humanos-sistemas jurídicos nacionales e internacionales está siendo caracterizada incluso en América Latina como parte del sistema mundial transconstitucional, del que son parte fundamental los municipios.

                        “En virtud de la diversidad de tipos de órdenes trasnacionales y, en muchos casos, de su carácter informal, el involucramiento de ellos con problemas transconstitucionales ocurre, por regla, simultáneamente con una pluralidad de órdenes de tipos diferentes: estatales, internacionales, supranacionales y locales. También por atravesar diversas especies de orden jurídico, los órdenes transnacionales en el sentido estricto están intrínsecamente involucrados de forma más directa con el transconstitucionalismo en un sistema mundial de “niveles” múltiples entrelazados” (Neves, 2.012: 41).

                        Pero esta constitución de lo local es en “red”, donde la interlegalidad es mucho más que la mera conexidad entre diversas ramas del derecho. Este derecho en red, esta interlegalidad y difuminación de las fronteras jurídicas clásicas aparece de modo contundente con el bloque de derechos humanos, el que ha impregnado todos los ordenamientos nacionales, subnacionales y locales.

BIBLIOGRAFIA:

-Arocena, José. “Centralización y deslocalización: la búsqueda de alternativas”.VI congreso internacional del CLAD, Buenos Aires, 2001.

-Bazán, Victor. “Vías de exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales en los ámbitos interno e interamericano”, Contextos, N° 2 - 2011, Publicación del Seminario de Derecho Público de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Buenos Aires, 2011, pp. 82/129.

-Castells,  Manuel. “Globalización, identidad y estado”, PNUD Chile, Santiago de Chile, 1.999.

-De la Vega de Díaz Ricci, Ana M. “La autonomía municipal y el bloque constitucional local”, 1º ed, Ciudad Argentina. Bs. As., 2006.

-De Vergottini, Giuseppe. “Las transiciones constitucionales”, 1º ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2.002.

-Esain, José. “La corte define el conflicto minero en Esquel”, 13.3.2008, en www.jose-esain.com.ar

-Frías, Pedro. “La descentralización del poder en Italia y Argentina” en “La descentralización del poder en el Estado contemporáneo”, AAVV, 1º ed, AIDC y AADC, Bs. As, 2005.

-García Delgado “Estado-Nación y la crisis del modelo”, 1º ed, Ariel, Bs. As, 1998.

-Hernández, Antonio M. “Los derechos y deberes en nuestro constitucionalismo subnacional” en “Derecho Público Provincial”, AAVV 1º ed, Lexis Nexis, Bs. As, 2008.

-Losa, N.”El derecho municipal en la constitución vigente”, 1º ed. Abaco de R. Depalma, Bs.As., 1995.

-Marchiaro, Enrique. “El derecho municipal como derecho postmoderno”, 1º ed, Ediar, Bs. As, 2006.

-Marchiaro, Enrique J. “Soja y derecho municipal-ambiental”. Ediar, Bs. As, 2011.

-Neves, Marcelo. “Transconstitucionalismo, con especial referencia a la experiencia latinoamericana” en “Internacionalización del derecho constitucional, constitucionalización del derecho internacional”, AAVV, 1º ed, Eudeba, Bs As, 2012.

-Parejo Alfonso, Luciano. “Crisis y renovación en el derecho público”, 2º ed, Ciudad Argentina, Bs As, 2003.

-Pulvirenti, Orlando. “Autonomía municipal en Latinoamérica”. AEA, Madrid, 2012.

-Rosatti, Horacio. “Derecho ambiental constitucional”, 1º ed, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004.

-Sagüés, Néstor P. “Derecho procesal constitucional. Logros y obstáculos”. 1º ed, Centro de Estudios Constitucionales. Lima, 2008.