Cupo femenino desde normas locales

EQUIPO LATINOAMERICANO DE JUSTICIA Y GÉNERO.

C.A.B.A.

Dictamen sobre “Auto nro. 1404 del Tribunal Electoral de la Provincia de Santa Fe” relativo a la materia municipal.

                                                                        Rafaela, mayo de 2019.

De mi mayor consideración:

                                                Solicitada que me fuera opinión jurídica sobre el tema de referencia acompaño el mismo mediante un dictamen acotado por razones temporales y de espacio, por lo que las citas serán las indispensables. El presente se limita al tema competencial local y a la relación derecho municipal-derechos humanos.

                                                Presentación del caso: La Provincia de Santa Fe tiene un régimen municipal de autonomía limitada que no es inconstitucional pero que en un punto sí, pues no se reconoce la autonomía institucional (cartas orgánicas). En cuanto a la materia electoral la toma por sí la Provincia sin dar mayor participación a los municipios, lo cual tampoco es inconstitucional.

                                                El problema básico es que la legislación electoral y de partidos políticos santafesina no se adecúa expresamente a los actuales parámetros en materia de paridad de género, pues se continúa con el criterio de cupo. ¿Pueden los municipios en la organización de sus instituciones fijar un techo respecto del piso provincial? ¿O el nuevo criterio nacional de paridad de género es un piso precisamente? ¿Pueden los municipios entonces complementar derechos que son “nacionales en su piso” como el de paridad de género cuando la Provincia lo ha omitido respecto de las propias elecciones locales?    

                                                Este es el nudo del caso y la diferencia de criterio que hay entre el dictamen de la Procuración y lo resuelto por el T.E. da cuenta de un debate que se da a lo largo del país, tal como lo demuestra el caso “López Entable”.

1-¿Un caso de regulación electoral provincial o también de derechos? La materia electoral en la Provincia de Santa Fe es regulada solo a nivel provincial, dejando escaso margen a los municipios. Ello en sí mismo no es inconstitucional.

La materia derechos es de regulación nacional-provincial e incluso municipal en las materias que son municipales, lo cual alcanza a la temática derechos humanos (Marchiaro, 2016).

“Luego de la recepción del derecho internacional de los derechos humanos, en nuestro constitucionalismo los derechos fundamentales tienen una doble fuente: la nacional y la internacional. Y a su vez, la primera fuente se divide entre los diversos órdenes gubernamentales: federal, provinciales, de la ciudad autónoma de Buenos Aires y municipales, ya que todos ejercitan poder constituyente (aunque de diverso grado)… aunque en el caso municipal es menester aclarar que el alcance de los derechos fundamentales reconocidos es más limitado, ya que se refiere especialmente a derechos políticos y de la vecindad, ya que no tendría mayor sentido otro reconocimiento de derechos de otro tipo, ya garantizados por las otras constituciones” (Hernández, 2008:274).

Como bien indica el Dictamen del Procurador Jorge Barraguirre “…las disposiciones analizadas no pueden ser enfocadas puramente desde el punto de vista del diseño de sistemas electorales. Antes bien, debe incluirse…la norma-principio contenida en el art. 37, 2º párrafo de la C.N., la cual constituye una medida de acción afirmativa por excelencia y, por lo tanto, es un derecho…cada órgano de representación popular (nacional, provincial o municipal) debe garantizar en su ámbito competencial la “igualdad real de oportunidades entre varones  y mujeres para el acceso de cargos electivos y partidarios…Por lo tanto, no hay un desborde competencial de los gobiernos municipales por sobre las disposiciones provinciales”.

2-El piso y el techo en materia de derechos humanos: Si el caso es básicamente de derechos humanos debe analizarse que margen de regulación tienen los tres niveles estatales, pues Nación fija el piso y Provincia el techo (Dulitzky, 2014). Y si hay competencia municipal también el techo puede elevarse una vez más aquí, máxime cuando Provincia ha quedado desfasada respecto del nuevo criterio nacional que mutó del cupo a la paridad de género.

Desde ya que la ley nacional 27.412 no es de aplicación directa en Provincias pues se requiere adhesión o ley propia en lo que es materia provincial, pero mediando materia local concurrente no hay obstáculo a que el municipio aplique el criterio nacional directamente.

Incluso hay temas de derechos humanos en los que leyes nacionales al reglamentar derechos básicos en su piso (ley 26.601) imponen necesariamente a las provincias y municipios adecuar sus instituciones o bien el conocido caso del bloque nacional del derecho a la salud que es operativo respecto de las obras sociales provinciales aunque no adhieran al sistema nacional de salud (CSJN, “Monteserín”, “Campodónico de Beviacqua”, “Quinteros”, entre otros).

En todos estos supuestos la autonomía provincial no es un valladar que impida la operatividad de derechos humanos.

3-La relevancia del art. 6 de la Constitución Provincial de Santa Fe : El T.E. afirma con razón que el constituyente santafesino atribuyó a la Legislatura Provincial de modo exclusiva la organización del régimen electoral, incluyendo el de las Municipalidades (art. 29, 55, inc. 3 y 5). Del mismo modo la carta magna santafesina cuenta con una disposición que el T.E. no menciona, cuál es el art. 6º que dispone: “Los habitantes de la Provincia, nacionales y extranjeros, gozan en su territorio de todos los derechos y garantías que les reconocen la Constitución Nacional y la presente, inclusive de aquellos no previstos en ambas y que nacen de los principios que las inspiran.”

Mediante una clara cláusula de reenvió no hay esfuerzo argumental para aplicar los artículos 75 inc. 22 y 37 inc. 2, que son operativos para resolver el aparente conflicto. Claro que estas disposiciones no las recepta el T.E. porque simplemente cierra el caso declarando una incompetencia municipal respecto de una regulación provincial.

4-Recorte del derecho vigente y el criterio del Superior Tribunal de la Provincia de Tierra del Fuego de abril de 2019 en “López Entable”: En su considerando 3 expresa el T.E. que “La presentación de las recurrentes, si bien se mira, traduce la demanda de que este Cuerpo ignore dicho marco (que representa el derecho vigente desde el cual debe derivar razonadamente sus decisiones) y convalide el apartamiento del mismo al hilo del principio de progresividad de los derechos humanos de las mujeres”.

Precisamente el derecho vigente del caso está dado por: el art. 29 y 55 (inc. 3 y 5) y 107 de la Constitución Provincial como dice el T.E. pero con más el art. 123, 37 inc. 2 y 75 inc. 22 como bien determina el dictamen de la Procuración. A lo cual agregamos el art. 6 de la Constitución Provincial, las ordenanzas en cuestión y la legislación internacional y nacional vigente que fija los criterios de fondo respecto de lo que ya es un piso en la materia, tal como lo entendió casi al mismo tiempo el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur el 25-4-2019 en autos “López Entable, L. y otras c/ Consejo Deliberante de Ushuaia s/Amparo” en un caso similar.

5-La autonomía municipal en su núcleo mínimo se ha visto ampliada según la CSJN: El T.E. considera en su considerando 3 párrafo segundo que “a la hora de pensar en las competencias jurígenas de los municipios no impone una visión única, sino que admite diversos grados de autonomía, siempre que se respete el minimun” citando el caso Rivademar, en el cual se identifica el núcleo indisponible de la autonomía municipal como de unas “atribuciones mínimas necesarias”, lo que es propio además de un criterio restrictivo del control de constitucionalidad que la propia CSJN ha dejado atrás.

El problema es que el T.E. omite que desde el año 2005 en “Ponce” se fija un  nuevo estándar, ratificado en “Intendente Capital de la Ciudad de La Rioja” de 2014 y en “Municipalidad de la Ciudad de La Banda” de 2018 por el que se reconoce el “mayor grado posible de atribuciones” (entre otros, Abalos, 2004).

Por ende las provincias en la reglamentación del alcance y contenido de la autonomía municipal (art 123 CN) deben “asegurar” ya no el mínimo sino “el mayor grado posible de atribuciones”, lo cual tiene consecuencias concretas para este y otros casos.

“Las leyes supremas provinciales deben obligatoriamente adecuarse al art. 123 de la Constitución Nacional y, en el actual régimen municipal argentino, hay que reformar las constituciones de Buenos Aires, Mendoza y Santa Fe, porque ya hemos visto que no aseguran la autonomía local de dicha manera, especialmente en el orden institucional. Y si alguna provincia no cumple con el mandato constitucional, además de la posibilidad de intervención federal, compartimos el criterio de Quiroga Lavié de que, al existir una inconstitucionalidad por omisión, tanto los tribunales provinciales como los federales deben tutelar ese derecho que tienen los Municipios.” (Hernández, 2010).

También invoca el T.E. el caso Municipalidad de  La Rioja del 2012 de la CSJN (Fallos 338:515) que trataba sobre materia similar, sin embargo la CSJN solo se pronunció sobre su incompetencia originaria y no trató el fondo del asunto, por lo que no es aplicable.

Sigue el T.E. considerando que “dicha diversidad dentro de la unidad determina, entre otros extremos, que carezca de incidencia en el caso el régimen establecido por la ley 27.412 para la elección de legisladores nacionales, pues es claro que por el aludido principio federal las provincias se dan sus propias instituciones”.

Y este es eje del tema: la ley 27.412 fija un nuevo criterio (por el que se pasó del cupo a la paridad de género) que es el nuevo piso que provincias y municipios deben asegurar también, tarde o temprano, pues como bien lo dice el Superior Tribunal de la Provincia de Tierra del Fuego “…Estas son algunas muestras de las acciones afirmativas y necesarias que deben ser adoptadas por los Estados parte de la CADH y de la CEDAW para conseguir la plena realización de esa reconocida paridad de género, medidas que por otra impone el propio art 24 de la citada CEDAW”.

La legislación electoral provincial no fija la paridad, por lo que no hay obstáculo para que los municipios lo hagan, pues simplemente aplican por sí el nuevo criterio que Nación ha fijado, desplazando en este caso la norma local a la provincial sin necesidad de declaración de inconstitucionalidad alguna de la norma provincial puesto que se la complementa.

                                                Conclusión:   El decisorio del T.E. Santafesino se aparta sin dar razones valederas de la tendencia actual del derecho público argentino en materia de competencia municipal y operatividad del bloque de derechos humanos en sede subnacional.

                                                Pudiendo optar por otra solución se ha limitado a una interpretación que recorta el derecho vigente, con un resultado que contraria la cláusula antidiscriminatoria, la que también debe ser garantizada por el Poder Judicial.

                                                No era necesaria la declaración de inconstitucionalidad de la legislación electoral santafesina sino la aplicación complementaria de ordenanzas municipales que por cierto no regulan sobre materia ajena sino directamente propia. En otras palabras, se han complementado derechos pasando de la noción de piso provincial -que reconoce solo un cupo- a una ampliación local que fija el techo mediante la noción de paridad.

                       

                                                Enrique José Marchiaro.

Abogado. Doctor en Ciencias Jurídicas.

Bibliografía:

-Abalos, María G. “El régimen municipal en el derecho público provincial argentino. Principales aspectos”, en  “Derecho Público Provincial y Municipal”, Volumen I, autores varios, pág. 347. 2º ed, actualizada, La Ley, Bs. As., 2004.

-Dulitzky, Ariel. “Artículo 28. Cláusula Federal” en “Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentario” AAVV, Konrad Adenauer Stiftung, Programa Estado de Derecho para Latinoamérica. Bogotá, 2014.

-Hernández, Antonio M. “Los derechos y deberes en nuestro constitucionalismo subnacional” en Derecho Público Provincial, AAVV, 1º ed, Lexis Nexis, Bs As, 2008.

-Hernandez, Antonio M.; “Rosario hacia la autonomía municipal, un asunto de todos”. Fundación La Capital, Secretaría de Gobierno de la Municipalidad de Rosario y Plan Estratégico Rosario Metropolitana Pag. 64. Rosario, 2010.

-Marchiaro, Enrique. “Derechos humanos y ciudades”, Ediar, 1º ed, Bs As, 2016.