Función social de la propiedad-derecho municipal

¿EL ARTICULO 1.970 DEL C.C. y C. CONTEMPLA LA FUNCION SOCIAL DE LA PROPIEDAD?

UNA RESPUESTA DESDE EL DERECHO MUNICIPAL.

ENRIQUE JOSE MARCHIARO.

Revista de Derecho Público (formato libro), Autores vs. El derecho público y el nuevo C.C. y C. de la Nación.II. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, diciembre 2015.

Sumario:

Más allá de las meras restricciones administrativas.

La función social de la propiedad. De los estatutos de la ciudad.

Los alcances del derecho de propiedad inmobiliaria, un tema abierto.

Conclusiones. Bibliografía.

Más allá de las meras restricciones administrativas.

Analizaremos un artículo del Código Civil y Comercial (en adelante C.C. y C.) cual es el 1.970, el que tiene estrecha conexión con lo dispuesto en el artículo 240. Ambas normas establecen que:

 “Artículo 1970. Normas administrativas: Las limitaciones impuestas al dominio privado en el interés público están regidas por el derecho administrativo. El aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles debe ejercerse de conformidad con las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción.

Los límites impuestos al dominio en este Capítulo en materia de relaciones de vecindad, rigen en subsidio de las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción.”

“Artículo 240. Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1 y 2 debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial”.

Una lectura literal y aislada del artículo 1.970 indicaría que no hay cambios sustanciales con el viejo artículo 2.611. Nada más lejos del sentido de la reforma.

El viejo artículo 2.611 utilizaba la expresión “restricciones” la que aparece ahora sustituida por “limitaciones”, incorporando entonces un criterio que autorizada doctrina aconsejaba: “En sentido jurídico, las “limitaciones” a la propiedad trasuntan un concepto genérico, dentro del cual quedan incluidas diversas especies, entre éstas las llamadas “restricciones”, las “servidumbres”, las “expropiación”, la “ocupación temporánea”, las “requisiciones” y el “decomiso”. De modo que la restricción es una especie dentro del género limitaciones. Cada una de dichas especies son “limitaciones” que inciden en forma distinta en el derecho de propiedad. (Marienhoff, 1997-IV:242).

Puede mantenerse en buena parte lo afirmado por la doctrina hasta hoy sobre el artículo 2611 respecto del  nuevo artículo 1970, incluso porque ha mediado en el interregno la reforma constitucional de 1994 que incorporó -con el rango de jerarquía constitucional- los tratados sobre derechos humanos, que como veremos luego tocan al presente.

Los caracteres de las restricciones administrativas al dominio son: 1º generales, constantes y actuales; 2º ilimitadas en número y clase; 3º imponen principalmente obligaciones de “no hacer” y de “dejar hacer”; 4º no se indemnizan como regla y 5º son ejecutorias.

“Las restricciones administrativas, en cuanto a su naturaleza, no son otra cosa que condiciones legales del ejercicio del derecho de propiedad. Se dice que es meramente una tolerancia que el propietario debe soportar, que no existe un sacrificio particular o especial del propietario sino que esa restricción es general, es decir, que todos los propietarios la sufren en igual medida. No hay en ella tampoco un desmembramiento de la propiedad. En cierto modo están ínsitas en la existencia misma del derecho; las restricciones nacen con el nacimiento del derecho de propiedad, son pues de su naturaleza, de su esencia, por lo mismo que no existen derechos absolutos” (Gordillo: 370).

La nueva disposición habla ahora de limitaciones, ya no de restricciones, por ende las demás especies como las servidumbres, la expropiación y la ocupación temporánea van de la mano de las restricciones. Ahora bien, las diferencias entre una y otra siguen teniendo importancia práctica en un campo que, como veremos, por la función social de la propiedad las limitaciones son cada vez más intensas y extendidas.

¿Qué caracteriza la mera restricción administrativa? ¿Qué la distingue de las demás figuras? ¿Cuándo una restricción dejará de ser tal para convertirse en otra figura?

“La mera restricción administrativa no trasunta ni implica una carga impuesta a la propiedad privada. Técnicamente, no apareja “sacrificio” alguno para el propietario. Tampoco implica supresión en modo alguno de la propiedad. Sólo consiste en la fijación de límites al ejercicio normal u ordinario del derecho de propiedad. No implica avance, lesión ni deterioro alguno de este derecho: no hay desmembramiento de éste. Tales restricciones hállense ínsitas en la existencia misma del derecho de propiedad, al extremo de que representan condiciones normales de su ejercicio: constituyen una calidad jurídica general de todas las propiedades. Sólo implican la delimitación de los contornos de ese derecho, la demarcación de sus límites, con lo cual se tienden a colocar en su verdadero quicio el aspecto “absoluto” que teóricamente se le reconoce al derecho de propiedad; pero el contenido de éste no es afectado por la restricción, la cual sólo persigue concretar y llevar la amplitud del derecho de propiedad a sus límites normales y racionales…Limitar no es cercenar. Al propietario en cuya propiedad se hace efectiva una restricción nada se le quita, pues la restricción actúa en un ámbito o esfera jurídica cuya titularidad no le corresponde a dicho propietario, sino a la comunidad” (Marienhoff, 1997-I-178).

Las claves para deslindar la restricción de las demás figuras está en la intensidad de la limitación, en que esta figura solo delimita un contorno del derecho y que dicha limitación actúa en una esfera jurídica ajena al propietario privado, pues dicha esfera es pública.

Quién tenga algún grado de contacto con la materia urbanística y edilicia podrá confirmar que en Argentina -así como en la mayor parte de los países del mundo- la regla es la limitación en el derecho de la propiedad inmobiliaria. Y de que hace muchas décadas el paradigma del derecho privado puro ha dejado lugar al paradigma de la propiedad social.

Desde siempre el derecho urbanístico y las diversas regulaciones dadas en ejercicio del poder de policía municipal en materia edilicia y afines (Marchiaro, 2000) han perfilado el derecho de propiedad inmobiliaria de un modo muy rico y por cierto disperso, afín el carácter “local” de las regulaciones administrativas, que en el caso argentino básicamente son municipales y por excepción provinciales.

Incluso la función social de la propiedad inmobiliaria –con diversos tipos de grados y figuras jurídicas- es una constante en la práctica del derecho urbanístico y del derecho municipal argentino.

Figuras que como las “restricciones administrativas” no son indemnizables, en tanto “…estas restricciones son las condiciones legales del ejercicio normal u ordinario del derecho de propiedad, nacen con él, son de su naturaleza y esencia y tan sólo disminuyen el carácter absoluto de aquél pero sin afectar a la propiedad que queda indemne. Estas restricciones, manifestación del poder de policía urbanístico de los municipios, se establecen para el mejor condicionamiento del ejercicio de los derechos dentro de la ciudad. En este sentido, se traducen en una tolerancia general que el titular del dominio debe soportar, sin que generen un sacrificio especial ni extraordinario, constituyendo una simple limitación regular y común al ejercicio del derecho de propiedad” (Taller y Antik, 2011:35).

Si esto se ha dado hasta hoy con la mínima previsión que tenía el viejo artículo 2611 -aunque el mismo debía leerse a  la luz de los tratados de derechos humanos- con mayor razón se dará desde estas nuevas dos disposiciones.

Es que los contornos del derecho de propiedad nunca fueron materia única del Código Civil: “¿Cuál es el estatuto legal actual del derecho de propiedad?...Tener un título de propiedad sobre un inmueble significa nada más que haber adquirido el dominio del mismo, pero nada dice sobre el alcance o la extensión de este derecho. Y, verdad es, que a la par de las restricciones y límites al dominio contempladas desde sus orígenes en el Código Civil, se hallan otro tipo de restricciones, de derecho público, que acotan o contornean el derecho de propiedad…en realidad, son mucho más importantes en nuestros días las restricciones emanadas del derecho público que las clásicas restricciones y límites al dominio del Código Civil” (López Mesa, 1998:1).

El C. C y C. si bien no ha receptado de modo pleno este proceso –en tanto  no ha consagrado de modo expreso la función social de la propiedad- si se mantiene abierto al mismo, como veremos a lo largo del presente. Y por vía de lo dispuesto en el artículo 240 con su clara remisión al artículo 1º del mismo cuerpo, hay una recepción implícita de la función social de la propiedad inmobiliaria.

El artículo 1º del C.C. y C. dispone en lo que respecta a este tema: “Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República Argentina sea parte…”

En consonancia al mismo, el artículo 2º dispone: “Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados de derechos humanos, los principios y valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”.

Por cierto que esta prelación de los tratados y de la misma Constitución Nacional como centro del ordenamiento está dada en la carta magna, pero su recepción formal por el principal instrumento normativo del derecho argentino –con el peso paradigmático que tiene en relación a todo el sistema- hace que nos encontremos ante una guía hermenéutica que nunca tuvo nuestro derecho.

Y no lo pudo tener porque como sistema no había madurado hasta entonces, lo cual solo comenzó con la reforma constitucional de 1994 y encuentra su cierre veinte años después.

No pocos autores luego de la reforma de 1994 consideraban que el eje del sistema jurídico dejo de ser el Código Civil, incluso desde el campo del derecho privado (Lorezentti, 1995).

Ahora, con lo dispuesto en el artículo 1º y 2º del C.C. y C. ninguna duda cabe de la primacía de los tratados, incluso de los principios por sobre las meras normas, lo que permite entender nuestro sistema jurídico como “principista” y ya no como normativista.

Así se afirma en los “Fundamentos del Anteproyecto”, donde se expresa respecto del art. 1º que “La mayoría de los códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. El Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina…Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado”.

La función social de la propiedad.

Por ello no es un obstáculo a la función social de la propiedad que la misma no esté contemplada de modo expreso en el C.C. y C., en tanto una norma de mayor jerarquía (art. 75 inc. 22) lo establece: La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 21 dispone que “1.Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley”.

La función social de la propiedad es un principio constitucional argentino desde 1994, no solo por ser parte del bloque de derechos humanos la citada disposición del Pacto de San José, sino por otros enunciados insertos directamente en el texto constitucional que alimentan este principio.

“No hay duda de que, una vez asumido el constitucionalismo social y tomadas en cuenta las normas incorporadas a la constitución por la reforma de 1994, se incrementan las posibles limitaciones razonables a la propiedad, más allá de las clásicas que acabamos de resumir. Así, a título de ejemplo, vale sugerir que la función social de la propiedad proporciona base para limitaciones que tomen en cuenta: a) el derecho al ambiente sano (art. 41); b) el derecho de los consumidores y usuarios (art. 42); los derechos relacionados con el trabajo y la seguridad social (art. 14 bis). Subyace la apelación al sistema axiológico integral de la constitución que, sin  mención expresamente calificativa, diagrama un orden social y económico justo, con igualdad de oportunidades y de trato, tendiente a asegurar el debido marco social para la libertad de empresa, de contratar, de trabajar, de consumir, de comerciar y ejercer industria, de iniciativa privada, de mercado y de competencia. Todas las conexiones posibles con el derecho de propiedad en este ámbito anexan limitaciones razonables a la propiedad” (Bidart Campos, 1998-II: 131).

Así la Comisión Bicameral modificó el anteproyecto original de reforma en este punto y bajo la denominación de artículo 15º propuso: “Titularidad de derechos y función social de la propiedad. Las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio conforme con lo que se establece en este Código. La propiedad tiene una función social y, en consecuencia, está sometida a las obligaciones que establece la ley con fines de bien común”.

Esta propuesta fue suprimida al poco tiempo, si bien algunos de sus autores aclararon que la no inclusión en el nuevo código no implicaba desmedro alguno de su operatividad, en tanto una norma de mayor rango como es un tratado de derechos humanos la contemplaba expresamente.

Cabe formularse algunas preguntas sobre este paso dado en falso de la Comisión Bicameral: ¿Ha primado un temor reverencial a la expresión “función social de la propiedad”? ¿Los usos y abusos del instituto poder de policía han pesado más que el art. 21 del Pacto de San José? ¿La transición paradigmática de nuevo código no se ha dado en todos sus institutos?

Para que no queden dudas, una de las integrantes de la comisión redactora sostiene sobre el punto que “…no hay diferencia en materia de propiedad, y es evidente que no quedó plasmada de ninguna manera la propuesta que en su momento analizó la Comisión Bicameral, en la cual se sugería la incorporación de un artículo concerniente al principio de la función social de la propiedad” (Higton, 2015:1).

Como ocurrió con otros aspectos de la reforma, aquí faltó debate. De lo contrario no se comprende cómo se dieron cambios profundos en determinados temas sensibles –los de familia o autonomía personal- y se congelaron estos necesarios pasos en la tutela de la propiedad social.

Esta falta de inclusión le valió al legislador una acida crítica de un colectivo que trabaja en el campo de la vivienda social: “De mantener la postura de no incluir este principio se estaría contemplando solamente formas jurídicas que permiten regularizar las actuales formas de vivir (barrios privados) y morir (cementerios privados) de los sectores de altos ingresos de nuestra población, a través de la figura de conjuntos inmobiliarios, sin contemplar nuevos instrumentos que permitan la regularización de las formas de vivir (villas y asentamientos urbanos) y producir (tierras rurales para los campesinos) de los sectores más pobres y vulnerables” (Habitar Argentina, 2014).

Más allá del sesgo ideológico que arroja esta posición y de que no todos los temas de política habitacional y de acceso a la tierra pasan por esta calificación jurídica, lo cierto es que hubiese sido una señal positiva la incorporación expresa en el C. C. y C. de la función social de la propiedad.

Porque está fuera de duda que el principio existe en nuestro derecho positivo y de lo que se trata, en todo caso, es de darle el contenido mínimo que el mismo se merece.

Una de las causas de este derrotero creo que radica en la falta de maduración epistémica que registran sectores de nuestro derecho y quehacer institucional, como son los vinculados al derecho urbanístico y del derecho municipal por un lado y del derecho privado y constitucional por el otro.

Dicho de otro modo, así como es escaso el diálogo en la sociedad argentina y sus instituciones, también en el interior de nuestro derecho. Sobre todo cuando la distancia es importante entre ramas más centralistas –como el derecho civil- respecto de ramas absolutamente dispersas y descentralizadas –como el derecho municipal (Marchiaro, 2011).

Pero esta limitación encuentra un punto de solución, afín a todo el derecho contemporáneo: la presencia principalista de los tratados de derechos humanos. Es desde este bloque jurídico que el diálogo se retoma.

El ida y vuelta entre derecho civil y derechos humanos-derecho constitucional ha venido para quedarse: “De este modo, la constitucionalización del derecho privado, además de ampliar –de manera humanizada- el horizonte del derecho privado, interpela a los operadores jurídicos a profundizar y extender el conocimiento a desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales extra civiles y comerciales, interpretando de manera permanente si la legislación infraconstitucional respeta reglas, principios y valores de derechos humanos, ya a la par, cómo debe ser la labor interpretativa ante las lógicas lagunas del derecho, sobre todo ante una sociedad que cada vez es más dinámica” (Herrera y Caramelo, 2015: 11). 

No habiendo formulación expresa, hay en cambio apertura y diálogo del C.C. y C. con la función social de la propiedad, cuyos contornos se perfilan en un conjunto de regulaciones de carácter público, cuyas notas veremos.

En este sentido, es importante comprender que las diferencias entre derecho civil y derechos humanos cuentan en temas como el presente. Los derechos humanos solo tutelan la dignidad humana, es decir, un piso de derechos. Del piso hacia arriba son los otros derechos los que tienen amplitud de regulación.

“El derecho de propiedad debe ser considerado parte de esta categoría en la medida que es un medio para realizar ese proyecto de vida. Por el contrario, cuando el fin en sí mismo es el derecho de propiedad, es decir, acrecentar esta relación sujeto-cosa cuantitativamente, queda fuera de este entramado…La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que los derechos humanos excluyen la protección de la relación que se establece entre una persona jurídica y una cosa…La garantía <del art. 21 de la CADH> sólo se proyectaría sobre los medios esenciales para poder alcanzar su proyecto de vida…resultando ser una base aceptable para diferenciar el derecho de propiedad como derecho humano del derecho de propiedad como derecho civil” (Perrone, 2013:357).

Pero los contornos y aún el contenido del derecho de propiedad inmobiliaria no es materia exclusiva del derecho civil sino de un conjunto de disciplinas jurídicas, como el derecho urbanístico, el ordenamiento territorial, el derecho ambiental y el derecho municipal.

Veamos que dispone uno de los instrumentos jurídicos que en América Latina mejor ha tratado la cuestión.