LA CSJN HA CONVALIDO EL

CIERRE DOMINICAL MUNICIPAL DE HIPERMERCADOS.

Enrique José Marchiaro

 Revista digital nicrojuris Bs As, 3-6-2021. www.microjuris.com.ar

 

 En pocos meses la CSJN ha profundizado su defensa de la

Autonomía municipal. Prueba de ello es el caso “Arroyito”

donde se convalida nadamenos que el poder de policía municipal

en su faz económica y comercial, reconociendo el papel central

que tiene el gobierno local para resolver temas complejos.

 

 Sumario:

1-Un debate internacional en el escenario municipal. 2-El tema en la Corte Cordobesa y Santafesina.

3-La doctrina del caso Arroyito. 4-El caso siempre fue de regulación comercial, no laboral.

Bibliografía.

 

1-Un debate internacional en el escenario municipal:

                        La Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN) ha puesto punto final a un largo y complejo debate, que es parte a su vez de otro mucho mayor. El primero trata sobre la regulación de apertura y cierre de grandes superficies comerciales y el segundo se inscribe en el gran ciclo de la globalización económica y sus impactos en países periféricos.

                        Es que buena parte de los temas globales tienen como escenario la dimensión local: el presente puede tener alrededor de treinta años, mientras que otros son muy nuevos, entre otros el de las plataformas digitales que impactan sobre el transporte local -caso de Uber- u otras problemáticas como el cultivo de cannabis para fines medicinales, las consultas populares ambientales respecto de la megaminería u otros.

                        Hace treinta años Argentina “ingresó al Primer Mundo” -como se decía por entonces - y lo hizo de la mano de algunos íconos, entre otros las grandes cadenas comerciales. Por entonces el Estado Nacional estaba ausente por acción o clara definición político-ideológica, mientras que las Provincias eran ausentes por omisión.

                        Por lo cual los municipios se vieron con una problemática para la que no estaban preparados,  ni en sus cuadros técnicos ni en su mirada global sobre lo que eran los nuevos roles del municipio argentino, brillantemente definidos en lo que fue una obra clásica de ese momento (Garcia Delgado y otros, 1997).

                        Tener razón antes de tiempo es una forma de estar equivocado, por ello  algunos estudios que demostraban las grandes complicaciones que arrojarían estos emprendimientos no fueron tomadas como sanos semáforos en el debate público: “Las limitaciones históricas al avance de los monopolios de la comercialización minorista en los Estados Unidos (donde las cinco mayores redes controlan apenas el 32,6 % contra el 70 % en Francia y el 60 % en Argentina, en parte por la resistencia de comunidades locales a la entrada de hipermercados), en segundo lugar, la saturación del mercado europeo y las nuevas leyes en Francia (la ley Galland prohibió la instalación de comercios mayores de 300 ms2, equivalentes a un autoservicio de barrio) han precipitado a los conglomerados de comercialización minorista a invertir en Asia y Latinoamérica… < es por ello que todo análisis debe partir del siguiente dato>…en Argentina hay aún 11,5 comercios por cada 1.000 habitantes, mientras que ese número es menor en los países centrales donde ya se estabilizó la transformación del sector: Alemania 1,9; Francia 1,2, Italia 3,7 y España 3,9…su estructura actual fue también una respuesta social a los problemas del desempleo estructural que el mercado no logró ni logrará resolver” (Ferrer Picado, 2006:7).

                        Este punto de vista se apoyaba en serios estudios que se hicieron en localidades bonaerenses donde se demostró la destrucción de comercios de proximidad por parte de los hipermercados, pero además con una paradoja: algunas cadenas muy conocidas, luego de destruir a la competencia, hicieron fuerte presión para que se dicten ordenanzas de prohibición total de nuevos emprendimientos, consolidando así un monopolio de hecho en uno de derecho (Masana y Posada, 1997).

                        Lo cierto es que ni Nación ni Provincia regularon ningún aspecto y entonces numerosos municipios sí. En algunos casos de modo abiertamente inconstitucional, al disponer la prohibición lisa y llana de radicación sin causa alguna de estos emprendimientos. En otros casos regulando en materia urbanística, en otros en materia económico-social y ambiental.

                        Los debates jurisprudenciales y doctrinarios fueron intensos por entonces (entre otros, García Domínguez, 2010 o Pulvirenti 2012) y escalaron hasta las Cortes Provinciales, entre otras la de Córdoba (cuyo decisorio se revoca ahora en la CSJN) o la de Santa Fe, como veremos luego.

                        “¿Qué se quiso tutelar al regular desde el municipio en el tema hipermercados? Si es el impacto en el comercio local la competencia primaria es nacional, pues es derecho de fondo. Si se apunta al medio ambiente y urbanístico, la competencia es local y provincial, de modo concurrente según la Provincia. Si se apunta a la defensa del día de descanso –sea por motivos religiosos o razones de salud pública, todo un debate- la competencia es provincial, por cuanto está en juego el poder de policía laboral “(Marchiaro, 2006:78).

                        Esta afirmación la hicimos casi 20 años atrás y reflejaba el estado de la jurisprudencia provincial, pero sobre todo de la CSJN, que por entonces nadie podía imaginar -ni siquiera quienes seguimos en detalle estos temas- que diera el salto que hoy dio en el caso Arroyito.

                        Prueba de ello es que el año pasado en otro de los temas de fuerte conflicto nacional-local, como es la instalación de antenas de telefonía móvil – “Telefónica Móviles Argentina SA c/ Municipalidad de General Güemes”-  la CSJN no logró dar este decisivo paso, solo porque faltó “un voto sobre cinco”, pues el Ministro Lorenzetti -que hoy sí avala la potestad municipal- aquí no lo hizo porque no consideró como no acreditado el principio precautorio aunque sí se inclinó al par por reconocer la competencia municipal.

                        Es indudable que desde que Horacio Rosatti integra el Tribunal se afianzó rápidamente la autonomía municipal, pues si bien “Intendente Municipal La Rioja y  “Festram” de algún modo profundizan el estándar competencial clásico dado en “Rivademar”, este mismo año en tres casos se avanzó notablemente en temas atípicos: primero el caso “Comunidad Mapuche Catalán” (o Villa Pehuenia, donde se puso en conflicto la creación de un municipio respecto de comunidades originarias), luego el caso “CABA” (donde se reconoce sin más al municipio como sujeto partícipe del proceso federal) y el caso Arroyito.

                        El problema es que en una Corte de 5 miembros si bien se requieren 3 votos para una mayoría, no ocurre automáticamente ello con lo que es “la doctrina” del Tribunal, pues en este caso la doctrina solo se da por el voto de los ministros Maqueda y Rosatti, pues Lorenzetti se suma con voto propio.

                        Esta forma de votar -a la que se le presta poca atención desde la doctrina- es un tema delicado porque le imprime inestabilidad a decisiones que argumentativamente deben tener el máximo de soporte, sobre todo a largo plazo en un Tribunal como es la CSJN, que en todos estos temas tiene la última palabra.

                                               

                        2-El tema en la Corte Cordobesa y Santafesina:

 

                        Cinco años antes de este caso que llegó finalmente a la CSJN, en autos “Super Imperio SA c/ Municipalidad de Río Cuarto” del 15-8-2006 el Superior Cordobés dictó una sentencia cuyo criterio siguió en “Shi”.

                        En este caso la ordenanza local tenía por objeto establecer la obligatoriedad del descanso dominical para el personal que se desempeñe en comercios de venta de artículos masivos, disponiendo el cierre de los locales y bocas de expendio de dichos comercios durante todo el día domingo de cada semana del año calendario.

                        Básicamente la Corte Cordobesa considera que el descanso dominical se rige por el art. 14 bis de la CN, ley nacional 18.204 y art. 204 de la LCT y desde ya esta regla general contempla su adaptación a ciertas actividades que no pueden ser interrumpidas (servicios públicos o privados de carácter esencial) o en las que se deben desplegar preferentemente en los fines de semana (espectáculos públicos, restaurantes, etc) en cuyo caso el descanso dominical se reemplaza por uno semanal. A ello se suma el decreto 2284/91 de desregulación de horarios comerciales al que adhiere la Provincia por ley 8350.

                        “En el sub lite, la Ordenanza en cuestión, al regular sobre el descanso semanal, estableciendo la obligatoriedad de respetar el descanso dominical en forma absoluta, ha invadido la esfera de competencia del Congreso de la Nación, ya que todo lo comprendido por el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social es parte integrante del derecho de fondo y, por ende, su regulación y tratamiento es atribución exclusiva del Congreso de la Nación en función del artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional…En consecuencia la ordenanza se torna inconstitucional, toda vez que el Municipio no tiene competencia para regular dichas materias y al hacerlo a avasallado las competencias propias del Gobierno Nacional y de la Provincia, violando los artículos 75, inciso 12 de la Constitución Nacional y artículos 54 y 186, inc. 14 de la Constitución Provincia”.

                        Dicho criterio lo ratifica en el caso Weng Li Hua c-Municipalidad de la Ciudad de Arroyito” el 29-9-2017. En este punto debemos aclarar que la Corte Cordobesa ha sido una de las más activas en la defensa de la autonomía municipal, sin embargo, en esta materia fallo de un modo que por entonces no parecía erróneo, pues el criterio jurisprudencial casi unánime se resumía en considerar el instituto del descanso dominical solo como un tema de derecho laboral, por ende, ajeno a la materia municipal.

                        Quizás por ello mismo la Provincia de Santa Fe en el año 2014 sancionó la ley nro. 13.441 conocida socialmente como de “descanso dominical”, pero que en realidad no regula sobre dicha materia sino sobre el “cierre de comercios los días domingos y feriados”. Siendo además una cuestión de tipo “comercial” la norma reconoce con buen criterio la competencia municipal conexa, disponiendo que su vigencia opera solo con adhesión local.

                        La regla es el cierre compulsivo de buena parte de la actividad comercial o de servicios en la Provincia de Santa Fe los días domingos, pero con importantes excepciones, de tal modo que alcanza a establecimientos comerciales que superen los 120 metros cuadrados de superficie. Dicha norma provincial se debe leer junto a su previa nro. 12.069 que regula las grandes superficies comerciales en razones del poder de policía urbanístico, sanitario, comercial y otros, reconociendo también amplia competencia a la esfera municipal en esta materia, que como vemos bien puede tener regulación provincial y municipal.

                        Así la Corte Santafesina el 5-12-2017 sentencia en “Coto c/ Provincia de Santa Fe”, cerrando en esta sede un debate de casi tres años, pues hubo en 1º y 2º instancia diferentes y contradictorios fallos, lo que motivo interesantes debates en estas mismas páginas (entre otros, Caparroz, 2016; Marchiaro, 2016).

                        En este punto hay que insistir con que la ley santafesina y ordenanzas de adhesión no regulan descanso dominical sino solo “cierre comercial de grandes superficies los días domingos” lo que jurídicamente es diferente, aunque tenga consecuencias prácticas similares.

                        Y a pesar de esta importante distinción la mayoría de la Corte Santafesina sostuvo que “…aun de aceptarse, hipotéticamente, que la ley 13441 y la ordenanza 9516/16 no legislarían propiamente sobre el descanso semanal del trabajador ni sobre la prestación de servicios en días feriados sino que, en verdad, al reglamentar los horarios de apertura y cierre de establecimientos comerciales en el territorio provincial, se insertarían más bien en el entramado normativo de la regulación estatal de la economía -a modo de ejercicio del poder de policía del comercio intraprovincial o local-, lo cierto es que incluso desde esta óptica puede advertirse la configuración de un supuesto de violación al orden formal de jerarquía normativa.”

                        En cambio, la minoría si puso el foco en dicha distinción y fallo de un modo que la CSJN hoy viene a confirmar como correcto: “Empero, lo imbricado de esos preceptos de distinto orden es solo aparente, habida cuenta que una interpretación finalista de la ley 13441 termina por diluir el contenido del "descanso dominical" para aprehender y perseguir metas ajenas a los institutos del derecho sustancial laboral. Es que incluso cuando se admita lo impropio, inoportuno, innecesario o la dudosa utilidad de acudir a la terminología o noción de "descanso dominical" como puntapié inicial para su tratamiento en la Legislatura, lo que verdaderamente subyace en el proceso deliberativo de la ley son otros postulados que ingresan sin forzamiento alguno a la esfera del poder de policía local”

                        “En consecuencia, la reglamentación sobre apertura y cierre de los establecimientos y servicios en la ley 13441 es un tema esencialmente de promoción del bienestar general, materia que admiten que una potestad legislativa nacional y una provincial puedan ejercerse conjunta y simultáneamente. En efecto, esta ley responde a la dinámica de la distribución de competencias en este campo entre ambas jurisdicciones puesto que la tendencia que prevalece es el abandono de la técnica de la separación absoluta de aquellas entre el Estado central y los Estados miembros -sus competencias exclusivas-, para afianzar el esquema de las compartidas o concurrentes”.

                        Por esta razón cuando comentamos este decisorio, entendíamos que la CSJN debía aclarar este debate. Así lo hizo hoy.

 

            3-La doctrina del caso Arroyito:

 

            Es muy común que citemos jurisprudencia citando solo al actor, pero unos pocos casos determinan lo contrario por diversas razones, por ejemplo el conflicto local-nacional sobre regulación de antenas de telefonía móvil será conocido no por la telefónica actora sino por el municipio que dictó la ordenanza; del mismo modo en Arroyito, pues la figura central del caso no está dada en quién acciona -con más o menos razón-sino en el ente público que inicia un proceso de creación misma de derecho, que de ello trata la autonomía municipal en estos casos.

            Si bien se debieron resolver varias cuestiones, básicamente fue un caso de análisis de competencia material municipal, por ende, resumimos o extractamos aquellos considerandos de la mayoría vinculados a este punto.

            Desde el considerando nro. 3º reseña y disecciona el fallo del Superior Cordobés, que en su momento determinó la inconstitucionalidad de la ordenanza municipal de la Ciudad de Arroyito, Provincia de Córdoba…”norma que tiene como objeto establecer la obligatoriedad del descanso dominical para un sector de trabajadores de la ciudad de Arroyito (personal que se desempeña en comercios de venta de artículos masivos, definidos como supermercados) para lo cual ordena el cierre de los locales de dichos comercios durante todo el día domingo de cada semana del año calendario. Asimismo, el art. 2 establece expresamente cuáles son los establecimientos que quedan comprendidos dentro de la prohibición de abrir al público durante ese día (los supermercados) y cuáles son los que quedan fuera de la interdicción (los minimercados)”.

            La corte provincial parte de la ley provincial 8350 por la que se adhirió al decreto nacional desregulador nro. 2284/91, siendo claro que el poder de policía laboral es provincial, reseñando también el plexo constitucional cordobés en torno de la autonomía municipal, en el cual “en ese entramado, las ordenanzas municipales tienen el mismo valor y fuerza normativa que las leyes provinciales y nacionales siempre que hayan sido dictadas en el ámbito de su competencia territorial y material”.

            Concluye así el superior cordobés que “…la ordenanza 1660, desde su denominación misma (de “descanso dominical del trabajador”), pone de manifiesto la extralimitación insalvable en la que ha incurrido al haber establecido la obligación de respetar el descanso dominical en forma absoluta; de ese modo ha invadido la esfera de competencias reservada al Congreso de la Nación (art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional”.

            En los considerandos 7º, 8º reseña la jurisprudencia actual de la CSJN en materia de autonomía municipal, mientras que en el considerando 9º se apoya en una cita de autoridad aplicable directamente al caso: “Se apuntó entonces a establecer “como competencia material de las municipalidades, una amplia gama de atribuciones que comprenden las actividades necesarias para atender todo lo atinente al bienestar de las comunidades locales. Entre estos contenidos merece destacarse el que se refiere al poder de policía, que comprende no sólo las clásicas materias de la moralidad, seguridad y salubridad, sino que también comprende la policía de la prosperidad, es decir que abarca lo atinente a la regulación económica, dentro de lo que implica la función municipal” (intervención del constituyente Scoles, miembro informante del despacho de la comisión sobre “Título Segundo: Municipalidades y comunas” en la sesión citada, p. 920).

            En el considerando 11º se detiene en un punto central en materia de creación jurídica local, cual es el nada menos que el valor epistémico de la democracia municipal, que en tiempos de complejidad es un ámbito óptimo para resolver problemas contemporáneos.

            “Que el tipo asociativo “comunitario”, predominante en la trama de relaciones sociales del municipio demandado, ha permitido desarrollar un sistema participativo con miras a la consecución de fines con arreglo a valores (valores que no están exentos de una construcción cooperativa permanente), con aptitud para comprender y procesar la complejidad de los problemas sociales y lograr las soluciones adecuadas, construyendo una relación directa entre la participación política y el mejoramiento de la calidad de vida (arg. Fallos: 342:1061, disidencia conjunta de los jueces Maqueda y Rosatti, considerando 8°)”.

            En el considerando 12º cierra este punto, constituyéndose así un test democrático-epistémico-local que bregamos se consolide en la CSJN en esta materia:         “En definitiva, en la escala de una ciudad como la que es objeto de este análisis, asumir que la libertad de comercio -afectada globalmente por factores tales como la presión impositiva, los costos de la energía, la deficiencia de infraestructura, la política desigual de los Estados en materia proteccionista, la intermediación evitable, la publicidad engañosa y otros factores relevantes- sufre una intolerable restricción porque se prohíbe a los supermercados de ciertas características atender los sábados a la tarde y los domingos, frustrando las condiciones de la competencia y -con ello- impidiendo la baja de los precios de las mercaderías, equivale a subestimar la inteligencia media de los vecinos en tanto consumidores.”

            Y en el considerando 14º reseña el marco nacional que desde 1969 fijó la ley 18.294 al establecer de modo uniforme el descanso hebdomadario con posibilidad de excepciones en el ámbito nacional y provincial, lo que ratifica la LCT en su art. 204 y en este marco la última norma fue el decreto desregulador nacional 2284/1991 con clara necesidad de adhesión provincial, lo que Córdoba hace por ley 8350.

            El considerando 15º es el que resuelve al conflicto competencial: “Que, al resolver como lo hizo, la Corte provincial ha perdido de vista que, más allá de la normativa laboral precedentemente reseñada, que consagra como regla general la prohibición de que los trabajadores presten servicios los días domingo pero permite establecer excepciones a esa regla, la imposición de un descanso dominical también puede provenir de las disposiciones locales dictadas en ejercicio del poder de policía que regulan los días y horarios de apertura y cierre de los comercios. Este tipo de disposiciones no suponen en modo alguno una regulación del contrato de trabajo, materia que compete a la legislación nacional. La Ordenanza 1660, al regular la apertura y cierre de negocios dentro del ámbito de la Municipalidad de Arroyito ha sido dictada por el municipio en ejercicio del poder de policía que le reconoce la Constitución de la Provincia de Córdoba, el cual, según lo admite el propio fallo aquí recurrido, abarca la facultad de establecer restricciones al horario comercial.”

            “Las normas adoptadas por el legislador nacional en torno al descanso dominical no se encuentran desvirtuadas por la ordenanza municipal citada, sino que ambas coinciden en la protección del bien jurídico definido en el art. 14 bis de la Constitución Nacional. Tanto las previsiones nacionales como municipales en estudio confluyen teleológicamente en la misma finalidad relativa a permitir que los vecinos canalicen y desarrollen durante el fin de semana aspectos propios de la vida en familia y en comunidad, por lo que -en definitiva- no existe colisión normativa alguna ni se verifica agravio ni lesión al art. 75, inciso 12, de la Constitución Nacional.”

            Este es el punto nodal del fallo, luego si analiza la razonabilidad de la ordenanza, pues la misma excluye a los establecimientos de menor envergadura, lo cual por inveterado criterio no constituye violación alguna al principio de igualdad, así como también que la misma es una reglamentación razonable de la libertad de comercio, lo cual desarrolla en el considerando 17º, del cual extractamos su último párrafo: “No debe olvidarse que la protección integral de la familia ha sido consagrada en el art. 14 bis de la Constitución Nacional y se proyecta, en singular correspondencia, en el ámbito municipal al establecer el art. 34 de la Carta Orgánica local a la familia como la célula social básica. Luego, la estipulación de normas tendientes a su protección, alentada por los propios vecinos, no solo no podría ser objetable, sino que se presenta en línea con una manda constitucional expresada en los tres niveles de gobierno.”

 

            4-El caso siempre fue de regulación comercial, no laboral:

 

            En parte de los considerandos 17º y 18º determina cual es el tema central en debate, el que nunca estuvo claro a lo largo de los años, más allá que algunos pocos insistíamos en denominarlo de este modo, sobre todo en el caso santafesino (Marchiaro, 2018).

                        “Más allá de la denominación formal de la Ordenanza (“Descanso dominical del trabajador”), cabe recordar que es criterio de este Tribunal que los textos legales no deben ser considerados aisladamente sino correlacionándolos con los que disciplinan la misma materia, como un todo coherente y armónico”.

                        “Que, en mérito a lo expuesto, en la medida en que parece haberse sustentado en una exégesis descontextualizada de la ordenanza local, solo basada en el título de la norma (“Descanso dominical del trabajador”), que expresó uno de los varios objetivos que motivaron su dictado sin hacer mérito de los restantes, el pronunciamiento en crisis debe considerarse arbitrario.”

                        Lo curioso de este derrotero es que en el caso santafesino la Corte Local se atuvo férreamente al decreto desregulador nacional de 1999, como no hubiesen pasado 26 años, en los cuales precisamente el paradigma económico mutó de la desregulación a la regulación.

                        Y el “marco normativo-económico” en el cual se desarrolla la actividad comercial fue y es concurrente: hay tramos que regula Nación y muchos otros Provincia e incluso municipios, pues en Argentina la apertura y cierre de actividades comerciales es una materia provincial y municipal (Rosatti, 1998).

                        Enfatizar el aspecto controvertido, pero además complejo del tema está lejos de ser una opinión personal, pues aquí se concentran numerosos aspectos que tienen que ver con una de las notas de la sociedad y del derecho contemporáneos, que no es otra que la complejidad (Cárcova, 1.998).

                        El dualismo competencial ha sido parte de un paradigma jurídico que se caracterizó como normativista y dogmático, todo lo cual ha sido fatal para el derecho y el desarrollo argentino, tal como lo comprobó a lo largo de toda su obra Pedro Frías, quién propuso entonces su noción de federalismo de concertación y de integración, que finalmente se hizo carne en la reforma constitucional de 1994 (Frías, 1989).

                        Sin embargo, el dualismo pervive: ello se comprueba cuando en un caso se reduce un tema complejo a un mero conflicto normativo, mutilando así lo que es nada menos que todo un fenómeno jurídico, donde las normas son solo un punto entre un verdadero entramado, junto a principios y valores. Decidir casos complejos mediante la selección de una sola disposición sin referencia alguna a los principios ya lo reprueba el paradigmático artículo 1º del Código Civil y Comercial.

                        Estas ordenanzas o leyes provinciales con adhesión local como en el caso santafesino, tienen finalidades múltiples, afines al “bienestar general” y la cláusula de “desarrollo humano”, lo cual muy bien se desarrolla en el considerando 17º cuando sostiene que: “En el presente caso, no se verifican elementos que permitan concluir que la ordenanza en estudio incurra en una reglamentación irrazonable o desproporcionada. Ello por cuanto se encuentra orientada a la consecución de fines constitucionalmente válidos y de competencia material del municipio (tales como el fortalecimiento del vínculo familiar, la protección de pequeños y medianos comerciantes sin afectar negativamente los márgenes de ganancias de los supermercados, y los intereses de los consumidores) y la medida adoptada guarda proporcionalidad con tales fines, sin que se encuentre afectado  el contenido esencial de la libertad de comercio, al habilitarse su ejercicio pleno en los restantes horarios disponibles.

                        “En este marco, resulta relevante atender a los fundamentos expuestos por el Concejo Deliberante para justificar la sanción de la ordenanza bajo análisis. Ello pues, más allá del título dado a la norma aprobada, la motivación explicitada refiere a diversos aspectos que exceden ostensiblemente cierta interpretación de la libertad de comercio o los derechos de los trabajadores y atañen, directamente, al desarrollo de la vida cotidiana de la comunidad. En efecto, formó parte de la motivación de la disposición municipal el consenso arribado por los miembros de la comunidad alcanzados por la ordenanza, en el espacio de diálogo que las autoridades municipales promovieron, la necesidad y el interés público en mantener y fortalecer el vínculo familiar, la protección de pequeños y medianos comerciantes compatible con el resguardo de los márgenes de ganancias de los supermercados y los intereses de los consumidores, entre otros fines no menos relevantes.”

                        El tema fue y seguirá siendo motivo de debate, no solo al nivel de los actores sociales y políticos, sino que es un debate profundamente jurídico que hace a las potestades provinciales y aún municipales en la regulación de actividad económica. Es uno de los debates más fuertes y ricos de nuestro federalismo, que por cierto no empieza ni termina con este caso (Hernández, 2005).

                        El poder de policía comercial sin duda es concurrente –en sus tres esferas- pero también el poder de policía económico es nacional-provincial, desde ya fijando Nación los grandes parámetros de los programas económicos (Dalla Vía, 1.999).

                        Es que toda intervención provincial sobre materia comercial, industrial o de servicios siempre “afecta” el comercio federal y los derechos de comercio e industria. El tema no es entonces si se puede afectar o no, sino con que incidencia y con que razonabilidad, pero que lo puede afectar no hay duda.

                        No por casualidad la CSJN reseña entre sus fundamentos uno de sus criterios más sólidos sobre competencias concurrentes y materia económica, dado en el caso “Nobleza Piccardo S.A.I.C. y F. c/ Provincia de Santa Fe” del 27-10-2015, donde en su considerando 13º afirma que la  realización de las competencias concurrentes que la reforma constitucional ha afianzado en los arts. 41, 43, 75 (incs 17, 19 y 30) y 125, entre otros, no implica enervar los ámbitos de actuación de ninguna órbita del gobierno, sino que importa la interrelación, cooperación y funcionalidad en una materia común de incumbencia compartida, como es el caso de la salud pública, sin perjuicio del poder de policía de salubridad que, en primer término, está en cabeza de las provincias.

                        Principio que profundiza en el considerando 14º de dicho antecedente: “Tampoco puede prescindirse del contexto en el cual se desenvuelven las tensiones entre las provincias y la Nación, como rasgo propio del proceso federal, que implica reconocer que el federalismo no es ya estático, sino que permite avanzar en la concreción de políticas intercomunales y en una línea de gestión intergubernamental.”

                        Todo esto demuestra que estamos transitando los temas del nuevo federalismo, el cual se profundiza en la escala subnacional reconociendo claramente mayores potestades a esta última, en tanto no haya interferencia indebida (Abalos, 2004).

                        Esta es la tendencia en el mundo. “No pueden excluirse que existan circunstancias en las que la estructura federal permite que la protección de los derechos humanos sea mayor o mejor a nivel local que a nivel federal. Por ejemplo, es posible que las constituciones y leyes estaduales contengan mayores protecciones o reconozcan más derechos que sus pares federales. También es factible que las normas jurídicas o instituciones destinadas a la protección de los derechos emerjan primariamente a nivel estadual para luego consolidarse federalmente. Además, el federalismo ofrece la posibilidad teórica de un doble nivel de protección de los derechos a través de los mecanismos judiciales de los estados federados y de la Federación” (Dulitzky, 2014:690).

                        Del mismo modo que en las tabacaleras en su modo en el reciente caso “CABA” de mayo de 2021, la CSJN reactualizó la doctrina de la repugnancia en relación a los poderes de policía concurrentes, afirmando potestades provinciales y municipales en una materia que tiene en esta faz competencial uno de sus mejores desarrollos.

 

 

BIBLIOGRAFIA:

-Abalos, María G. y otros. “Derecho Público Provincial y Municipal”. Volumen II, 2º ed, actualizada, La Ley, Bs. As, 2004.

-Caparroz, Luciano. “Inconstitucionalidad de la ley 13.411 de “descanso dominical” en la Provincia de Santa Fe” Microjuris 25-7-2016, Cita MJ-DOC-9967 AR.

-Cárcova, Carlos María. “La opacidad del derecho”, 1º ed, Trotta, Madrid, 1998.

-Dalla Vía, Alberto Ricardo. “Derecho constitucional económico”, Abeledo-Perrot, 1º ed, Bs. As., 1999.

-Dulitzky, Ariel. “Artículo 28. Cláusula Federal” en “Convención Americana sobre Derechos Humanos.Comentario” AAVV, Konrad Adenauer Stiftung, Programa Estado de Derecho para Latinoamerica. Bogotá, 2014.

-Ferrer Picado, Ricardo J. “¿Qué debe hacer el gobierno municipal ante los grandes emprendimientos en el comercio minorista?”, Agencia Comunas, La Plata, 30-10-2006).

-Frías, Pedro y otros. “Las nuevas constituciones provinciales”, 1º ed., Depalma, Bs.As, 1989.

-García Delgado, Daniel y otros. “Hacia un nuevo modelo de gestión local”, 1º ed, Flacso, UBA y UCC, Buenos Aires, 1997.

-García Domúnguez, Marcos. “Limitaciones a la instalación de cadenas de supermercados de poca superficie”, Suplemento La Ley, Administrativo, Bs As, 8-11-2010.

-Hernández, Antonio M. y otros. “La descentralización del poder en el Estado Contemporáneo”, Asociación Internacional de Derecho Constitucional y Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Bs. As, 1º ed, 2005.

-Marchiaro, Enrique J. “El derecho municipal como derecho postmoderno”, 1º ed, Ediar, Bs. As, 2006.

-Marchiaro, Enrique “¿Descanso dominical o regulación comercial en la Provincia de Santa Fe? El caso Castets de la Cámara Civil de Reconquista, 18-7-2016. Microjuris (versión digital). MJ-DOC-9957-AR  |  MJD9957.

-Marchiaro, Enrique J. “Coto contra Provincia de Santa Fe, ¿Triunfo pírrico del federalismo dual?”, B, 208, La Ley 2018.

-Masana, Mónica y Posada, Marcelo. “Cambios en la comercialización alimentaria, el impacto de un supermercado en una ciudad bonaerense” en Revista Realidad Económica, nro. 146, IMFC, Bs. As, febrero de 1997.

-Pulvirenti, Orlando. “Sorpresa: Cambie la ordenanza. ¿Seguridad jurídica o razones de orden público municipal en la tramitación de habilitaciones y permisos?” en Suplemento La Ley, Administrativo, Bs As, 15-5-2012.

-Rosatti, Horacio. “Tratado de derecho municipal”, 2º ed. Amp., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998.