CANNABIS MEDICINAL Y MUNICIPIOS.

UNA VEZ MAS SE AFIANZAN LAS COMPETENCIAS LOCALES.

 

Revista Microjuris, Bs. As, 29-8-2023.

Marchiaro, Enrique J. (*)

Sumario:

1-REGULACION LEGAL DEL CANNABIS MEDICINAL EN ARGENTINA.

2-ACTIVA PRESENCIA MUNICIPAL, SUPLIENDO ADEMAS LA OMISION NACIONAL SOBRE AUTOCULTIVO.

3-EL MUNICIPIO COMO SUJETO EPISTEMICO Y CREADOR DE DERECHO.

BIBLIOGRAFIA.

 

Resumen:

En pocos años el uso medicinal del cannabis ha ganado lugar

en el sistema sanitario argentino, ocupando un lugar destacado aquellos

municipios que se involucraron, regulando incluso por encima de los estándares

nacionales. Con ello se ha comprobado una vez más una propiedad sistémica del derecho local: ser “banco de prueba” del sistema jurídico.

 

 

1-REGULACION LEGAL DEL CANNABIS MEDICINAL EN ARGENTINA:

 

            La legislación relativa a productos como el cannabis, incluso el medicinal, es un tema típico de derecho de fondo o nacional; pero los temas medicinales son parte de las políticas públicas de salud. Y estas, en un Estado Federal, son de triple concurrencia, apareciendo allí el municipio.

            Hasta hace muy poco tiempo el cannabis era una sustancia prohibida, incluso a nivel medicinal, lo cual era un mero reflejo del estado del tema a nivel internacional.

            “El régimen convencional internacional establece que los únicos usos lícitos de las sustancias contenidas en las listas de las convenciones de 1961 y 1971 serán los terapéuticos y científicos. Sin embargo, desde su aprobación, y al amparo de un discurso transpersonalista e higienista, se ha impedido u obstaculizado de hecho tanto la utilización medicinal de tales sustancias como toda labor investigativa en la materia. De facto, el régimen convencional ha bloqueado sustantivamente los usos terapéuticos, así como la obtención de evidencia científica en relación con las sustancias controladas por el modelo prohibicionista. Caso paradigmático es el del cannabis y sus derivados, incluidos simultáneamente en la Lista I y en la Lista IV de la Convención Única de 1961 argumentando su “carencia de utilidad terapéutica” y “propiedades particularmente peligrosas”, lo que ya en el momento de aprobarse la convención era una absurda falacia (Silva Forné, 2019:221).

            El paso del paradigma prohibicionista al de salud respecto del cannabis ha sido reciente, en tanto la ley 27.350 es del año 2017, pero como bien sabemos la transición entre paradigmas nunca es lineal y tiene en el mismo Estado diversos actores institucionales que se disputan el campo de interpretación. ¿O acaso no transcurrieron casi veinte años para que la CSJN dictara “Arriola” en el año 2009 dejando de lado la doctrina de “Montalvo” de 1990, retomando así la célebre doctrina de “Bazterrica” de 1986?

            “De esta forma convive un régimen penal para los usuarios que tengan en su poder cannabis para consumo personal, con una invasión de la esfera privada justificada por la protección del derecho a la salud, con una ley de especifico tenor sanitario que considera que debe aplicarse, en los casos de consumo problemático, el régimen legal en ella dispuesto, con todas sus garantías y derechos que, desde ya, no integran la detención y prisión de los usuarios del sistema de salud,  en los centros penitenciarios y comisarias…todavía el punitivismo más rancio  sigue teniendo la centralidad en materia de regulación de sustancias psicoactivas, por lo que es lógico que sigamos observando experiencias que pueden ser entendidas como una transacción entre el viejo prohibicionismo y la tendencia regulatoria. Esta caracterización es la que mejor cuadra a la situación actual en nuestro país” (Suppa Altman, 2019:26).

            Si bien Argentina no modificó la ley penal de base nro. 23.737 -un verdadero tabú jurídico-ideológico-, si asumió la dimensión sanitaria del cannabis, como no podía ser de otra manera en un país con una larga tradición en salud pública y derechos humanos, dando inicio formal al uso medicinal del cannabis (en adelante UMC) en el año 2017.

            La ley 27.350 de “Investigación médica y científica del uso medicinal de la planta de cannabis y sus derivados” tiene como objetivos en su art. 3: “a) Emprender acciones de promoción y prevención orientadas a garantizar el derecho a la salud; b) Promover medidas de concientización dirigidas a la población en general; c) Establecer lineamientos y guías adecuadas de asistencia, tratamiento y accesibilidad; d) Garantizar el acceso gratuito al aceite de cáñamo y demás derivados del cannabis a toda persona que se incorpore al programa, en las condiciones que establezca la reglamentación; e) Desarrollar evidencia científica sobre diferentes alternativas terapéuticas a problemas de salud, que no abordan los tratamientos médicos convencionales; f) Investigar los fines terapéuticos y científicos de la planta de cannabis y sus derivados en la terapéutica humana; g) Comprobar la eficacia de la intervención estudiada, o recoger datos sobre sus propiedades y el impacto en el organismo humano; h) Establecer la eficacia para cada indicación terapéutica, que permita el uso adecuado y la universalización del acceso al tratamiento; i) Conocer los efectos secundarios del uso medicinal de la planta de cannabis y sus derivados, y establecer la seguridad y las limitaciones para su uso, promoviendo el cuidado de la población en su conjunto; j) Propiciar la participación e incorporación voluntaria de los pacientes que presenten las patologías que la autoridad de aplicación determine y/o el profesional médico de hospital público indique, y de sus familiares, quienes podrán aportar su experiencia, conocimiento empírico, vivencias y métodos utilizados para su autocuidado; k) Proveer asesoramiento, cobertura adecuada y completo seguimiento del tratamiento a la población afectada que participe del programa; l) Contribuir a la capacitación continua de profesionales de la salud en todo lo referente al cuidado integral de las personas que presentan las patologías involucradas, a la mejora de su calidad de vida, y al uso medicinal de la planta de cannabis y sus derivados.”

            En su artículo 12º se invita a las provincias y a CABA a adherir a la presente ley, a los efectos de incorporarse al programa y en el art. 7º establece que La Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) permitirá la importación de aceite de cannabis y sus derivados, cuando sea requerida por pacientes que presenten las patologías contempladas en el programa y cuenten con la indicación médica pertinente. La provisión será gratuita para quienes se encuentren incorporados al programa.

            La primera reglamentación de la ley se  hizo por decreto 738/2017 el cual solo permitía el uso para la epilepsia refractaria y prohibía el autocultivo, siendo reemplazado por su par nro. 883/20 que respeta el espíritu de la ley y por ello en su art. 8º crea el "Registro del Programa de Cannabis" (REPROCANN), el cual “…registrará, con el fin de emitir la correspondiente autorización, a los y las pacientes que acceden a través del cultivo controlado a la planta de Cannabis y sus derivados, como tratamiento medicinal, terapéutico y/o paliativo del dolor. Los y las pacientes podrán inscribirse para obtener la autorización de cultivo para sí, a través de un o una familiar, una tercera persona o una organización civil autorizada por la Autoridad de Aplicación. Podrá inscribirse en el REPROCANN quien cuente con indicación médica y haya suscripto el consentimiento informado correspondiente, en las condiciones establecidas por el Programa. La Autoridad de Aplicación podrá coordinar con las jurisdicciones locales que hubieran adherido a la Ley N° 27.350 que lleven sus propios registros y expidan las autorizaciones correspondientes, debiendo informar las mismas al Ministerio de Salud.”

            En el año 2022 se sanciona la ley nro. 27.669, cuyo art. 1º establece que “tiene por objeto establecer el marco regulatorio de la cadena de producción y comercialización nacional y/o con fines de exportación de la planta de cannabis, sus semillas y sus productos derivados afectados al uso medicinal, incluyendo la investigación científica, y al uso industrial; promoviendo así el desarrollo nacional de la cadena productiva sectorial…la autoridad regulatoria estará facultada para regular, emitir y controlar las autorizaciones administrativas que permitan el registro e inscripción de semillas, cultivo, cosecha, almacenamiento, fraccionamiento, transporte, distribución, procesamiento, comercialización y cualquier otra etapa o actividad económica que integre la cadena productiva del cannabis, sus semillas y sus derivados afectados a los usos medicinal e industrial”.

            En su art. 3 establece que “…los cultivos autorizados dentro del marco regulatorio habilitado para la investigación médica y científica de uso medicinal, terapéutico y/o paliativo del dolor de la planta de cannabis y sus derivados previstos en la ley 27.350 y el cannabis psicoactivo y derivados, contemplados en los artículos 1°, 8°, 12 y 25 de la presente, siempre que cuenten con la debida autorización estatal previa, no se considerarán estupefacientes a los fines de la ley penal.”

            Por el art. 4º se crea “…la Agencia Regulatoria de la Industria del Cáñamo y del Cannabis Medicinal (ARICCAME), como organismo descentralizado que funcionará en el ámbito del Ministerio de Desarrollo Productivo, con autarquía administrativa, funcional, técnica y financiera, con jurisdicción en todo el territorio nacional. Será el organismo competente para reglar, controlar y emitir las autorizaciones administrativas con respecto al uso  de semillas de la planta de cannabis, del cannabis y de sus productos derivado.

            Y en su art. 10 se establece el Consejo Federal para el Desarrollo de la Industria del Cáñamo y Cannabis Medicinal que estará constituido por un (1) representante de la Nación y uno (1) por cada provincia y por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como ámbito natural de coordinación.

            Esta muy claro en una lectura inicial del marco legislativo que el mismo contempla ciertos niveles de articulación federal, los que son elementales en esta materia y seguramente su correcta inclusión ha sido una de las causas de la veloz implementación de esta política pública, donde como veremos los municipios rápidamente han decidido involucrarse en diversos aspectos.

            La regulación argentina reconoce también como impulso lo resuelto en el ámbito internacional, pues en el año 2020 la ONU retiró al cannabis de la lista IV de la Convención sobre drogas de 1961. Si hay un punto de quiebre en el mundo es este, pues la ONU cierra así una etapa de 60 años de negación a la evidencia científica en materia sanitaria.

           

            2-ACTIVA PRESENCIA MUNICIPAL, SUPLIENDO ADEMAS LA OMISION NACIONAL SOBRE AUTOCULTIVO:

 

            El UMC es un tema de salud pública, el cual es una típica competencia concurrente en el federalismo argentino, que involucra a los cuatro órdenes de gobierno (Nación-Provincias-CABA-Municipios). Esta concurrencia tiene tramos, puesto que la regulación nacional de base es operativa en sede subnacional, aunque esta puede mejorarla (entre otros, Hernández, 2008), además la prestación del servicio de salud que se desarrolla en cada uno de los cuatro órdenes como competencia exclusiva.  

            ¿Pero que es lo que vienen haciendo los gobiernos locales en este caso? Mucho más de lo que se conoce en general y de lo que surgiría del plexo jurídico que relevamos hasta aquí, pues las dos leyes nacionales solo invitan a las provincias a adherir, sin referirse al municipio.

            Es que el derecho -una vez más- no se agota en las normas escritas, pues hay mucho más en sus “principios jurídicos” que en aquellas. Así, los conocidos principios de concurrencia sanitaria, derechos humanos profundizados en sede local o el de competencias implícitas (Rosatti, 2012) fundamentan las atribuciones municipales en este campo. Y a ellos sumaremos un principio devenido de la teoría de sistemas aplicada al derecho: el “municipio como banco de prueba”, sobre el que venimos trabajando desde buen tiempo (Marchiaro, 2.006).

            Es que la experiencia internacional es esclarecedora, pues el UMC ha tenido origen de abajo para arriba: de lo local-subnacional hacia lo nacional e internacional: “El creciente UMC tuvo si primer hito en Estados Unidos, más precisamente en California, cuando una consulta popular en 1996 habilitó a pacientes, familiares y cuidadores a cultivar” (Ruckansky, 2019:34).

            Por razones expositivas, los fundamentos locales competenciales los trataremos al final. Ahora reseñaremos las ordenanzas más conocidas, describiendo algunas en sus aspectos competenciales. Para ello contamos con un material invalorable: una investigación publicada en su página web por el Observatorio Cannabis de la Universidad Nacional José C. Paz, el cual relevó la legislación nacional y provincial y las ordenanzas de la Provincia de Buenos Aires hasta el año 2022 (Benente y otros, 2022).

            De 24 jurisdicciones subnacionales adhirieron a la ley nacional 23 (solo Formosa no tiene todavía su propia ley), lo cual se entiende por la simple razón de que los efectores del sistema de salud público en nuestro país son provinciales, los cuales tienen bajo su responsabilidad el cumplimiento de la provisión del cannabis medicinal.

            Pero además porque es en nuestras provincias donde se producirá tanto cannabis medicinal como no medicinal, donde hay laboratorios importantes que producen  medicamentos para todos los hospitales del país-como el santafesino- y porque no pocas provincias regularon este tema “ampliando” las tipologías que la ley nacional fija, lo cual es absolutamente normal en nuestro federalismo.

            En este marco, entonces, es que los municipios argentinos aparecen como actores institucionales: sea por impulso provincial, como en la Provincia de Buenos Aires; sea por impulso de los movimientos sociales y de pacientes -como Mamá Cultiva, Macame y otros- que hacen visible esta agenda y determinan a nivel local que se dicten ordenanzas.

En Provincia de Buenos Aires se registran 22 ordenanzas, cuya sistematización realizada en la citada obra permite comprender el objeto de estas normas locales: la adhesión a la ley nacional-provincial, la prestación del UMC en los hospitales y servicios de atención primaria a su cargo, la suscripción de convenios en el marco del programa nacional, la creación de consejos consultivos, la producción local, bancos municipales de semillas, registro de usuarios y cultivadores y en algunos casos la autorización para el autocultivo y de cultivos comunitarios.

En esta Provincia comenzó en el año 2014 el debate que concluyó en la primera experiencia municipal argentina de producción (Municipalidad de General Lamadrid), como se ve antes de la ley nacional del año 2017, lo cual culmina con la Resolución 891/21 del Ministerio de Salud de la Nación que lo consagra como el primer municipio autorizado para plantar y cultivar cannabis.

La ordenanza de Bahía Blanca del año 2020 “autoriza a pacientes, y sus representantes legales, familiares hasta segundo grado ascendente o descendente, personas afectiva cercana y/o cultivadores solidarios, de alguna de las patologías previstas en la Ley Nacional n°27.350, su decreto reglamentario n°883/2020 o de aquellas que determine la reglamentación y/o las prescriptas por médicos que cuenten con matrícula habilitante, a sembrar, cultivar, transportar y/o guardar Cannabis y sus derivados, en las cantidades necesarias para satisfacer lo prescripto médicamente”. En paralelo, se dispone la creación del “Registro de Cultivadores Solidarios, Cannabicultores y Familias del Cannabis” en la Secretaría de Salud. Al mismo tiempo que se estipula la creación del “Banco Municipal de Cannabis, semillas y derivados del Cannabis” y la provisión gratuita de semillas a las personas inscriptas en el registro de cultivadores. Finalmente se prevé la implantación de capacitaciones para el personal de la administración pública municipal, y al personal de las Fuerzas de Seguridad y de la Administración de Justicia con actuación en el municipio de Bahía Blanca.

Esta norma trata uno de los problemas más serios -típico de la transición paradigmática- que es la autorización formal del autocultivo: “En marzo de 2017 el Congreso Nacional aprobó la ley No 27.350 de uso medicinal de cannabis que establece un marco regulatorio para la investigación médica y científica del uso medicinal, terapéutico y/o paliativo del dolor de la  planta de cannabis y sus derivados. Esto significó un avance porque implica nada menos que el reconocimiento por parte del Estado Nacional de que las situaciones de dolor crónico encuentran alivio en el aceite de cannabis, tal es el sentido y espíritu de la ley 27.350. No obstante, este avance, la ley nacional resulta insuficiente por dos razones: solo habilita la utilización del cannabis en los supuestos de epilepsias refractarias y no fue incorporado al texto de dicha ley el autocultivo, pese a la sostenida lucha por su inclusión por parte de familiares de usuarios y diversas organizaciones de la sociedad civil y amplísimos sectores del mundo académico.” (Pellegrini y Durruty, 2019:141).

            La decisión de varios municipios de autorizar el autocultivo o el cultivo comunitario se dio a la par de no pocas autorizaciones judiciales (Galíndez, 2018), por lo que los derroteros institucionales no fueron pocos, incluso con precedentes como el del “…pequeño pueblo de Tornquist, que vivió tiempos convulsionados. Un hombre de 67 años y una mujer de 65 usaban cannabis en su lucha contra la fibromialgia. El fiscal Mauricio Del Cero impulsó allanamientos en esos días. Cayeron detenidos por tener diez plantas. Otros usuarios, alarmados, buscaron ayuda en los concejales Cristian Reising y Federico Labarthe, quienes decidieron llevar las plantas de los vecinos a la sede local del INTA, donde había trabajado Labarthe. En ese momento arribó Gendarmería. Prisión para los concejales. Movilización popular, inédita en un pueblo más bien callado y de secretos guardados. A los tres días los liberaron <un año después todos fueron sobreseídos> . “La movilización tiene que transformarse en algo”, se dijeron, y entonces presentaron proyecto de ordenanza para habilitar el autocultivo con fines medicinales, crear un Consejo Asesor que entrega licencias ante recetas médicas, e incentivar la producción estatal y el servicio público de medición de aceites. Hace un mes abrieron la inscripción para el Registro de Usuarios de Cannabis con fines medicinales.” (Tiempo Argentino, 2019).

            En cuanto a la autorización de autocultivo a nivel administrativo no fue otro que un municipio el que dio el primer paso: San Antonio Oeste , cuya ordenanza de 2020  en sus considerandos es muy clara al afirmar que “…la falta de reglamentación de la Ley Nacional…importa la desprotección de las familias que padecen alguna enfermedad que deba ser tratada con aceite de cannabis, debiendo acudir a la Justicia para su autorización, evitando así mantenerse en la ilegalidad y sus correspondientes consecuencias jurídicas, las que pueden ir desde el decomiso de la plantas (fuente de producción) a penas privativas de la libertad. Que, frente a ello, debemos avanzar en brindar mayor protección y seguridad jurídica a los habitantes de Rio Negro, dotándolos de una legislación especial, que permita suplir la desidia e  inoperancia del Gobierno Nacional”.

            De este modo en el año 2020 se entregaron los 41 primeros permisos de autocultivo del país. “Somos el único municipio que hemos instrumentado esta cuestión y tenemos la responsabilidad de hacer las cosas bien, mejorando lo que haya que mejorar porque la salud de las personas está por encima de cualquier apreciación personal”…Todo comenzó con el revés judicial sufrido el 21 de junio del año pasado por Eugenia Sar, una grutense que en julio de 2018 había obtenido una medida cautelar que la autorizaba a cultivar cannabis con fines medicinales que luego fue revocada por la Cámara Federal de Apelaciones de General Roca. “Y como el Estado Nacional nunca respondió la orden de otorgar el aceite, decidimos abandonar esa lucha judicial individual para enfocarnos en la legislación local, provincial y nacional, aprovechando el cambio de escenario con el nuevo gobierno” (Telam, 2020).

            La relación entre colectivos de usuarios, procesos judiciales y ordenanzas locales tiene también un buen ejemplo en la Municipalidad de Rosario, que se dio su primer ordenanza en el año 2020, la cual estableció un marco regulatorio para el acceso informado y seguro del cannabis medicinal, crea un registro voluntario de usuarios y cultivadores y se complementó en el año 2022 con otra norma que crea el Programa de Consultorías Cannábicas a los fines de brindar asesoramiento integral y acompañamiento de los usuarios como servicio gratuito.

            La segunda de las ordenanzas es muy clara en sus considerandos, cuando enfatiza en “Que la ley 27.350…significó un avance porque implicó nada menos que el reconocimiento por parte del Estado Nacional de que las situaciones de dolor crónico encuentran alivio en el aceite de cannabis. Que, sin embargo, el enfoque principal con el que se terminó sancionando tanto la ley como sus reglamentaciones, versa sobre la investigación científica y médica de la sustancia, sin atender otras cuestiones largamente abordadas con anterioridad. De esta manera, la ley dejó restringido el tema a la necesidad de desarrollar una investigación pública en manos del Ministerio de Salud de la Nación y el desarrollo consecuente de un Programa de Investigación (arts. 2° y ss. de la Ley 27.350), por medio del cual las personas que precisaran de la sustancia podrían someterse al mismo y acceder a la misma en términos de gratuidad (art. 3° inc. d) de la ley 27.350). A tal fin, el Estado accedería a la sustancia por medio de la importación o la elaboración pública de sustancias en base a cannabis, por medio de la ANLAP, CONICET y el INTA (art. 6° Ley 27.350). Que aquellas personas que no se sometieran al programa de investigación, se les negaría la gratuidad y/o cualquier subsidio económico sobre la importación de productos, a los cuales podrían continuar accediendo mediante el  régimen excepcional de importación de la ANMAT, lo que involucraba un proceso burocrático y altamente oneroso.”

            Este proceso está abierto, pues un municipio argentino ha dado otro primer paso que el derecho también autoriza: la reducción o control de daños sobre drogas, iniciada por la Municipalidad de Morón en el año 2020.

            No es otra que la ley nacional 26.934 del 2014 -Plan Integral para el abordaje de los Consumos Problemáticos- la que además de reconocer como actor del sistema al municipio (art. 5º) establece este principio de salud pública en su art. 10 inc. d) “Incorporar el modelo de reducción de daños. Se entiende por reducción de daños a aquellas acciones que promuevan la reducción de riesgos para la salud individual y colectiva y que tengan por objeto mejorar la calidad de vida de los sujetos que padecen consumos problemáticos, disminuir la incidencia de enfermedades transmisibles y prevenir todo otro daño asociado, incluyendo muertes por sobredosis y accidentes”.

            “Las políticas de los Estados frente a las drogas pueden dividirse en dos grandes modelos: uno de matriz prohibicionista y otro de regulación y reducción de daños. En el primero, las drogas ilícitas se consideran una plaga, sinónimo de inseguridad, a las cuales se debe combatir hasta alcanzar un mundo libre de ellas. En el segundo, en cambio, se distinguen las drogas según el daño a la salud y el nivel de dependencia, se separa entre blandas y duras y se desarrollan intervenciones particulares, priorizando el cuidado y dejando la criminalización para los conflictos de gran daño social.” (Benente, 2022:1).

            El Municipio de Morón en su ordenanza -además de regular los demás aspectos vinculados al cannabis, como vimos en Bahía Blanca o Rosario- establece además  “la reducción de daños en materia de adicciones y consumos problemáticos”, tomando diversas medidas concretas en esa dirección, con lo cual no pocos medios masivos de comunicación se hicieron eco de algunos dirigentes políticos que consideraron que la Municipalidad “hace apología de las drogas”, desconociendo de este modo lo que ONU promueve, partiendo entre otros del caso de Portugal.

            “Quince años después, el caso portugués se sigue como ejemplo internacional, no tanto por el cambio legal, similar al de otros países como España, incluso más recatado, sino porque fue acompañado de programas y servicios públicos de ayuda a los drogodependientes. La conclusión es que los alarmismos fallaron. El consumo no se disparó ni las mafias camparon por las calles; la proporción de adictos a las drogas es similar a la de entonces y el consumo aumenta o disminuye más por influencia de la crisis económica que por leyes o mafias; pero se ha mejorado mucho en la política de prevención y tratamiento. La singularidad de la vía portuguesa, según Goulão, no es la descriminalización del consumo, sino “las políticas de reducción de daños y de reinserción social…Gracias a los programas de prevención han descendido muchos las muertes por sobredosis: 22 en Portugal, frente a las 2.000 del Reino Unido, 1.000 en Alemania o las 383 de España”. (El País, 2016).

 

            3-EL MUNICIPIO COMO SUJETO EPISTEMICO Y CREADOR DE DERECHO:

 

            Esta muy claro por lo aquí relevado que el derecho municipal, una vez más, antecedió al nacional; pues en materia de autocultivo la primer autorización administrativa la dio en el año 2020 un municipio (San Antonio Oeste, Pcia. de Río Negro), supliendo no solo la omisión de la ley nacional sino las contradicciones que ha tenido en el punto nuestro Poder Judicial, lo cual es un reflejo de la transición de paradigmas en el punto.

            También en el caso Morón, donde simplemente el municipio aplica una política pública de salud indicada en la ley nacional de consumos problemáticos. Esta vez el piso de derechos esta garantizado por la faz local, mientras los otros dos entes están en el subsuelo, en tanto su omisión equivale a incumplimiento.

            No es ninguna novedad en el derecho municipal argentino, en tanto en materia de derechos humanos Nación fija el piso y Provincia y Municipio fijan el techo, por supuesto en el caso municipal siempre hay que tener una competencia respectiva para ello (Marchiaro, 2016).

            Este criterio da cuenta de un fenómeno fundamental de nuestro tiempo: los ciudadanos en los estados federales tienen un doble sistema de derechos: uno nacional y otro subnacional. El nacional opera sobre todo el territorio y fija una especie de piso común, mientras que el subnacional se da en cada estado-parte de la federación y nunca puede legislar en menos sino en más, pues si legisla en menos se aplica la legislación nacional. A su vez, el municipio puede ampliar el marco nacional o provincial.

            “No pueden excluirse que existan circunstancias en las que la estructura federal permite que la protección de los derechos humanos sea mayor o mejor a nivel local que a nivel federal. Por ejemplo, es posible que las constituciones y leyes estaduales contengan mayores protecciones o reconozcan más derechos que sus pares federales. También es factible que las normas jurídicas o instituciones destinadas a la protección de los derechos emerjan primariamente a nivel estadual para luego consolidarse federalmente. Además, el federalismo ofrece la posibilidad teórica de un doble nivel de protección de los derechos a través de los mecanismos judiciales de los estados federados y de la Federación” (Dulitzky, 2014:690).

            No hay dudas que la competencia municipal respecto del UMC surge por los principios competenciales de: 1-concurrencia sanitaria, 2-derechos humanos profundizados en sede local, 3-competencia implícita sobre materia propia o conexa  (Losa, 1995) y 4-el “municipio como banco de prueba”.

            Vimos que la experiencia internacional, sobre todo en Estados Federales, determina que el UMC se desarrolle en políticas públicas, donde el derecho se crea de abajo para arriba, tal el caso de Estados Unidos o Canadá, por ser los más conocidos.

            En el caso argentino no solo los municipios se adelantaron sino también algunas provincias, pues Chubut dictó su ley en el año 2016 (ley 588 que es la primera en el país que garantiza el acceso del UMC, si bien en aquel momento solo mediante importación) y luego Santa Fe en su ley 13.602 (incorporación de medicamentos a base de cannabis en su sistema de salud) que es más amplia que la ley  nacional, en tanto incluye otras patologías (cáncer, fibromialgia,  glaucoma, esclerosis múltiple y otras).

            El federalismo tiene esta especial característica, señalada por la CSJN en el caso “Nobleza Picardo” de 2015, cuando se reconoció la política pública en materia de control de tabaquismo ejercida por la Provincia de Santa Fe que prohibía la publicidad de modo total, cuando la ley  nacional no lo establecía.

            En el considerando 13 se afirma que la  realización de las competencias concurrentes que la reforma constitucional ha afianzado en los arts. 41, 43, 75, incs 17, 19 y 30, 125, entre otros, no implica enervar los ámbitos de actuación de ninguna órbita del gobierno, sino que importa la interrelación, cooperación y funcionalidad en una materia común de incumbencia compartida, como es el caso de la salud pública, sin perjuicio del poder de policía de salubridad que, en primer término, está en cabeza de las provincias.

            Este principio lo profundiza en el considerando siguiente: “Tampoco puede prescindirse del contexto en el cual se desenvuelven las tensiones entre las provincias y la Nación, como rasgo propio del proceso federal, que implica reconocer que el federalismo no es ya estático, sino que permite avanzar en la concreción de políticas intercomunales y en una línea de gestión intergubernamental.”

            Como bien ha dicho el maestro del federalismo argentino: “Es importante llamar la atención sobre la gestión intergubernamental, una realidad que empezará a ser decisiva en la práctica institucional porque....política y administración son cada vez más interacciones entre diversos niveles de gobierno; tan importante como la asignación de competencias a la Nación, las provincias o municipios, es la interrelación entre ellos; la gestión intergubernamental es la única compatible con la dimensión territorial y los diversos niveles de gobierno “(Frías, 1996:98).

            En cuanto a la teoría del municipio como banco de prueba, la misma deriva del enfoque sistémico aplicado al derecho (Marchiaro, 2006), en el cual se comprueba que el sistema jurídico en su conjunto se divide en unidades menores para gestionar temas de diferente escala y permite la experimentación en pequeñas unidades (gobiernos locales) de tal modo que si la política aplicada es exitosa, se puede replicar al conjunto y si fracasa, se la aísla o desautoriza.

            Prueba de ello son los siguientes ejemplos: fumigaciones periurbanas, donde el municipio cubre la omisión provincial respecto del glifosato (Marchiaro, 2012); control de bebidas energizantes, donde las exigencias locales replicaron luego en la elevación de los estándares nacionales; interrupción voluntaria del embarazo, donde antes del fallo FAL y de la ley nacional, la Municipalidad de Rosario desde el 2016 implementaba programas que luego fueron replicados a nivel provincial y nacional.

            Veamos solo dos casos más: el de la prohibición local de pirotecnia -por lo cual se elevaron los controles provinciales y nacionales a raíz de las exigencias locales- y los mayores y-o novedosas formas de control local en la pandemia.

            “Las ordenanzas municipales que prohíben o restringen la fabricación, comercialización y uso de pirotecnia en determinadas localidades, deben conseguir la optimización de la protección ambiental y para ello, pueden ser diferentes a las de jerarquía superior y con, ello, no violan la supremacía federal, siempre y cuando la discrepancia radique en que la regla inferior protege más que la superior. Entiendo que, el planteo referido a la interferencia en materias que son competencias del legislador nacional, debe tenerse cuanto antes por superado ante el nuevo constitucionalismo y sus principios, porque argumentar, a la luz del paradigma ambiental y del federalismo moderno que las municipalidades incurren en un abuso de su poder de policía municipal -cuando por medio de sus normativas complementan la protección de derechos fundamentales dentro de sus ámbitos domésticos-, no solo supone forzar la C.N., sino que implica otorgar a la cláusula comercial una amplitud desmesurada” (Pioletti, 2019:195).

            Respecto de la pandemia, fundamos en detalle durante todo este proceso, el principio por el cual los municipios podían hacer de más en tanto no interfieran sobre el interés nacional.  Con realismo y respeto por nuestro federalismo, el esquema sanitario nacional de emergencia permitió modulaciones subnacionales y locales en la materia.

Tanto el DNU 260/20 (art. 2º, 7º, 8º, 11º, 18º y 19º) como el DNU 297/20 (3º, 4º, 5º, 6º, 10º y 11º) y su posterior DNU 408/20 (art. 3º, 5º, 8º y 9º) remiten a la autoridad provincial y local para garantizar el control de la pandemia.  Y esto es así por la simple razón de que los gobernadores y los intendentes son agentes del Gobierno Federal según dispone el art 128 de la CN, al que remite el art 10º del DNU 297/20.

Pero además por una razón fundamental que precisamente caracteriza ya no al derecho sino a la misma sociedad contemporánea: el principio de proximidad. Aquel nivel de gobierno que más cerca esta de los problemas es el que está en mejores condiciones de afrontarlo (Abalos, 2011) Desde ya, no por una acción aislada y unilateral sino todo lo contrario, asistido por los niveles superiores (el viejo principio de subsidiariedad) y coordinando entre todos los niveles, puesto que los problemas contemporáneos requieren estrategias “en red”.

“Prueba de ello es que varios municipios y luego algunas provincias fueron los primeros en disponer la obligatoriedad del barbijo social, la toma de temperatura en ciertos sitios públicos o privados de acceso público, el cierre de actividad comercial con horarios más restringidos o la organización de la circulación para las compras por número para o impar del DNI. Del mismo modo un control más fuerte en los ingresos y egresos de las ciudades, no solo tomando la temperatura sino también desinfectando vehículos y camiones e incluso estableciendo puestos sanitarios. En este último caso, la medida no solo resulto tuitiva a nivel local sino proactiva “(Marchiaro, 2020:22).

Todas estas competencias municipales se asientan en una nota distintiva del municipio contemporáneo que la CSJN supo bien reconocer en el caso “Shi c/ Municipalidad de Arroyito” del 2021, considerando 11º: el valor epistémico de la democracia municipal.

“Que el tipo asociativo “comunitario”, predominante en la trama de relaciones sociales del municipio demandado, ha permitido desarrollar un sistema participativo con miras a la consecución de fines con arreglo a valores (valores que no están exentos de una construcción cooperativa permanente), con aptitud para comprender y procesar la complejidad de los problemas sociales y lograr las soluciones adecuadas, construyendo una relación directa entre la participación política y el mejoramiento de la calidad de vida….se puede concluir que en el debate y la deliberación pública desarrollados en la Escala local se consolidó la idea fundamental de participación  y decisión democrática, afianzándose de este modo el valor epistemológico de la democracia deliberativa”.

El municipio es un verdadero sujeto epistémico, pues en la escala local es posible comprender problemáticas contemporáneas que ni el Estado Nacional ni el Provincial logran registrar en su radar analítico (Cravacuore, 2.007) por un razón sistémica: los grandes sistemas se subdividen en unidades para comprender la realidad y luego articular desde sí las soluciones, que pueden venir de uno u otro  nivel.

Esto se comprueba en el UMC, pues Nación solo comprendió la omisión de la ley y del primer decreto a partir de la intensa movilización y trabajo en red de abajo para arriba, lo que determinó finalmente la creación del Reprocrann,  donde sí se legaliza el autocultivo.

Así lo describe uno de los considerandos de la ordenanza rosarina analizada: “Que esta situación dio lugar a múltiples reclamos judiciales a lo largo y ancho del país, siendo nodal la lucha de las Madres que se plantan ante la justicia federal de nuestra ciudad que marcó un punto de inflexión (Expte. 54057/18, JF2). Que, mediante el fallo histórico dictado por la Jueza Sylvia Aramberri, las madres fueron autorizadas a cultivar cannabis y realizar el aceite con fines medicinales para sus hijos e hijas, como medida cautelar, en el marco de la acción de amparo contra el Estado Nacional. Además, se autorizó a realizar las cromatografías en la Facultad de Bioquímicas de la Universidad Nacional de Rosario, y el seguimiento clínico del equipo interdisciplinario de profesionales de la Asociación de Usuarios y Profesionales para el Abordaje del Cannabis (Aupac). Este precedente y la lucha sostenida de las organizaciones de todo el país, lograron en noviembre 2020 consagrar una nueva reglamentación de la ley nacional que hoy sigue vigente. Que la nueva reglamentación de la Ley 27.350 creadora del REPROCANN, fue fruto del inmenso y cotidiano trabajo de las más de 60 organizaciones que intervinieron en dicha reglamentación, entre ellas AUPAC, la única organización de nuestra provincia que forma parte a nivel nacional del Comité Asesor de la ley, y que siguen trabajando incansablemente para que los marcos normativos garanticen verdaderamente un acceso democrático, seguro y de calidad a los aceites producto del autocultivo, con el debido acompañamiento profesional y regulación estatal.”

El tema es abierto, numerosos aspectos del UCM serán objeto de debate científico, sanitario y de políticas públicas, estando claro que el espacio subnacional-local es fundamental para asegurar un piso de derechos común en todo el país, lo que incluye una cuota de experimentación en lo municipal.

 

 

 

 

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(*) Abogado (UNL). Doctor en Ciencias Jurídicas (UCSFe). Docente de postgrado en su área temática (UNL, UNQ, UM y otras). Miembro activo de diversas entidades académicas. Autor de numerosas publicaciones y cinco libros en su especialidad. Consultor.