lunes, 22 de julio de 2019

Derechos humanos, federalismo y municipios en Argentina


DERECHOS HUMANOS, FEDERALISMO Y MUNICIPIOS EN ARGENTINA.
Enrique J. Marchiaro.
Presentación en el XXII Seminario de Federalismo Fiscal –miércoles 26 de junio 2019- Universidad Torcuato Di Tella, Buenos Aires, Argentina.

Resumen:
¿Pueden los municipios argentinos regular de más en materia de derechos humanos? Es que en Argentina el bloque de derechos humanos obliga a los cuatro órdenes de gobierno –Nación, Provincia, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Municipios-. Pero esa obligación se da dentro de cada nivel competencial, cuestión de difícil determinación, sobre todo en áreas que son concurrentes y reclaman colaboración y coordinación.
En materia de derechos –y también de derechos humanos- Nación es la que fija el piso común para todo el país. El mismo puede ser acrecentado a nivel provincial.
Los municipios no pueden regular de más respecto de Nación y Provincias en materia de derechos humanos. Como excepción pueden hacerlo en lo que son sus materias directas.
La cuestión competencial, entonces, deviene en clave de lectura de los derechos humanos, en tanto estos comienzan a tener cada vez más vigencia en la escala local.
Se registra una línea jurisprudencial en la República Argentina que determina en qué materia los municipios son responsables directos respecto del bloque, sea por omisión como por su acrecentamiento en aquellas temáticas en que están autorizados.
La relación autonomía municipal y derecho ambiental es uno de los más ricos para analizar la temática, pues no solo hay un buen tratamiento doctrinario  y jurisprudencial que avalan una profundización de las competencias locales.
Finalmente, aparecen temas de agenda pública como el aborto  que también son objeto de debate en el espacio local.


SUMARIO.
1-REDES Y FEDERALISMO.
2-LA CLAUSULA FEDERAL DE LA CADH.
3-LA INTERFAZ DERECHOS HUMANOS-DERECHO MUNICIPAL.
4-EL DERECHO A LA CIUDAD.
5-MAYORES EXIGENCIAS LOCALES EN MEDIO AMBIENTE.
6-LA C.S.J.N. INVALIDA OMISIONES MUNICIPALES RESPECTO DEL BLOQUE.
7-EL DEBATE DEL ABORTO EN SEDE MUNICIPAL.
8-CONCLUSION.
BIBLIOGRAFIA.


1-REDES Y FEDERALISMO.

Si el átomo fue la metáfora del S. XX, bien la red lo es respecto del S. XXI (Subirats y otros, 2.003). En ciencias duras y blandas esta figura está cada vez más presente. En el derecho se constata en el espacio global (las redes internacionales del derecho público y privado) y en el subnacional (las redes formales e informales de la descentralización  y del gobierno multinivel).
La irrupción de las redes rompe con las centralidades, las jerarquías, las unilateralidades propias de la modernidad. Es necesario construir otra concepción, otra forma de Estado en la que todos los niveles de gobierno incidan sobre todos los temas. Esta mecánica desplaza la gestión basada en división de funciones, donde cada nivel de gobierno se especializa en un tramo de la agenda.
Las experiencias multinivel y la expansión de lo local van prefigurando un verdadero Estado-red: “Los procesos que hemos denominado de “convergencia funcional” no son una exclusividad europea y crecen en muchos países. La convergencia funcional opera como un modo de incrementar la eficiencia de gestión, de incidir sobre las políticas locales sin desplazar el rol de los gobiernos locales y hasta permite mejorar la comparabilidad de las acciones públicas.” (Quetglas, 2008:69).
El desarrollo de estos modelos no supone la sustitución de los anteriores sino la superposición, lo que introduce una extraordinaria complejidad en la gestión pública, no exenta de conflictos y tensiones.
 El tema de las redes en los territorios va más allá de la gobernanza y de la gestión porque a poco de desarrollarse, se descubre la emergencia de un nuevo sistema de ciudades y regiones, que no adopta la forma jerárquica sino poliédrica  o de jerarquías múltiples (Mongin, 2.006).
Se verifica un doble movimiento: a medida que las ciudades y sus municipios se modifican y rearticulan ello acontece también con el mayor territorio en el que están contenidos, porque si bien los municipios no son “sujetos de la relación federal” son impulsores y promotores de la misma o un fenómeno inductivo del federalismo.
Las reflexiones jurídicas en torno a la red son por cierto escasas y ello no es un déficit, pues el derecho va necesariamente tras de la realidad, haciendo un reconocimiento atributivo de la misma pero nunca  anticipándose. El derecho es conservador en el buen sentido de la palabra, pues cristaliza relaciones sociales.
Por ello la metáfora de la red en el derecho es muy reciente. “En el proceso de descentralización se puede hallar una adhesión -aunque no linealmente manifestada- a los modelos de multinivel constitutionalism, que tienden a dar vida a un sistema integrado de autonomías, integrado por una pluralidad de ordenamientos jurídicos que interactúan recíprocamente, a fin de asumir decisiones vinculantes para el sistema entero...Esto señala el paso de un autonomismo derivado de tipo jerárquico y piramidal a uno relacional, según el cual la alternativa tradicional entre Estado unitario y Estado descentralizado tiende a ser superada a favor de la formación de un sistema institucional de más niveles...<aplicándose las siguientes reglas>:...armonización de las normativas; leal colaboración en los procesos decisionales; coordinación para asegurar la satisfacción de exigencias unitarias; y subsidiariedad conforme a la distribución de competencias” (Rolla, 2005:68).
En este nuevo escenario, las ciudades no solo ocupan un papel que antaño no tuvieron sino que sus roles son diferentes aún en la dimensión urbana, pues en su función han dejado de ser lugares para integrarse en la red global de flujos.
En la sociedad red la realidad está construida por redes de información que operan sin restricciones de distancia ni tiempo. La red de redes genera una nueva sociedad y una nueva economía, la informacional, con notas de flexibilidad, operatividad, configuración variable y heterarquías y donde los nodos son la clave. Uno de estos nodos son las ciudades.
“La globalización desborda la capacidad de gestión de los estados-nación. No los invalida totalmente, pero los obliga a orientar su política en torno a la adaptación de los sistemas instrumentales de sus países hacia la navegación de los flujos globales…Por otra parte, el estado-nación en casi todo el planeta, está buscando su relegitimación mediante la descentralización administrativa y la participación ciudadana. Se transfieren competencias a gobiernos locales y regionales <lo que conduce a la> construcción de un nuevo sistema institucional, hecho de redes de órganos gubernamentales de distinto nivel, articuladas a distinto nivel. Para cada problema, para cada ámbito de decisión se produce una configuración distinta de la combinatoria administrativa que compone el nuevo estado. Es un estado-red” (Castells, 2000:12).
El actual proceso que comenzamos a transitar sin duda afectará al federalismo, rediseñándolo nuevamente. Desde las fórmulas del federalismo asimétrico pasando por la impronta que en ciertos temas logran los niveles locales e internacionales –perdiendo fuerza el patrón regional o provincial- vemos como esta formidable forma de Estado se va readecuando.

2-LA CLAUSULA FEDERAL DE LA CADH.
 
El artículo 28 de la CADH establece: “1-Cuando se trate de un Estado parte constituido como Estado federal, el gobierno nacional de dicho Estado parte cumplirá todas las disposiciones de la presente Convención relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial. 2-Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdicción de las entidades componentes de la federación, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención”.
Veamos algunas interpretaciones de dicho artículo que dan serio problema de incumplimientos del sector nacional o subnacional bajo la excusa de la estructura federal.
La Corte IDH entiende con claridad en el caso Garrido y Baigorria que “según jurisprudencia centenaria y que no ha variado hasta ahora, un Estado no puede alegar su estructura federal para dejar de cumplir con una obligación internacional”.
Sobre el artículo 28 específicamente la Comisión IDH tiene dicho en su Informe nro. 26/09 caso 12.440 que “una interpretación diversa de la obligación contenida en la cláusula federal conduciría al absurdo de convertir la protección de los derechos humanos en una decisión meramente discrecional, sujeta al arbitrio de cada uno de los Estados partes”
El Comité de Derechos Humanos de la ONU en su Observación General nro. 31, entiende la cuestión con el mismo alcance. “De conformidad con estos artículos, los gobiernos centrales en federaciones deben garantizar que la legislación y práctica de sus provincias se hallen en conformidad con las disposiciones de los tratados”.
Sin duda alguna, el artículo 28 debe entenderse entonces como extendiendo las obligaciones que resultan de la CADH a cada unidad componente de la federación.
 “El federalismo no es un problema sino una posibilidad. Al crear un doble sistema de garantías constitucionales, los derechos teóricamente tienen mejores posibilidades de ser protegidos. El derecho internacional de los derechos humanos provee un tercer sistema de protección. Por lo tanto de lo que se trata es de buscar la manera de integrar a los tres sistemas plenamente. Y para ello se requiere de voluntad política y no de excusas jurídicas” (Dulitzky, 2014:705).
Es que el tema de las competencias concurrentes –de las que los derechos humanos es una fundamental- no siempre desemboca en un ejercicio conjunto sino que aún gravita la sombra del federalismo dual, por el que las competencias son comportamientos estancos y dilemáticos (Frías, 1980).  De otro modo no se explican algunas disfuncionalidades graves, como por ejemplo la inaplicación provincial de algunos mínimos estándares que deben respetarse en materia carcelaria o de salud, por situarnos en algunos pocos casos.
Así lo resolvió la CSJN en la causa “Verbistky” del 3-5-2003 en estos términos: “Cualquiera sea el sistema procesal de una provincia y sin desmedro de reconocer su amplia autonomía legislativa en la materia, lo cierto es que si bien no puede llevarse a cabo la simetría legislativa hasta el extremo de exigir una completa igualdad para todos los procesados del país, la desigualdad tampoco puede extremar las situaciones hasta hacer que el principio federal cancele por completo el derecho a la igualdad ante la ley, pues un principio constitucional no puede borrar o eliminar otro de igual jerarquía”.
Lamentablemente no pocas provincias en su sistema de salud invocan de modo dogmático la autonomía provincial, tal el caso de las obras sociales provinciales o de las cajas profesionales, para apartarse así de los mínimos prestaciones que el PMO (programa médico obligatorio) garantiza para todo ciudadano argentino.
Se incumple así con sanos y pacíficos criterios de la CSJN en esta materia -autos Campodónico del 2000 o Monteserín del 2001-: “Los repartos de competencia entre Nación y Provincias en materia de salud no pueden interpretarse como compartimentos estancos, sino en forma coordinada, a fin de hacer efectiva la vigencia del derecho a la salud en esta materia”.
 “Algunos estados u obras sociales provinciales alegan la estructura federal para eximirse del cumplimiento de las obligaciones que surgen del bloque de constitucionalidad. Este argumento es bifronte. Es utilizado tanto por las provincias como por el Estado nacional. Por un lado las provincias en las competencias que tendrían para reglamentar la materia salud, por lo que obligarlas en virtud del cumplimiento de estándares que surgen de normas de fuente nacional o federal –incluso con jerarquía constitucional- implicarían avasallar la autonomía provincial. Por su parte, la Nación alegaría que como es competencia de las provincias, las primeras en responder serían ellas y esto eximiría al estado nacional” (Clérico, 2010:95).
Por ello hay autores que proponen articular competencias bajo el “principio constitucional de actuación conjunta para la tutela de los derechos fundamentales” y evitar que bajo la excusa competencial no se garanticen de modo eficiente la tutela de los grupos vulnerables.
De la conjunción de los artículos 41, 42, 43 y 75 inc. 17, 22, 23 y concordantes de la Constitución Nacional argentina, surge este principio, que lleva a la obligación conjunta de carácter sinérgico de todos los responsables de la tutela, sin importar su nivel territorial.
La responsabilidad ante un niño en situación de calle es configurativa de responsabilidades no solo en el orden municipal, donde se produce el hecho, sino también de los niveles provincial y nacional que han asumido compromisos genéricos de orden interno e internacional en dicha tutela, además de que los órganos superiores generalmente llevan adelante planes económicos con “daños colaterales” que generan esta situación estructural, precisamente.
No pueden invocarse, frente al núcleo de un derecho fundamental tan delicado, razones de presupuestos inelásticos por parte de Nación o bien esconderse la Provincia detrás de un principio delimitador de competencias propio del federalismo dual.
“La tutela constitucional de una serie de intereses, bienes o valores que, por ser fundamentales, operan transversalmente o en red en nuestro sistema federal de gobierno, exigen de los poderes públicos actuaciones conjuntas no susceptibles de ser obstaculizadas con fundamentos competenciales jurisdiccionales previstos y diseñados para el anterior modelo dual de la aludida organización estatal” (Reyna, 2011:46).
Entramos así al corazón de nuestro tema, pues se está produciendo un fenómeno de “localización” de la temática derechos humanos que requiere una teoría jurídica adecuada para comprender el fenómeno.

3-LA INTERFAZ DERECHOS HUMANOS-DERECHO MUNICIPAL.

En Argentina como en América Latina la práctica institucional indica que la vigencia plena de los derechos humanos está muy lejos. Es entonces una excepción, pero absolutamente positiva, la aplicación directa por parte de algunos gobiernos locales del bloque de derechos humanos.
“Y allí se da una paradoja institucional: cuando el nivel nacional y  subnacional no aplican el bloque pero si los municipios, aquellos quedan expuestos y blanden la cuestión competencial como excusa inhibitoria, cuando quienes están por debajo del piso serían los niveles que omiten estas disposiciones. Estarían así en un subsuelo y el municipio solo en el piso, no en el techo” (Marchiaro, 2016:132).
Claro que en los Estados federales el sistema de derechos es de base nacional –subnacional (Bidart Campos, 2.003) por ello los municipios no tiene competencia para fijar derechos, salvo aquellos que tienen que ver con sus competencias directas (por ejemplo organización institucional, formas de participación) pero no derechos exigidos a terceros por encima de los que fije el sistema nacional-provincial.
Desde ya que los gobiernos locales, en el ámbito de sus competencias, son sujetos pasivos del bloque de derechos humanos: “Esa verificación de convencionalidad no solamente afecta al Poder Judicial sino también a los demás poderes tanto en los órdenes de gobierno nacional como en los provinciales y municipales, además de la ciudad Autónoma de Buenos Aires, bajo apercibimiento de generar responsabilidad internacional del Estado argentino” (Abalos, 2004:41).
Consideramos que es mejor partir del mínimo competencial para luego ir creciendo. Este mínimo competencial en relación al bloque indica que el municipio no puede adicionar derechos en los sistemas federales, salvo que lo haga en competencias propias sobre su sistema institucional.
“Luego de la recepción del derecho internacional de los derechos humanos, en nuestro constitucionalismo los derechos fundamentales tienen una doble fuente: la nacional y la internacional. Y a su vez, la primera fuente se divide entre los diversos órdenes gubernamentales: federal, provinciales, de la ciudad autónoma de Buenos Aires y municipales, ya que todos ejercitan poder constituyente (aunque de diverso grado)…aunque en el caso municipal es menester aclarar que el alcance de los derechos fundamentales reconocidos es más limitado, ya que se refiere especialmente a derechos políticos y de la vecindad, ya que no tendría mayor sentido otro reconocimiento de derechos de otro tipo, ya garantizados por las otras constituciones” (Hernández, 2008:274).
En este punto hay que distinguir muy bien entre la potestad del Estado de “regular sobre derechos humanos” que “cumplir con los derechos humanos”. En el primer caso se trata de normas que dicta el Estado y se aplican para sí pero también para terceros (regulación en sistemas de salud indicando mínimos prestacionales a cargo de los operadores privados). En el segundo caso se trata simplemente de otorgar aquellas prestaciones, aquellos servicios y aquellos mínimos que imponen los tratados en su obrar estatal. Aquí los municipios están tan obligados como Nación y Provincia (Losa, 1.995).
Como dijimos nuestra hipótesis versa sobre hasta qué punto los gobiernos locales pueden adicionar derechos humanos. Es un tema nuevo, abierto, donde se constata una tendencia a su reconocimiento en doctrina e incluso en jurisprudencia.
Veamos simplemente la opinión favorable de dos autores desde el campo de los derechos humanos.
Por un lado los que sostienen la aplicación a los municipios de las disposiciones del PIDESC: “Siguiendo el criterio del artículo 28 del PIDESC se debe considerar tanto el nivel Federal, como los niveles provinciales y municipales. Ver Observaciones finales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Canadá 10/12/98.  Documento E/C.12/1/Add.31, punto 52: “Lo mismo que en su examen del anterior informe del Canadá, el Comité reitera que los derechos económicos y sociales no deberían relajarse a "principios y objetivos" en las conversaciones actuales entre el Gobierno federal y los territorios y provincias en lo que respecta a los programas sociales. Por tanto, el Comité insta al Gobierno federal a que adopte medidas concretas para garantizar que las provincias y los territorios tengan conciencia de sus obligaciones jurídicas en virtud del Pacto y de que los derechos del Pacto son aplicables en las provincias y territorios con medidas legislativas y de política y mediante el establecimiento de mecanismos de vigilancia y resolución que sean adecuados e independientes” (Tedeschi, 2010:23).
Del mismo modo la fase descendente de aplicación de los tratados de derechos humanos encuentra en el espacio local un nuevo impulso: “Cabría recordar un dato fáctico que marca que la mayor parte de la normativa comunitaria se ejecuta en éstas, con lo cual, es particularmente relevante su intervención en la correspondiente etapa aplicativa. De su lado, y con no menor trascendencia, aparece otro aspecto de la cuestión y que estriba en que en el plano comunitario las “directivas” fijan lineamientos generales dejando sitio para su desarrollo ulterior por parte de las instancias estatales internas, área en la que puede germinar una vía cierta de participación de los entes locales en equilibrada coordinación con los Estados Nacionales” (Bazán, 2010:47).
Tal el caso de la “Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores” que entró en vigencia en el año 2017 en Argentina por ley 27.360.
Con claridad este instrumento dispone en el art. 1º, segundo párrafo que “…lo dispuesto en la presente Convención no se interpretará como una limitación a derechos o beneficios más amplios o adicionales que reconozcan el derecho internacional o las legislaciones internas de los Estados Parte, a favor de la persona mayor” culminando en el final del artículo con que “…las disposiciones de la presente Convención se aplicarán a todas las partes de los Estados federales sin limitaciones ni excepciones”.
La presente convención hace lo que ya hizo la Convención de los Derechos del Niño en relación al municipio: potenciar competencias, clarificarlas, obligando también a la concertación y colaboración inter jurisdiccional, como bien lo ha fijado luego la ley nacional 26.061.
La competencia municipal en esta materia se establece en los arts. 8, 12 y 26 o el 27  que toca a la organización política e institucional municipal: “La persona mayor tiene derecho a la participación en la vida política y pública en igualdad de condiciones con los demás y a no ser discriminados por motivo de edad. La persona mayor tiene derecho a votar libremente y ser elegido, debiendo el Estado facilitar las condiciones y los medios para ejercer esos derechos”.
Veremos a continuación una buena cantidad de fenómenos jurídicos en los que la interfase derechos humanos-derecho municipal aparece claramente.

4-EL DERECHO A LA CIUDAD.

La interrelación derechos humanos-ciudades se corona con la “Carta Mundial por el Derecho a la Ciudad”, aprobada en por el V Foro Social Mundial en el año 2005 en Brasil y revisada con posterioridad, en tanto es un instrumento flexible pero además “publico no estatal”, pues no se dio todavía su aprobación formal en el seno de ONU sino por parte de una red de movimientos sociales  y académicos, lo que confirma el fenómeno de la desestatalización del derecho en la escala global (Cassese, 2003).
Estructurada en un preámbulo y 5 partes (disposiciones generales; derechos relativos a la gestión de la ciudad; derechos civiles y políticos de la ciudad; derechos económicos, sociales, culturales y ambientales de la ciudad; disposiciones finales), tiene un total de 23 artículos.
La Carta en su art. 1º establece el Derecho a la ciudad como: 1- 1-Todas las personas tienen derecho a la ciudad sin discriminaciones de género, edad, raza, etnia u orientación política y religiosa, y preservando la memoria y la identidad cultural en conformidad con los principios y normas que se establecen en esta carta; 2-La ciudad es un espacio colectivo culturalmente rico y diversificado que pertenece a todos sus habitantes; 3-Las ciudades, en corresponsabilidad con las autoridades nacionales, se comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de los recursos que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas y normativas, la plena efectividad de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, sin afectar su contenido mínimo esencial; 4-A los efectos de esta carta se denomina ciudad a toda villa, aldea, capital, localidad, suburbio, ayuntamiento, o pueblo que este organizado institucionalmente como unidad local de gobierno de carácter Municipal o Metropolitano, tanto sea urbano, semi rural o rural; 5-A los efectos de esta carta se consideran ciudadanos(as) a todas las personas que habiten en forma permanente o transitoria en las ciudades.
Artículo 2º) Principios del derecho a la ciudad: En sus diversos artículos trata de la gestión democrática de la ciudad; la función social de la ciudad; la función social de la propiedad; el ejercicio pleno de la ciudadanía; la igualdad, no discriminación; la protección especial de grupos y personas en situación vulnerable; el compromiso social del sector privado y el impulso de la economía solidaria y políticas impositivas progresivas.
El resto de los artículos disponen: Artículo 3º) Desarrollo urbano equitativo y sustentable; Artículo 4º) Participación en el diseño del presupuesto de la ciudad; Artículo 5º) Transparencia en la gestión de la ciudad; Artículo 6º) Derecho a la información pública; Artículo 7º)  Libertad e integridad; Artículo 8º) Participación política; Artículo 9º) Derecho de asociación, reunión, manifestación y uso democrático del espacio público urbano; Artículo 10º) Derecho a la justicia; Artículo 11º) Derecho a la seguridad pública y a la convivencia pacífica, solidaria y multicultural; Artículo 12º) Acceso y suministro de servicios públicos, domiciliarios y urbanos; Artículo 13º) Derecho al transporte y movilidad públicos; Artículo 14º) Derecho a la vivienda; Artículo 15º) Derecho a la educación; Artículo 16º) Derecho al trabajo; Artículo 17º) Derecho a la cultura y al esparcimiento; Artículo 18º) Derecho a la salud; Artículo 19º) Derecho al medio ambiente.
Como se deduce de su contenido, la Carta plantea el Derecho a la Ciudad además como un derecho humano colectivo, lo que es fundamental hacia el futuro. “En la agenda internacional urbana, diversos eventos mundiales tuvieron la iniciativa de construir declaraciones y cartas sobre la temática del Derecho a la Ciudad con el propósito de articular instrumentos de base jurídica y política que permitan inaugurar una dimensión local de los derechos económicos, sociales y culturales, en el ámbito mundial, que tengan a la ciudad como lugar de derechos, un espacio de garantía, afirmación y realización de los derechos humanos…A partir de la articulación de estas iniciativas, el camino rumbo al reconocimiento internacional del Derecho a la Ciudad, como un derecho humano, estará cada vez más próximo” (Saulé Junior, 2008:178).
Aunque algunas de sus disposiciones replican derechos insertos en los instrumentos de derechos humanos más tradicionales, como los DESC, ello se hace en relación directa al tema ciudad, concretizando los mismos en esta escala.
Es fundamental el Artículo 1º-3- cuando dispone que “Las ciudades, en corresponsabilidad con las autoridades nacionales, se comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de los recursos que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas y normativas, la plena efectividad de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, sin afectar su contenido mínimo esencial”.
Esta única disposición justifica plenamente los inmensos esfuerzos que hubo y hay alrededor de este instrumento -y de coronarse en un futuro el derecho a la ciudad como un derecho humano- un solo artículo puede resultar suficiente, pues allí están las claves de actuación local en materia de derechos humanos, al disponer cuál es la responsabilidad basal de la autoridad local: la misma que tienen las autoridades nacionales en materia de derechos humanos, cual es la de “adoptar medidas hasta el máximo de los recursos que disponga, para lograr progresivamente….la plena efectividad de los derechos”.
Para que no queden dudas, el Artículo 20º) sobre Medidas de implementación y supervisión del derecho a la ciudad. Fija que “…1-Las ciudades signatarias tomarán todas las medidas normativas necesarias, en forma adecuada e inmediata, para asegurar el derecho a la ciudad de todas las personas”, garantizando además la participación ciudadana en el proceso de revisión normativa. Además “…Las ciudades están obligadas a utilizar hasta el máximo de sus recursos disponibles para cumplir las obligaciones jurídicas establecidas en esta Carta”.
Consideramos que la Carta Mundial por el Derecho a la Ciudad es un proceso que no se agota en el resultado final de su consagración formal como un derecho humano más en el seno de Naciones Unidas. Como derecho humano se va concretizando a lo largo y ancho del mundo en la materialización de diversos instrumentos locales, subnacionales o nacionales que la ponen en práctica, tal el caso del Estatuto del Derecho a la Ciudad en Brasil, por dar un ejemplo conocido.
Todas estas materializaciones dispersas y diferentes, mediadas a su vez por los diversos derechos locales y diversos programas ideológico-políticos, son las que tal vez determinen en su momento la consagración formal del derecho a la ciudad como un nuevo derecho humano.

5-MAYORES EXIGENCIAS LOCALES EN MEDIO AMBIENTE:

La relación autonomía municipal-derechos humanos también constituye una interfasse, de tal modo que ambos polos de la relación se modifican y la intensidad de su conexión va provocando nuevos espacios jurídicos.
El grado  máximo de competencia municipal se presenta cuando el municipio impone obligaciones a terceros en mayor medida que lo que hacen Nación y provincia, tal el caso de la regulación local de agroquímico en base a títulos competenciales muy amplios como el medio ambiental pero también el sanitario y los ordenamiento territorial (Marchiaro, 2.011).
Resulta fundamental determinar entonces si el municipio tiene facultades para exigir de más respecto de servicios públicos o actividad económica de otra jurisdicción –concesionada o no, estatal, privada o mixta- pues el eje aquí está dado en si dichas actividades pueden tener o no consecuencias que afecten la salud de la población local (Hernández, 1.997). Y que según su gravedad podrán determinar una mayor regulación o su excepcional prohibición en caso de incompatibilidad absoluta.
El tradicional poder de policía municipal con más la cláusula remozada respecto del Estado Nacional en el art. 75 inc. 30 de la carta magna nacional habilitan sin duda esta potestad, puesto que la misma se lee a la luz del art. 123 ratificatorio de la autonomía municipal (Rosatti, 2.004). Finalmente hay una carta de triunfo local dada –como hemos visto- cuando se apela a la cuestión medio ambiental, pues el art. 41 de la CN habilita ese “hacer de más en el poder municipal”.
Así lo entendió la CSJN en “Edenor SA c/Municipalidad de Pilar p/ acción declarativa de inconstitucionalidad del 18/10/2011” bajo estos términos: “La jurisdicción nacional es compatible con el ejercicio del poder de policía por parte de las provincias y municipalidades, ya que la regla es la existencia de jurisdicciones compartidas entre el Estado Nacional y las provincias (Fallos: 295:338; 305:1847; 320:619 y 322:331). La policía ambiental no escapa a las condiciones exigibles a toda facultad concurrente, de manera que no hay impedimento en el dictado de disposiciones locales en esa materia en tanto no conduzca a una repugnancia efectiva entre los distintos órdenes normativos.”
“La Municipalidad de Pilar puede ejercer su poder de policía ambiental y de seguridad como lo ha hecho en la ordenanza 18/02, prohibiendo el uso de postes de madera como soportes transformadores eléctricos y ordenando el reemplazo de los existentes por columnas de hormigón <porque> en definitiva, no hay repulsa efectiva entre las normas federales que regulan el servicio público de electricidad y la ordenanza municipal dictada en salvaguarda del medio ambiente y de la salud de sus habitantes…todo ello de conformidad con las atribuciones otorgadas por los arts. 41, 121, 122, 123 y 124 de la Constitución Nacional a las provincias y municipios”.
Y son los conflictos ambientales –como el de la actividad minera a cielo abierto- los que ponen a prueba el grado de autonomía reconocido realmente a los gobiernos locales en materias tan delicadas, pues los niveles centrales y subnacionales llevan adelante políticas mineras extractivas en ocasiones lesivas del medio ambiente, quedando los municipios como última valla cuando no la única.
Debe partirse del artículo 29 de la ley general del ambiente que establece que “Toda persona tiene derecho a ser consultada y a opinar en procedimientos administrativos que se relacionen con la preservación y protección del ambiente”. Dicha norma es el piso obligatorio e inderogable a nivel local, provincial y nacional, por lo que ninguna duda cabe sobre su aplicación en todas sus disposiciones. Si no la aplica Nación ni Provincia bien puede –y debe- el municipio.
Es lo que hicieron varios gobiernos locales respecto de la mega minería a cielo abierto, convocando a consultas populares locales al margen de la decisión provincial, determinándose luego por el Poder Judicial Provincial la validez o invalidez de las mismas.
El caso más conocido fue el de Esquel hacia el año 2003, donde la Provincia autorizó una concesión minera de oro a cielo abierto sin haber mediado estudio de impacto ambiental previo, lo que motivó por un lado una causa judicial paralizando las obras hasta tanto se celebre audiencia ambiental (ratificado por la Corte Argentina en autos “Villivar c/Provincia de Chubut s/Amparo” del 17-4-2007) y por el otro la Municipalidad de Esquel realizó una consulta popular no vinculante, cuyo resultado fue determinante para que la empresa finalmente desistiera del proyecto.
Aunque la consulta local no sea vinculante siempre tendrá plena juridicidad, pues “…otro elemento más que agrega la Corte en “Villivar” es que las instancias de participación desperdigadas por la ley general del ambiente serán obligatorias para las comunidades jurídicas parciales federales provinciales y municipales “(Esain, 2008:26).
El año 2012 la localidad de Loncopué en la Provincia de Neuquén, convocó a una consulta popular por sí o no respecto de la prohibición de la mega minería, también ratificada en autos “Corporación Minera del Neuquén c-Municipalidad de Loncopue s/ Medida cautelar” del 31-5-2012 por el Superior Tribunal de dicha Provincia.
“Las consultas populares ambientales locales en relación a actividad económica regulada como la mega minería –en base a concesiones provinciales y regulación por leyes nacionales- no es más que una manifestación de la “garantía institucional de la autonomía municipal” que es uno de los grandes aciertos de nuestro disciplina, Prueba de ello es que la Unión Iberoamericana de Municipalistas en su II Congreso proclamó la autonomía municipal como garantía para ciudadanos y gobiernos locales a nivel de derecho fundamental” (Marchiaro, 2018:5).
En la Provincia de San Juan, por el contrario, el Tribunal Electoral Provincial en autos 1388 del 25-5-2005 entendió que siendo la materia sobre la cual se pretendía requerir la manifestación popular ajena a las facultades del municipio, dispuso declarar la inaplicabilidad de la ordenanza y decreto de convocatoria y recomendar a las autoridades de Calingasta que limiten los actos de convocatoria a temas de su competencia y con ajuste a la ley electoral vigente.
Otro tema de carácter local ambiental en el que se profundizan las exigencias elevando el techo ambiental en relación a la Provincia, lo comprobamos en la posibilidad de fijar mayores controles a la calidad de servicios públicos de otra jurisdicción, fundado incluso en criterios internacionales (Marchiaro, 2016).
Tal el caso “Cooperativa de Obras y Ss. Pcos. De Rio Cevallos Ltda.. c-Municipalidad de Rio Cevallos” del 16-5-2003 sentenciado por la Corte Cordobesa que resuelve fijando un criterio que sostenemos como elemental en la materia ambiental-municipal: la definición de tramos. En el caso se analizó la constitucionalidad o no de determinadas exigencias municipales (tarifa, reglamento usuarios y calidad agua) respecto de un prestador de un servicio público concesionado por la Provincia.
El Superior Tribunal Provincial analiza coordinando y armonizando la amplia potestad provincial (devenida de su titularidad del recurso agua y competencia ambiental) de las atribuciones municipales genéricas que pueden ser compatibles. Entonces declara inválida la disposición municipal en tarifa y reglamento de usuarios pero válida en cuanto a la “mayor exigencia de la calidad del agua” (según pautas OMS).
Se califica la autonomía en tanto “...el poder municipal es, en pequeño, una reproducción del estado federal y provincial. En las materias que caen dentro de su jurisdicción, pueden ejercitar una verdadera función legislativa de creación de derecho nuevo”. Se reconocen entonces expresamente poderes implícitos” “...en la medida que no sean incompatibles con las funciones de los poderes del Estado Provincial”.  Pero siendo el Provincial un “Estado plurilegislativo” los inevitables conflictos competenciales se guían por los principios de “competencia, territorialidad y supremacía”...lo que determina, según los casos, la prevalencia de la de mayor jerarquía en tanto no se vincule a materias exclusivas de los gobiernos locales, ya que en esta última hipótesis cabe hacer excepción al principio de supremacía a favor de la aplicación prevalente de la norma local atinente a una competencia exclusiva”.
También será materia de intenso debate el alcance que los municipios vayan dando a los artículos 1970 y 240 del C.C.y C. que establecen lo siguiente.
Artículo 1970. Normas administrativas: Las limitaciones impuestas al dominio privado en el interés público están regidas por el derecho administrativo. El aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles debe ejercerse de conformidad con las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción. Los límites impuestos al dominio en este Capítulo en materia de relaciones de vecindad, rigen en subsidio de las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción.
Artículo 240. Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1 y 2 debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial.”
Si bien no se dio el paso formal de reconocer la función social de la propiedad en el C.C. y C. ello no lo afecta sustancialmente, pues una norma de mayor jerarquía (art. 75 inc. 22) lo establece: La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 21 “1.Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley”.
Es que el eje pasa de las meras restricciones al derecho de propiedad al “derecho al desarrollo” como derecho humano y colectivo, lo que está en pleno proceso de elaboración, donde este enfoque social se presenta como una superación del enfoque patrimonialista y amplia las formas de derecho de propiedad ( Tedeschi, 2008).
Quién tenga algún grado de contacto con la materia urbanística y edilicia podrá confirmar que en Argentina -así como en la mayor parte de los países del mundo- la regla es la limitación en el derecho de la propiedad inmobiliaria. Y de que hace muchas décadas el paradigma del derecho privado puro ha dejado lugar al paradigma de la propiedad social.
“Desde siempre el derecho urbanístico y las diversas regulaciones dadas en ejercicio del poder de policía municipal en materia edilicia y afines han perfilado el derecho de propiedad inmobiliaria de un modo muy rico y por cierto disperso, afín el carácter “local” de las regulaciones administrativas, que en el caso argentino básicamente son municipales y por excepción provinciales” (Marchiaro, 2015: 176).
Incluso la función social de la propiedad inmobiliaria –con diversos tipos de grados y figuras jurídicas- es una constante en la práctica del derecho urbanístico y del derecho municipal argentino.
Si esto se ha dado hasta hoy con la mínima previsión que tenía el viejo artículo 2611 -aunque el mismo debía leerse a  la luz de los tratados de derechos humanos- con mayor razón se dará desde estas nuevas dos disposiciones.
“En cuanto a la protección legal del derecho a la vivienda y a la ciudad la “Declaración Nacional por la Reforma Urbana en Argentina” de octubre de 2005 plantea que “se promueve el dictado de normas en el nivel federal que, respetando la autonomía de las provincias y los municipios, establezcan (sic) un marco jurídico mínimo que proteja los derechos humanos en el ámbito de la ciudad. Es necesario que se provean instrumentos y herramientas jurídicas que faciliten la regularización de barrios informales y de conjuntos habitacionales construidos por el Estado, que establezcan el derecho subjetivo de exigir ante el Poder Judicial la implementación de estas herramientas conforme lo establecido por el Comité de DESC de la ONU en su Observación general nº 4 sobre el derecho a una vivienda adecuada conforme al párrafo 1 del artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que establece que los Estados Partes "reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia". Según la Observación General nro. 14 “reconocido de este modo, el derecho humano a una vivienda adecuada, tiene una importancia fundamental para el disfrute de todos los derechos económicos, sociales y culturales” (Maldonado, 2010:41)

6-LA C.S.J.N. INVALIDA OMISIONES MUNICIPALES RESPECTO DEL BLOQUE:

La relación autonomía municipal-derechos humanos ha sido tratada en dos sentencias de la CSJN de modo explícito y en un tercer caso que si bien trata sobre C.A.B.A. lo resuelto es de aplicación a los municipios argentinos en tanto la política de vivienda social es de su clara competencia.
En “Asociación de Trabajadores del Estado y otro c-Municipalidad de Salta s/ acción de inconstitucionalidad", 16-6-2013 la CSJN invalida la potestad de un municipio de reducir salarios de empleados públicos en razón de una emergencia económica local.
En el considerando 11 sostiene “Que todo lo antedicho, desde luego, no implica negar que el Estado, para conjurar, en aras del bien común, las llamadas situaciones de emergencia económica, pueda disminuir temporariamente las remuneraciones de sus empleados ("Guida", Fallos: 323:1566, 1592, 1600/1601, 1609, 1617/1618 -2000-; "Tobar", Fallos: 325: 2059, 2077, 2082, 2083 -2002-; "Müller", Fallos: 326:1138, 1145, 1146, 1147 -2003-). Empero, si entraña, y de manera terminante, que esos remedios, a la luz del bloque de constitucionalidad, tienen un nítido sentido y destino, y ciertas condiciones y limites inquebrantables, que el decreto 5/2003 ha traspasado abierta y, sobre todo, largamente.”
“La norma, de consiguiente, parece haber olvidado, además de los principios y pautas de los que se ha hecho mérito, y de que el citado art. 14 bis es cláusula operativa y, por ende, susceptible de autónomo acatamiento por las autoridades administrativas ("Madorrán", cit., p. 2007; "Masaglia y otros",Fallos: 269:230, 234 y su cita -1967-), otras dos premisas capitales. Por un lado, que las llamadas "medidas de ajuste" derivadas de "crisis económicas" y una "grave escasez de recursos", hacen que los esfuerzos de las autoridades por proteger los derechos económicos, sociales y culturales adquieran una urgencia "mayor, no menor". Y, por el otro, que la "protección" de las "capas vulnerables de la población" es, precisamente, "el objetivo básico del ajuste económico" (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general N° 2 -párr. 9-;asimismo: Nros. 5 -párr. 10-, 6 -párr. 17-, 12 -párr. 28-, 14-párr. 18-, entre otras) Todo equilibrio entre las reformas económicas y la protección de los derechos humanos, obliga a proteger "en particular a los grupos más vulnerables" (idem, Observaciones finales: Bulgaria, 1999, párr. 23,v. asimismo: párrs. 14 y 24), cuanto más en el campo laboral y salarial, en el cual, todos los poderes públicos, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, "deben hacer prevalecer el espíritu protector que anima" al art. 14 bis constitucional ("Vizzoti", cit., p. 3688), tutela ésta que, por ende, impone "un particular enfoque para el control de constitucionalidad".
En Autos: “Rodríguez, Karina contra Estado Nacional y otro s/Amparo” del 7-3-2006 la CSJN  condena a un municipio por omisión en un programa alimentario nacional que fija precisamente obligaciones concretas a nivel federal, provincial y local.
La ley nacional 25724 creó el Programa Nacional de Nutrición y Alimentación en cumplimiento del deber indelegable del Estado de garantizar el derecho a la alimentación de toda la ciudadanía, si bien destina el mismo a cubrir los requisitos nutricionales de niños hasta los 14 años (cuando niño en nuestro derecho es hasta los 18 años), embarazadas, discapacitados y ancianos desde los 70 años en situación de pobreza.
La autoridad de aplicación es nacional pero con una básica coordinación provincial y municipal en todo el país, siendo clara la responsabilidad municipal pues el art. 8º determina como funciones la de a) Inscripción de los beneficiarios en un Registro Único de Beneficiarios; b) Administrar los recursos en forma centralizada a través de la contratación de los insumos y servicios necesarios; c) Implementar una red de distribución de los recursos, promoviendo la comensalidad familiar, siempre que ello sea posible, o a los distintos comedores comunitarios donde se brinde el servicio alimentario, a fin de garantizar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1º de la presente ley…d) Implementar mecanismos de control sanitarios y nutricionales de los beneficiarios. e) Capacitar a las familias en nutrición, lactancia materna, desarrollo infantil y economato.
Es claro que Nación no puede dictar leyes de base como en España o reglar aspectos municipales, pues esta es una competencia provincial. Sin embargo leyes nacionales que reglamenten el piso en materia de derechos humanos de algún modo pueden incidir sobre la materia provincial o municipal, en la medida que la operatividad del piso lo requiera. Así acontece en materia de minoridad con la ley 26.601.
En este caso se reglamenta un aspecto de un deber internacional –obligación alimentaria- a cargo de todos los niveles del Estado. Como un piso de los derechos humanos este es obligatorio y operativo en las tres jurisdicciones.
En ese marco, una madre de dos menores de edad en estado de desnutrición, acciona por amparo contra todos los responsables del Programa Nacional de Nutrición y Alimentación, uno de los cuales es el municipio de Quilmes, con la finalidad de que cesa la omisión que denuncia, a partir de haber cerrado los comedores barriales con los que su familia se alimentaba.
Como se demandó al Estado Nacional y la Provincia de Buenos Aires el Juzgado de origen se declaró incompetente, girando las actuaciones a la Corte Suprema de Justicia de la Nación por competencia originaria.
Si bien el tema parecía formalmente como de instancia originaria, en el caso concreto el Estado Nacional no omitía deber alguno y sí en cambio la Provincia y el municipio demandados, declarándose incompetente, la CSJN igualmente mantiene la medida cautelar  ordenando a la Provincia de Buenos Aires y a la Municipalidad de Quilmes que provean alimentos a los menores.
En materia de vivienda y discapacitados la CSJN da hado un paso histórico en cuanto al operatividad de unos núcleos mínimos: “S.Y.Q.C. contra Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo”, 24-4-2014.
Si bien el caso fue contra C.A.B.A. se aplicará a municipios en casos análogos, pues la materia vivienda social es de su incumbencia. Y así acontece con numerosos fallos del fuero provincial que ratificaron este rumbo.
Una madre en situación de calle con un niño con una discapacidad severa accionó por amparo contra la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con la finalidad de que se los provea de una vivienda digna, por cuanto el sistema de asistencia dado por dicha Ciudad hasta ese momento resultaba inadecuado (subsidio mensual para alquilar una habitación de hotel).
En su considerando 9º) el Tribunal ciñe el tema a que “…conforme a lo expuesto en el considerando anterior, el sistema de fuentes aplicable al caso está conformado por la Constitución Nacional, los tratados internacionales mencionados, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la legislación local dictada en consecuencia. De dicho sistema se desprende el reconocimiento de un derecho de acceso a una vivienda digna y el deber de protección de sectores especialmente vulnerables como las personas con discapacidad y los niños en situación de desamparo, de modo que corresponde a esta Corte establecer el alcance de dichos preceptos en relación al caso”.
Como se desprende, no es un mero caso de derecho a la vivienda sino de un menor discapacitado y de su madre en situación de calle. Con claridad la CSJN salda un debate en este punto en el derecho argentino: en su considerandos 10 a 13 califica muy bien el alcance de este derecho, siendo operativo pero indirecto.
En concreto establece que “son normas jurídicas con vocación de efectividad” cuya operatividad tiene carácter derivado, pues depende de una reglamentación por el Poder Legislativo o Ejecutivo, lo cual es afín a su naturaleza prestacional en tanto hay múltiples derechos de igual jerarquía que merecen su tutela.
Esta operatividad es indirecta, pues “…en principio no todos los ciudadanos pueden solicitar la provisión de una vivienda vía judicial” pero igualmente este tipo de derechos están sujetos al control de razonabilidad judicial, el cual atiende siempre una garantía mínima que es una frontera a la discrecionalidad estatal.
Para ello se debe acreditar la afectación de la garantía mínima, lo cual se da si hay “…una amenaza grave para la existencia misma de la persona” lo que se da en el caso concreto porque las respuestas de CABA no son idóneas.

7-EL DEBATE DEL ABORTO EN SEDE MUNICIPAL:

¿Cuál es la competencia municipal en materia de educación sexual, salud reproductiva y respecto de los diversos tipos de aborto? ¿Cuál es el límite de las diversas interpretaciones sobre derechos humanos a nivel provincial y local en el federalismo argentino? ¿Hay un tenue giro desde la objeción de conciencia a la desobediencia civil?
En agosto de 2018 la Municipalidad mendocina de Malargüe ha dispuesto la "Protección de los Derechos de la Mujer Embarazada y de los Niños por Nacer” mediante un programa de salud y asistencial específico. Hasta aquí nada novedoso en la materia, pues nadie puede dudar de que el Estado Argentino en sus tres niveles debe ejecutar políticas concretas en esta materia, en consonancia con el art. 75 inc. 23, tanto en su primer parte como en la segunda.
La novedad radica en que la decisión municipal se opone institucionalmente a todo tipo de interrupción voluntaria del embarazo, lo que incluye la práctica del “aborto no punible”, cuando la CSJN en autos “F.A.L. s-medida autosatisfactiva” del  13-3-2012 (en adelante “F.A.L.”) determinó con claridad que el Estado Argentino en todas sus jurisdicciones competentes debe garantizar esta práctica.
De este modo se da un giro dentro del marco de las ordenanzas y leyes pro-vida -que desde hace varios años se ha reproducido en el país- porque justo cuando maduró el debate sobre el aborto pocas dudas quedaban que ni las provincias ni los municipios podían desconocer dicha sentencia.
Es que la CSJN, del mismo modo que lo hizo en “Mendoza” u otras causas trascendentes, aplicó el control de constitucionalidad de un modo no solo intenso sino dialógico, pues además de constatar la conformidad del aborto no punible con el texto constitucional y con el bloque de derechos humanos, exhorta “…a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con competencia en la materia, a implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, en los términos aquí sentados, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles y para la asistencia integral de toda víctima de violencia sexual” y también “exhorta al Poder Judicial nacional y provincial a abstenerse de judicializar el acceso a los abortos no punibles previstos legalmente”.
“Este es el piso del que se debe partir en nuestro derecho positivo, de allí que ni provincia ni municipio podrán desconocerlo. Por ello las ordenanzas pro-vida en general fijan unos principios y unas políticas públicas que se pueden desarrollar sin contravenir “F.A.L.”, pues nada impide que el mismo Estado que garantiza el aborto no punible a quién lo requiera, simultáneamente realice campañas educativas a favor del derecho de la persona por nacer, acompañar a la mujer embarazada vulnerable, etc. Pero justo cuando estas cuestiones empezaban a quedar claras después del importante debate dado en el parlamento argentino, un municipio argentino retrocede notablemente en el punto “(Marchiaro, 2018:3).
Dicha normativa plantea la “la protección integral de los derechos de las mujeres embarazadas, y de los niños por nacer”, creando un Sistema Municipal de protección de ambas personas pero también un polémico artículo sobre los profesionales del sistema: “Art. 13: “Actuación de los profesionales: Impulsa el espíritu de esta Ordenanza la convicción de que el aborto no es una solución para la mujer, sino que constituye una grave lesión a su salud física y psicológica. Es por ello que los profesionales intervinientes no podrán atentar contra los principios enunciados en el Capítulo I, induciendo a la realización de una práctica abortiva, siendo ésta una causal de remoción del cargo que desempeña”.
Algunos pocos artículos están dentro de lo que son las competencias municipales, pero no así lo dispuesto en los arts. 2º, buena parte del 3º y del 7º y sobre todo el 13º. Como antecedente muy cercano se encuentran otras ciudades, como ser San Salvador de Jujuy o San Miguel de Tucumán, esta última declarada por ordenanza como “Ciudad defensora y promotora de la Vida, desde la concepción humana en el vientre materno hasta su muerte natural” pero además “…dispone la implementación de políticas públicas con el objeto de defender la vida en todos sus estadios y bajo toda circunstancia…estableciendo por lo menos las siguientes medidas: I. Vedar todo tipo de acción que tenga por objeto la interrupción de la gestación del ser humano”.
Estas normas se apartan de lo que nuestro derecho positivo hoy establece, que es la legalidad y constitucionalidad del “aborto no punible”, pero además su “convencionalidad” lo que no es menor porque el movimiento Pro-Vida plantea que nuestra CN y el bloque de derechos humanos no autorizan el aborto en todas sus formas, lo cual no es correcto en tanto desde el año 2012 en Argentina los supuestos de aborto no punibles son conformes a nuestro ordenamiento.
Desde ya que cualquier movimiento, partido político o persona puede tener una concepción diferente de la que se sostiene desde los órganos internacionales y de la CSJN, pero para ello deberá recorrer todas las instancias recursivas para lograr un cambio de criterio, cumpliendo previamente los mandatos legales (obligatoriedad de los efectores públicos en relación al aborto no punible pero además cumplimiento de los tres niveles estatales en materia de salud reproductiva y educación sexual integral) los que resguardan claramente el derecho a la objeción de conciencia.
Lo dispuesto por la ordenanza de Malargüe fue analizado en su momento por el INADI, a raíz de otra ordenanza similar, la nro. 6569/2013 de la Ciudad de San Salvador de Jujuy, que además de declarar pro-vida dicha ciudad repudiaba todo tipo de práctica abortiva.
En su dictamen el ente nacional entendió que la norma local “…resulta discriminatoria en los términos de la Ley 23.592 en tanto limita derechos fundamentales de las mujeres, reconocidos por la legislación nacional, internacional y la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Justicia de la Nación…<se alerta>…sobre la  responsabilidad que pesa sobre los/as agentes estatales en la reproducción de los estereotipos de género, en función de la estrecha relación con las relaciones de poder intrasociedad y su directa incidencia en la esfera privada. Para el INADI, los/as agentes estatales y de salud, a cargo de acompañar a la mujer en el ejercicio de sus derechos más fundamentales, lejos de desarrollar su tarea como marca la ley, estarían –de acuerdo con el texto de la Ordenanza- negándole una vez más el derecho de vivir libre de violencia, con un nuevo grado de perversión, por cuanto son ellos/as justamente, quienes deben garantizarlos” (Inadi, 2014).
Con o sin ley genérica de aborto desde “F.A.L” en adelante,  tanto la jurisdicción nacional como la provincial pero también la municipal, tienen mucho que hacer en la materia. Y ese “hacer” si bien permite diferencias de criterio y aun de interpretaciones sobre el alcance de los derechos humanos –básicamente si se prioriza el derecho de la mujer vulnerable o del niño por nacer- solo se puede hacer desde el “piso” que fija la CSJN para todo el territorio argentino, sin necesidad de adhesión alguna porque los derechos humanos tienen operatividad en todo el territorio nacional, sino no serían tales.
Por ello las ordenanzas y leyes pro-vida solo son constitucionales en la medida que no contradigan a “F.A.L” pero también lo dispuesto en la Ley de Educación Sexual y  el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable. Es que la ley nacional 25.673 ha incorporado la obligación para los efectores públicos de proveer los fármacos para anticoncepción de emergencia cuando se ha producido una relación sexual sin protección, como por ejemplo en casos de violaciones, estando debidamente aprobados por la ANMAT.
Quién profese una concepción fuerte del derecho de la persona por nacer –no decimos “absoluta” porque nuestro sistema constitucional no reconoce ningún derecho como tal, ni siquiera el derecho a la vida- podrá ejercer en cambio su objeción de conciencia y la promoción más decidida de su punto de vista. Y dicho ejercicio se constata en no pocos municipios.
Pero habrá que interrogarse previamente sobre si una ley o una ordenanza como las pro-vida son válidas desde una concepción pluralista del derecho constitucional, pues en cuestiones de moral ni el Estado ni el derecho pueden pronunciarse.
Es que el tema del aborto cada vez más quedará en el lugar en que mejor se lo comprende, cuál es el moral, por ende fuera de la regulación legal. En estos temas como en otros, todo indica que el Estado y el derecho dejan que los agentes morales decidan,  pues las convenciones internacionales así lo autorizan (ADC, 2.011).
Los temas de salud pública son claramente una competencia concurrente de los tres niveles competenciales. Pero es una concurrencia en la que un tramo de la misma tiene que ver con derechos humanos y en este último tramo no hay necesidad de adhesión subnacional o local.
El marco de reglamentación y ejecución implica un mínimo de interpretación, pero ello nunca puede desnaturalizar el derecho de fondo ni los derechos humanos, restringiéndolos. En todo caso solo pueden ampliarse.
En materia de salud pública habrá que diferenciar en torno del aborto si solo se desarrollan políticas de educación sexual y reproductiva y atención primaria de salud (plano donde aparece el aborto farmacológico) o si tiene a su cargo un hospital público (donde se deben ejecutar los abortos no punibles).
En cuanto a la asistencia social y acompañamiento de la mujer y del niño por nacer las competencias municipales son elementales y numerosas. Así la responsabilidad municipal pasa de un mínimo (ordenanzas pro-vida en la medida que no lesionen el piso fijado por F.A.L. y llevan adelante políticas de asistencia a la mujer vulnerable) a un máximo (municipios como Morón que proveen por sí el medicamento misoprostol o el caso de la Municipalidad de Rosario, muy conocido en América Latina).

8-CONCLUSION.

Nuestra hipótesis sobre si ¿pueden los municipios argentinos regular de más en materia de derechos humanos? la consideramos no solo pertinente sino comprobada a lo largo de nuestro ensayo del año 2016 y con posterioridad.
Las principales respuestas son las siguientes:
1-No se discute ya en nuestro derecho que el bloque de derechos humanos obliga a los cuatro órdenes de gobierno argentinos. Pero esa obligación se da dentro de cada nivel competencial, cuestión de difícil determinación, sobre todo en áreas que son concurrentes y reclaman coordinación.
2-En materia de derechos –y también de derechos humanos- Nación es la que fija el piso común para todo el país. El mismo puede ser acrecentado a nivel provincial.
3-Los municipios no pueden regular de más respecto de Nación y Provincias en materia de derechos humanos. Como excepción pueden hacerlo en lo que son sus materias directas y en tanto estas vehiculicen el bloque.
4-La cuestión competencial, entonces, deviene en clave de lectura de los derechos humanos, en tanto estos comienzan a tener cada vez más vigencia en la escala local.
5-Se registra una línea jurisprudencial–incluso en cabeza de la C.S.J.N.- que determina que los municipios son responsables directos respecto del bloque.
6-El tema ambiental ligado a derechos humanos y salud pública aparece como una carta triunfo competencial municipal, en la medida que el gobierno local se ajuste a su jurisdicción material y territorial.
7-Los temas de derechos personalísimos vinculados a la salud y otras políticas públicas –como el aborto- tienen en los municipios un campo fértil de debate que puede darse a condición de respetar el piso fijado por Nación.
           
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